RESOLUÇÃO Nº 976/2007 TCE Plenário

RESOLUÇÃO Nº 976/2007 TCE Plenário 1.Processo nº 5892/2007 2.Origem Secretaria da Infra-Estrutura 3.Consulente José Edmar Brito Miranda Secretário Estadual da Infra- Estrutura 4.Classe de Assunto 03 Consulta 5.Assunto Consulta de gestor estadual quanto a possibilidade de se efetivar o ato de dispensa de licitação para a execução dos serviços e obras, visando o restabelecimento da iluminação pública da Ponte Fernando Henrique Cardoso, em Palmas. 6.Relator Auditor Substituto de Conselheiro - Orlando Alves da Silva 7.Ministério Público de Contas Procurador de Contas João Alberto Barreto Filho EMENTA: Consulta. Dispensa de Licitação. Artigo 24 Inciso IV. Emergência ou Calamidade. Somente é possível a contratação direta sob a alegação de emergência ou calamidade quando a situação adversa motivadora da contratação, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, e da desídia administrativa ou má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. 8. DECISÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos de nº 5892/2007, versando sobre consulta formulada pelo Senhor José Edmar Brito Miranda Secretário de Estado da Infra-Estrutura, sobre a possibilidade de se efetivar o ato de dispensa de licitação para a execução dos serviços e obras, visando o restabelecimento da iluminação pública em toda extensão da Ponte Fernando Henrique Cardoso, bem como a implementação de posto de fiscalização e de sistema de controle por câmara de monitoramento. Considerando as formalidades e requisitos regimentais para conhecimento dos processos de consulta. Considerado que a Lei de Licitações e Contratos traz em seu bojo os pilares de sustentação para Administração Pública licitar e contratar diretamente. Considerando a manifestação do Corpo Especial de Auditores do Tribunal de Contas. RESOLVEM os membros do Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, reunidos em sessão plenária, com fundamento no art. 1º, inciso XIX da LOTCE/TO, em responder a consulta formulada, por preencher os pressupostos de admissibilidade definidos no art. 150 e seguintes do RITCE, nos seguintes termos: 1

8.1. Responder NEGATIVAMENTE a possibilidade do Consulente se valer de dispensa de licitação, embasada no artigo 24, inciso IV da Lei Federal 8.666/93, para contratação de obras e serviços visando restabelecer a iluminação da Ponte Fernando Henrique Cardoso, em Palmas, visto que na hipótese não restou configurada a situação de emergência ou calamidade pública que justificasse a contratação direta, como vislumbrou o interessado. 8.2. Remeter cópia desta decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam ao Consulente, Senhor José Edmar Brito Miranda Secretário de Estado da Infra- Estrutura, para conhecimento. 8.3. Determinar o encaminhamento dos autos à Diretoria Geral de Controle Externo para anotações em banco de dados, e posteriormente, a Coordenadoria de Protocolo Geral para que providencie o retorno dos mesmos à origem. SALA DAS SESSÕES PLENÁRIAS, em Palmas, Capital do Estado, aos 12 dias do mês de setembro de 2007. 2

RELATÓRIO Processo nº 5892/2007 Origem Secretaria da Infra-Estrutura Consulente José Edmar Brito Miranda Secretário Estadual da Infra- Estrutura Classe de Assunto 03 Consulta Assunto Consulta de gestor estadual quanto a possibilidade de se efetivar o ato de dispensa de licitação para a execução dos serviços e obras, visando o restabelecimento da iluminação pública da Ponte Fernando Henrique Cardoso em Palmas-TO Relator Auditor Substituto de Conselheiro - Orlando Alves da Silva Ministério Público de Contas Procurador de Contas João Alberto Barreto Filho Em exame nestes autos o Senhor José Edmar Brito Miranda Secretário de Estado da Infra-Estrutura, formula consulta sobre a possibilidade de se efetivar o ato de dispensa de licitação para a execução dos serviços e obras, visando o restabelecimento da iluminação pública em toda extensão da Ponte Fernando Henrique Cardoso, bem como a implementação de posto de fiscalização e de sistema de controle por câmara de monitoramento. A consulta se faz acompanhar dos pareceres nºs 031/2007, fls. 30/37 e 56/2007, fl. 39, respectivamente, da lavra da Procuradoria-Geral do Estado e Assessoria Jurídica da Secretaria da Infra-Estrutura, pugnando pela possibilidade da contratação direta, nos moldes previstos no artigo 24, IV da Lei Federal n. 8.666/93. O Núcleo de Engenharia por meio do Parecer n.º 115/2007, fls. 54/56 e a Coordenadoria Técnico-Jurídica por meio do Parecer n.º 500/2007, fl. 57, se restringiram a comentários técnicos verificando a necessidade de uma vistoria in loco do referido objeto. O representante do Corpo Especial de Auditores, José Ribeiro da Conceição, por intermédio do Parecer nº 4428/2007, fls. 58/60, manifestou-se no sentido de que o Tribunal responda negativamente à possibilidade de contratação direta, haja vista que nos autos não restou configurado a hipótese prevista no artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93 Lei de Licitações e Contratos Administrativos visto não ter sido caracterizado emergência para aplicação da contratação direta, como vislumbrou o interessado. 3

O Ministério Público Especial Junto a este Tribunal de Contas, por meio do Parecer nº 3645/2007 fls. 61/66, da lavra do Procurador João Alberto Barreto Filho, exarou o seguinte entendimento: Diante do exposto e levando em consideração a necessidade imperiosa do restabelecimento da iluminação pública da Ponte Fernando Henrique Cardoso, em decorrência da situação emergencial em que se encontra, a representação do Ministério Público de Contas é de parecer que o TCE responda afirmativamente a consulta, ou seja, informando ao Consulente que não vê óbice legal na dispensa da referida licitação, com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, pois foram preenchidos os pressupostos fáticos e legais necessários para a contratação direta. É o relatório. 4

VOTO DA ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA A consulta tem sua fundamentação no art. 1º, inc. XIX da LOTCE 1, o procedimento e pressupostos de admissibilidade encontram-se traçados nos arts. 150 e ss. do RITCE. Convém referirmos que a resposta à presente consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou do caso concreto 2, razão pela qual a resposta dar-se-á estritamente em tese, sem adentrarmos em particularidades. DO MÉRITO Antes, porém, de aprofundarmos na questão proposta pelo consulente, entendemos ser necessário uma abordagem, ainda que sucinta, sobre licitação. A Constituição Federal de 1988 no inciso XXI do art. 37 determina a administração pública brasileira, ressalvados os casos previstos em lei especifica, a realizar procedimento licitatório para aquisição de bens, obras e serviços, assegurando igualdade de condições a todos os concorrentes. A previsão constitucional foi regulamentada pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, atualizada pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.648, de 27 de maio de 1998 e pela Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999, que no artigo 1º estabelece: Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nessa esteira, a Lei 8.666/93 prevê: Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. 1 Art. 1. Ao Tribunal de Contas do Estado do Tocantins, órgão de controle externo, compete, nos termos das Constituições Federal e Estadual, e na forma estabelecida nesta Lei: (...) XIX - decidir sobre consulta que lhe seja formulada acerca de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência, na forma estabelecida no Regimento Interno; 2 Art. 1º. 5º - LOTCE. A resposta à consulta a que se refere o inciso XIX deste artigo tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto. 5

Além de dispor sobre as modalidades de licitação art. 20, a Lei 8.666/93 estabelece em seu art. 45, os tipos de julgamento das propostas, que devem ser previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Os critérios podem ser por menor preço; melhor técnica; técnica e preço ou maior lance ou oferta. Diante disso, o ordenamento jurídico brasileiro assegura que o procedimento licitatório é a regra geral para a contratação por parte da Administração Pública, não obstante, trazer exceções nas quais as contratações podem ser realizadas de forma direta, observando, contudo, o interesse público e nos casos expressamente previstos. Nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93, a inexigibilidade de licitação é uma das formas de contratação direta, que tem como característica a inviabilidade de competição, haja vista que um dos possíveis competidores possui qualidades que atendem de forma exclusiva e singular às necessidades da administração pública. A outra forma de contratação direta é por via da dispensa de licitação, art. 24 da Lei 8.666/93, que enumerou 24 situações que poderá ser dispensado o procedimento licitatório. Fatores como emergência ou calamidade pública, relação custo-benefício, são exemplos do que deve ser levado em consideração na opção deste tipo de contratação. Portanto, dispensa de licitação deve ser utilizadas somente nos casos imprescindíveis, em estrita observância aos itens elencados no rol taxativo do art. 24 da Lei 8.666/93 e suas alterações. Logo, quando houver dúvida a respeito da exigência ou não para a contratação direta, deve-se realizar o certame licitatório para aquisição do objeto desejado pela administração pública. Por fim, é importante notar que a regra geral de licitar deve ser interpretada em sua integra e a exceção aplicada de maneira restritiva. Em caso contrário, se o gestor público ampliar a exceção, ela passa ser regra, ferindo frontalmente a Constituição Federal e demais normas infraconstitucionais inerentes ao assunto, que asseguram de modo irrefutável, a obrigatoriedade de realização de licitação pública para aquisição de bens, obras e serviços, especialmente em razão do princípio da isonomia, para preservar o interesse público e a moralidade administrativa. No mérito, a matéria relativa a esta consulta relaciona-se com o artigo 24 inciso IV da Lei Federal n.º 8666/93, o dispositivo referenciado trata dos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. Após esta breve introdução resta trazer à baila a dúvida trazida a esta Corte de Contas pelo Consulente, nos termos do Ofício n.º 1765 GASEC/SEINF, o qual transcrevo parcialmente: 6

Utilizando das prerrogativas constantes da Resolução Normativa n.º 02/2002 (Regimento Interno/TCE), artigo 150, inciso I, alínea d, CONSULTAMOS Vossa Excelência a respeito da possibilidade de se efetivar o Ato de dispensa de licitação para execução dos serviços e obras, visando o restabelecimento da iluminação em toda a extensão da Ponte Fernando Henrique Cardoso, bem como a implementação de posto de fiscalização e de sistema de controle por câmera de monitoramento. A presente consulta sustenta -se no fato de termos sido notificados através de Mandado de Notificação emitido pelo Ministério Público, cuja cópia encontra-se nos autos do Processo Administrativo n.º 2007/3700/000878, em que ficou estabelecido um exíguo prazo para as devidas providências. Ademais, considere-se o valor dos serviços e a importância de sua execução para garantia da segurança do patrimônio público e das pessoas. As alegações do consulente são carecedoras de suporte fático e até mesmo jurídico, na medida em que é publico e notório que há muito, a mídia vem veiculando a inércia do Poder Público Estadual, no tocante a não adoção de providências para restabelecer a iluminação pública da Ponte Fernando Henrique Cardoso, fato este que foi alvo de Mandado de Notificação expedido pelo Ministério Público Estadual, fls. 06 dos autos. No presente caso, o sustentáculo para justificar a contratação direta seria o Mandado de Notificação emitido pelo Ministério Público Estadual, onde ficou estabelecido prazo para as devidas providências. Ora! Se admitida tal justificativa, seria o mesmo que afirmarmos que a situação de emergência ou calamitosa, foi causada pelo Representante Ministerial. Ademais, o lapso temporal percorrido entre a notificação e a presente data, ou seja, 90 (noventa) dias, foi suficiente para que a Administração Pública adotasse providências visando realização de procedimento licitatório, resguardando o interesse público e a moralidade administrativa. A luz das normas e da manifestação doutrinária de Marçal Justen Filho, trata a questão apresentada como emergência fabricada, em que a Administração deixa de tomar tempestivamente as providências necessárias à realização da licitação previsível. Na mesma direção é o ensinamento de Jessé Torres Pereira Junior, em que assegura que não ser emergência real a situação que já se tinha conhecimento muito tempo antes. Nessa hipótese diz-se que a emergência é ficta ou fabricada. Nesse diapasão, apresento trecho do Acórdão 1395/2005 Segunda Câmara/TCU, publicado na Revista Licitações e Contratos: Orientações básicas/ Tribunal de Contas da União, p. 221 3ª. Edição Revista, Atualizada e Ampliada, nos seguintes termos: 7

Assevera ainda: Aperfeiçoe o planejamento e programação de suas futuras licitações de maneira a evitar a ocorrência de contratações emergenciais embasadas no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/1993.... Não proceda à contratação sem licitação, alegando situações emergenciais causadas pela falta de planejamento ou de desídia. Segundo entendimento de Antônio Roque Citadine, em sua obra Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, a possibilidade da dispensa licitatória, nasce de fato que foge à ação do administrador, mas que poderá produzir conseqüências, cuja responsabilidade será cobrada do gestor. A contratação, nestes casos, há que ser imediata, tão logo constatada a emergência ou calamidade; até porque, não o fazendo prontamente será difícil ao próprio administrador justificar uma contratação, se feita longo tempo depois e estribada em dispensa por emergência ou calamidade. A contratação que venha a ser feita deverá ser necessariamente vinculada ao atendimento daquela situação emergencial ou calamitosa, que permitiu a dispensa dos procedimentos normais de licitação. Não se pode assim contratar diretamente, como dispensa de licitação, obras, compras e serviços e alienação sem relação com a situação excepcional surgida. A própria lei é clara ao permitir a dispensa nestes casos, afirmando que somente deverão ser contratados os bens necessários para obras e serviços pelo prazo improrrogável de 180 dias. Não admite, portanto, prorrogação. A contratação direta nestes casos, não pode ser justificada para atos de desídia do gestor, que tendo deixado de contratar em tempo adequado, procura fazê-lo depois como se emergência houvesse, querendo sanar falha decorrente de sua inércia. Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal no seu art. 37, inciso XXI, consagra de modo irrefutável, a obrigatoriedade de licitação pública, especialmente em razão do princípio da isonomia e para preservar o interesse público e a moralidade administrativa. Por conseguinte, a Administração Pública traz como princípio geral para a contratação de obras, serviços e compras, a realização de procedimento licitatório, o qual busca garantir a escolha de proposta mais vantajosa para o erário, numa disputa que assegure igualdade entre os participantes. Logo, podemos afirmar que a proposta mais vantajosa e a isonomia entre os participantes serão alcançados quando a Administração realizar todo o procedimento em estrita conformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao edital e do julgamento inerente ao objeto da licitação. Com efeito, como regra geral, a Administração Pública deverá, ao contratar fazê-lo por meio de prévia licitação se valendo de uma das modalidades previstas, obedecendo as formalidades impostas pela legislação. 8

Ante ao exposto, VOTO no sentido de que este Tribunal de Contas responda, a consulta formulada pelo Senhor José Edmar Brito Miranda, Secretário Estadual da Infra-Estrutura, por preencher os pressupostos de admissibilidade definidos no art. 150 e seguintes do RITCE, nos seguintes termos: I - Responder NEGATIVAMENTE a possibilidade do Consulente se valer de dispensa de licitação, embasada no artigo 24, inciso IV da Lei Federal 8.666/93, para contratação de obras e serviços visando restabelecer a iluminação da Ponte Fernando Henrique Cardoso, em Palmas, visto que na hipótese não restou configurada a situação de emergência ou calamidade pública que justificasse a contratação direta, como vislumbrou o interessado. II - Remeter cópia desta decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam ao Consulente, Senhor José Edmar Brito Miranda Secretário de Estado da Infra-Estrutura, para conhecimento. III - Determinar o encaminhamento dos autos à Diretoria Geral de Controle Externo para anotações em banco de dados, e posteriormente, a Coordenadoria de Protocolo Geral para que providencie o retorno dos mesmos à origem. É o meu voto. GABINETE DA PRIMEIRA RELATORIA, em Palmas, Capital do Estado do Tocantins, aos 12 dias do mês de setembro de 2007. Orlando Alves da Silva Auditor em Substituição a Conselheiro Relator 9