Olá amigos! Estamos dando início ao nosso curso de direito comercial para a área fiscal. Nesta e nas nossas próximas aulas seguirei o padrão adotado na aula demonstrativa, quer dizer, vamos fazer uma abordagem teórica e prática da disciplina. Hoje nós vamos tratar dos itens 3 e 4 do programa, respectivamente, prepostos e escrituração e conceito de sociedades, sociedades não personificadas e personificadas e sociedades simples. Espero que vocês aproveitem o nosso curso e que ele seja bastante útil na hora das provas. Ótimos estudos a todos! AULA 1 (3) PREPOSTOS E ESCRITURAÇÃO AUXILIARES E COLABORADORES DO EMPRESÁRIO Dada a dinâmica e a crescente competitividade do mercado, não raro o empresário necessita se valer de pessoas que o auxiliem no desempenho de suas atividades. Essas pessoas são conhecidas como auxiliares e colaboradores do empresário e atuam como seus prepostos. A primeira regra que se observa a respeito da preposição é que ela é pessoal. Os poderes outorgados ao preposto são, em regra, intransferíveis. É o que diz o art. 1.169 do Código Civil quando prescreve que o preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por contra própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação. 1
Leitura complementar: Pratica ato ilícito o preposto que, traindo a confiança dos administradores, participa de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida. Incumbe ao preposto servir à sociedade que o contratou com lealdade, eximindo-se da realização de negócios particulares que guardam proximidade ou similitude com aqueles que dizem respeito às suas funções. (OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 825) A regra geral é de que, atuando dentro de sua esfera de competências, os atos do preposto são válidos. Nesse sentido, é considerada perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos casos em que haja prazo para reclamação. Gerente é uma espécie de preposto qualificado. O Código Civil considera gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta ou em sucursal, filial ou agência. Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe forem outorgados. Na falta de estipulação diversa, consideramse solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes, ou seja, considera-se que ambos têm os mesmos poderes. 1. [ESAF Auditor Fiscal do Trabalho 2010] Sobre a disciplina dos prepostos no Livro do Direito de Empresa do Código Civil, assinale a opção incorreta. a) Considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados, mesmo quando a lei exigir poderes especiais. b) Em regra, considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto. c) O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de responder, pessoalmente, pelos atos do substituto e pelas obrigações por ele contraídas. 2
d) O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício da sua função. e) Na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes. Comentário: Muita atenção porque a questão requer seja assinalada a alternativa incorreta. Das assertivas contidas, aquela que não condiz com a lei é a primeira. Diferentemente do que consta na letra a, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe forem outorgados, quando a lei não exigir poderes especiais. As limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no mencionado registro empresarial. Os atos praticados pelo gerente vinculam o preponente. Daí a lei dizer que o preponente responde com o gerente pelos atos que este pratique em seu próprio nome, mas à conta daquele. O gerente pode estar em juízo em nome do preponente, pelas obrigações resultantes do exercício de sua função. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se fossem lançados pelo próprio preponente. No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor. 3
Leitura complementar: Não há exigência legal de que terceiros devam certificar-se dos poderes do preposto antes de entabularem contratos dentro do estabelecimento comercial. As simples circunstâncias do atendimento imprimem presunção de que o preposto encontra-se autorizado a praticar os atos concernentes ao objeto social da empresa. Em razão disso, o preponente não pode se eximir da responsabilidade pelos atos do preposto praticados dentro do estabelecimento empresarial, salvo, obviamente, se extravasam a linha de normalidade ou se desvinculados da atividade da empresa. (OLIVEIRA, James Eduardo. Código Civil Anotado e Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 829) ESCRITURAÇÃO Conforme estabelece a lei, o empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Salvo os exigidos por lei, o número e a espécie de livros ficam a critério dos interessados. Atenção! O pequeno empresário é dispensado dessas exigências. Diz o art. 1.180 que, além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica. No caso de o empresário optar pela adoção de fichas, não fica dispensado do uso de livro apropriado para o lançamento do balanço patrimonial e do de resultado econômico. Salvo disposição especial de lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis. A autenticação não se fará sem que esteja inscrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios. A escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade, e deverá ser feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem 4
entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens. É permitido o uso de código de números ou de abreviaturas, que constem de livro próprio, regularmente autenticado. 2. [ESAF Auditor Fiscal da Prefeitura de Recife PE 2003] A escrituração mercantil, por permitir a verificação das mutações patrimoniais e, dado seu valor probatório, deve: a) facilitar a análise dos agentes da fiscalização. b) permitir avaliar a eficácia da ação administrativa. c) garantir a apuração dos tributos devidos pelo empresário. d) dar aos credores informações sobre as operações contratadas. e) estar escoimada de imperfeições. Comentário: Essa questão, elaborada pela ESAF, é bastante curiosa. A questão, em si, é relativamente fácil, o difícil pode ser entender o alcance e o real sentido da alternativa correta. Não me parece seja complicado lembrarmos que a escrituração não pode conter imperfeições. Contudo, lermos uma alternativa que diz que ela deve estar escoimada de imperfeições pode causar algum espanto. Pois não se assustem, a alternativa correta é mesmo a letra e. Segundo o Dicionário Michaelis escoimar é livrar de censura ou defeito. Nesse sentido, quando a alternativa diz que a escrituração deve estar escoimada de imperfeições ela nada mais faz do que dizer que a escrituração deve estar livre de imperfeições, ou seja, não pode conter imperfeições. Optei por incluir essa questão exatamente para ressaltar que além de termos de conhecer o conteúdo da prova, propriamente dito, temos de saber interpretar o que consta do enunciado e de cada uma das alternativas. No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracterização do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. Admite-se a 5
escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfeita verificação. Serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. O empresário ou sociedade empresária que adotar o sistema de fichas de lançamentos poderá substituir o livro Diário pelo livro Balancetes Diários e Balanços, observadas as mesmas formalidades extrínsecas exigidas para aquele. O livro Balancetes Diários e Balanços será escriturado de modo que registre: a) a posição diária de cada uma das contas ou títulos contábeis, pelo respectivo saldo, em forma de balancetes diários; b) o balanço patrimonial e o de resultado econômico, no encerramento do exercício. Na coleta dos elementos para o inventário serão observados os critérios de avaliação a seguir determinados: a) os bens destinados à exploração da atividade serão avaliados pelo custo de aquisição, devendo, na avaliação dos que se desgastam ou depreciam com o uso, pela ação do tempo ou outros fatores, atender-se à desvalorização respectiva, criando-se fundos de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação do valor; b) os valores mobiliários, matéria-prima, bens destinados à alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou comércio da empresa, podem ser estimados pelo custo de aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente, sempre que este for inferior ao preço de custo, e quando o preço corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição, ou fabricação, e os bens forem avaliados pelo preço corrente, a diferença entre este e o preço de custo não será levada em conta para a 6
distribuição de lucros, nem para as percentagens referentes a fundos de reserva; c) o valor das ações e dos títulos de renda fixa pode ser determinado com base na respectiva cotação da Bolsa de Valores; os não cotados e as participações não acionárias serão considerados pelo seu valor de aquisição; d) os créditos serão considerados de conformidade com o presumível valor de realização, não se levando em conta os prescritos ou de difícil liquidação, salvo se houver, quanto aos últimos, previsão equivalente. Entre os valores do ativo podem figurar, desde que se preceda, anualmente, à sua amortização: a) as despesas de instalação da sociedade, até o limite correspondente a dez por cento do capital social; b) os juros pagos aos acionistas da sociedade anônima, no período antecedente ao início das operações sociais, à taxa não superior a doze por cento ao ano, fixada no estatuto; c) a quantia efetivamente paga a título de aviamento de estabelecimento adquirido pelo empresário ou sociedade. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo. Lei especial disporá sobre as informações que acompanharão o balanço patrimonial, em caso de sociedades coligadas. O balanço de resultado econômico, ou demonstração da conta de lucros e perdas, acompanhará o balanço patrimonial e dele constarão crédito e débito, na forma da lei especial. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei. 7
O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência. O juiz ou tribunal que conhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por estes nomeadas, para deles se extrair o que interessar à questão. Achando-se os livros em outra jurisdição, nela se fará o exame, perante o respectivo juiz. Recusada a apresentação dos livros, serão apreendidos judicialmente e ter-se-á como verdadeiro o alegado pela parte contrária para se provar pelos livros. A confissão resultante da recusa pode ser elidida por prova documental em contrário. Atenção! As restrições estabelecidas ao exame da escrituração, em parte ou por inteiro, não se aplicam às autoridades fazendárias, no exercício da fiscalização do pagamento de impostos, nos termos estritos das respectivas leis especiais. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Essas disposições aplicam-se às sucursais, filiais ou agências, no Brasil, do empresário ou sociedade com sede em país estrangeiro. 3. [ESAF Auditor Fiscal de Prefeitura de Fortaleza CE 2003] A escrituração empresarial tem importância porque permite: a) facilitar a apuração de resultados. b) facilitar que as autoridades provem a falta de recolhimento de tributos. 8
c) facilitar que terceiros conheçam a saúde financeira da sociedade. d) avaliar os efeitos da ação administrativa. e) garantir que os sócios não sejam surpreendidos por desvio de finalidade das atividades da sociedade. Comentário: A importância da escrituração contábil é tão importante que a legislação falimentar considera crime a escrituração irregular, em caso de falência decretada. Sobre os livros empresariais, explica André Luiz Santa Cruz Ramos: Os livros empresariais são documentos que possuem força probante, sendo muitas vezes fundamentais para a resolução de um determinado litígio. Com efeito, o exame da escrituração do empresário pode ser útil para o deslinde de várias questões jurídicas relacionadas ao exercício de sua atividade. Do exame dos livros pode-se verificar a existência de relações contratuais, o seu respectivo adimplemento ou inadimplemento, uma fraude contábil, entre outras. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de direito empresarial: o novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 4. Ed Jus Podium: Salvador, 2010, pp. 90-91) Nesse sentido, a escrituração empresarial tem importância porque permite avaliar os efeitos da ação administrativa. A alternativa correta é letra d. (4) CONCEITO DE SOCIEDADES, SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS E PERSONIFICADAS E SOCIEDADES SIMPLES DA SOCIEDADE Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilhar, entre si, dos resultados. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados. Leitura complementar: A sociedade é uma entidade dotada de personalidade jurídica, com patrimônio próprio, atividade negocial e fim lucrativo. 9
Essa definição, de natureza analítica, procura congregar os vários elementos que caracterizam a sociedade. Destaca-se, de logo, a sua condição de pessoa jurídica e, por conseguinte, de ente capaz de adquirir direitos e assumir obrigações. O patrimônio próprio ressalta a sua autonomia perante os sócios, cujos bens não se confundem com os da sociedade. A atividade negocial é a marca de sua atuação como entidade voltada para o mundo dos negócios. O fim lucrativo é da essência da sociedade, a qual se destina a produzir lucro, para distribuição aos que participam de seu capital. (BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 27-28) Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, e, simples, as demais. 4. [ESAF Auditor Fiscal da Prefeitura de Fortaleza CE 2003] Sociedades empresárias são as que: a) têm como objeto atividade econômica organizada para mercados. b) têm como objeto atividade mercantil. c) têm como objeto a prestação de serviços em estabelecimentos especiais. d) exercem atividade de intermediação na circulação de serviços. e) foram organizadas para atividades econômicas. Comentário: Conforme vimos acima, o critério para definir uma sociedade como empresária é objetivo, isto é, a regra é de que se considera empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, e, simples, as demais. O que define uma sociedade empresária é o seu objeto mercantil. Para definir a sociedade simples o critério é residual: quando o objeto social não é mercantil, a sociedade é simples. A resposta correta é a letra b. Atenção! Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações e simples a cooperativa. 10
5. [TJ/MG Juiz de Direito 2006] As cooperativas são consideradas como: a) sociedade anônima. b) sociedade empresária. c) sociedade simples. d) sociedade em comum. Comentário: Esta questão é bastante simples e tem por objetivo tão-somente reforçar as exceções legais que se aplicam às sociedades anônimas e cooperativas. Nunca esqueçam que a S/A é sempre uma sociedade empresária e a cooperativa é sempre uma sociedade simples. A resposta correta é, portanto, a letra c (parágrafo único do art. 982 do Código Civil). A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, quais sejam: a) sociedade em nome coletivo; b) sociedade em comandita simples; c) sociedade limitada; d) sociedade anônima; e e) sociedade em comandita por ações. A sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo determinado tipo. 6. [ESAF Auditor Fiscal da Prefeitura de Recife PE 2003] Nos termos do Código Civil, as sociedades são classificadas: a) empresárias e simples. 11
b) de pessoas e de capitais. c) unipessoais e pluripessoais. d) grupadas e isoladas. e) com finalidade econômica e com finalidade religiosa ou cultural. Comentário: As formas possíveis de classificar os diferentes institutos jurídicos são as mais variadas. Todavia, a questão foi bastante clara ao cobrar a classificação das sociedades conforme o Código Civil. Nesse sentido, tomando por base exclusivamente o critério legal, a resposta correta é a letra a. As demais alternativas apresentam classificações que são, eventualmente, adotadas por alguns autores. Não são classificações erradas. Todavia, não são classificações adotadas pelo Código Civil. Nesse sentido, volto a frisar, a questão busca a classificação firmada pelo Código Civil, logo, a ele divide as sociedades em empresárias e simples. A sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário rural e seja constituída, ou transformada, de acordo com um dos tipos de sociedade empresária, pode, com as formalidades legais, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da sua sede, caso em que, depois de inscrita, ficará equiparada, para todos os efeitos, à sociedade empresária. Embora já constituída a sociedade segundo um daqueles tipos, o pedido de inscrição se subordinará, no que for aplicável, às normas que regem a transformação. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos. 7. [CESPE/UNB Procurador do Banco Central 2009] A sociedade empresária somente adquire personalidade jurídica após o registro de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Comentário: A assertiva está errada. A questão é fácil, mas exige muita atenção. Diz a lei que a sociedade adquire personalidade jurídica com a sua inscrição no registro próprio. 12
Em se tratando de sociedades empresárias o registro competente é o Registro Público de Empresas Mercantis. DAS SOCIEDADES NÃO PERSONIFICADAS DA SOCIEDADE EM COMUM Visando disciplinar as relações jurídicas estabelecidas pelas sociedades em fase de constituição, antes da inscrição dos seus atos constitutivos no registro competente, o Código Civil regulamentou a figura da sociedade comum. Nesse sentido, diz a lei, enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto nos artigos 986 a 990 do Código Civil, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. Atentem para o fato de que as sociedades por ações têm tratamento diferenciado e que, portanto, não se sujeitam as regras gerais dos artigos 986 a 990, ou seja, basicamente as regras aplicáveis às sociedades limitadas. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem provála de qualquer modo. Vejam que existe aqui um tratamento diferenciado: para os sócios é necessária a prova por escrito, enquanto que os terceiros têm plena liberdade para provar a existência da sociedade. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum. Com efeito, os bens sociais respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios, salvo pacto expresso limitativo de poderes, que somente terá eficácia contra o terceiro que o conheça ou deva conhecer. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem aquele que contratou pela sociedade. 13
8. [VUNESP OAB SP 2008] Assinale a opção correta com relação à sociedade em comum: a) Enquanto não forem arquivados os atos constitutivos, a sociedade anônima rege-se pelas normas da sociedade em comum. b) A sociedade em comum constitui um tipo societário elegível pelas partes e passível de ser levado a registro como tal. c) Enquanto não levadas a registro os atos constitutivos de uma sociedade simples, a esta se aplicam as normas da sociedade em comum. d) Os bens e dívidas da sociedade em comum constituem patrimônio especial, titularizado e gerido exclusivamente pelo respectivo sócio-administrador. Comentário: Nunca é demais lembrar, a sociedade comum é a sociedade que ainda não levou seus atos a registro no órgão competente. Estamos diante de uma sociedade que não possui personalidade jurídica. Daí a referência a uma sociedade nãopersonificada, tendo em vista que a personalidade jurídica da sociedade só vai ter início com o registro de seus atos constitutivos. Feito esse breve lembrete, passemos a análise das diferentes alternativas. A letra a está errada porque a sociedade anônima não é regida pelas normas da sociedade comum. A letra b está errada porque a sociedade comum é exatamente aquela sociedade que não tem seus atos registrados. Ora, no momento em que ela registra esses atos ela simplesmente deixa de ser uma sociedade comum. A letra c está correta. Excetuada a sociedade por ações, enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade pelo disposto nos artigos 986 a 990 do Código Civil, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples. 14
A letra d está errada porque os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum (art. 988 do Código Civil). DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. Observem que neste tipo societário existem duas ordens de relações: uma entre os sócios e outra do sócio ostensivo com terceiros. Na sociedade em conta de participação a sociedade em si não aparece perante terceiros. Por isso que se diz que ela é uma sociedade não personificada. Para os não-sócios a sociedade não aparece. É como se ela não existisse! Quem contrata é o sócio ostensivo, em nome próprio. Vamos pensar no seguinte exemplo: João e Marcos formam uma sociedade em conta de participação. João é o sócio participante e Marcos o sócio ostensivo. Os contratos celebrados pela sociedade serão feitos todos em nome de Marcos. A sociedade é um ato privado, que diz respeito aos dois e não aparece para os terceiros que contratam com Marcos. Um dado interessante é que, dadas as suas peculiaridades, a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade. Sem prejuízo do direito de fiscalizar a gestão dos negócios sociais, o sócio participante não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier. A contribuição do sócio participante constitui, com a do sócio ostensivo, patrimônio especial, objeto da conta de participação relativa aos negócios sociais. A especialização patrimonial somente produz efeitos em relação aos sócios. 15
Como todas as relações jurídicas travadas pela sociedade se dão através do sócio ostensivo, a sua falência acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário. Se a falência for do sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido. Salvo estipulação em contrário, o sócio ostensivo não pode admitir novo sócio sem o consentimento expresso dos demais. Aplica-se à sociedade em conta de participação, subsidiariamente e no que com ela for compatível, o disposto para a sociedade simples, e a sua liquidação rege-se pelas normas relativas à prestação de contas, na forma da lei processual. Havendo mais de um sócio ostensivo, as respectivas contas serão prestadas e julgadas no mesmo processo. 9. [OAB/Unificada 2008] Com base nas disposições do Código Civil relativas à sociedade em conta de participação, é correto afirmar que: a) O ato constitutivo da sociedade deve ser, obrigatoriamente, inscrito na Junta Comercial. b) Todos os sócios devem responder ilimitadamente pelas obrigações sociais devidas a terceiros. c) Somente os sócios que sejam pessoas físicas podem constituí-la. d) Apenas os sócios ostensivos podem exercer a atividade constitutiva do objeto social. Comentário: A sociedade em conta de participação é uma sociedade que dispensa formalidades, logo, ela dispensa a inscrição de seu ato constitutivo na Junta Comercial. É sempre bom lembrar que a sua existência pode ser provada por qualquer meio em direito admitido. Errada está, portanto, a letra a. Também está errada a letra b. A sociedade em conta de participação é uma sociedade não-personificada, não tem personalidade jurídica. Sendo assim, que se obriga perante 16
terceiros é o sócio ostensivo e sobre ele recaem as responsabilidades. Por outro lado, está igualmente errada a letra c. Isso porque a lei não estabelece qualquer vedação para a participação tanto de pessoas físicas quanto de pessoas jurídicas. Finalmente, a alternativa correta é a letra d. Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes. Obriga-se perante terceiro tão-somente o sócio ostensivo e, exclusivamente perante este, o sócio participante, nos termos do contrato social. DAS SOCIEDADES PERSONIFICADAS DA SOCIEDADE SIMPLES A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: a) nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; b) denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; c) capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; d) a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; e) as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; f) as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; 17
h) se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. Leitura complementar: A distinção entre sociedade simples e empresária não reside, como se poderia pensar, no intuito lucrativo. Embora seja da essência de qualquer sociedade empresária a persecução de lucros inexiste pessoa jurídica dessa categoria com fins filantrópicos ou pios, este é um critério insuficiente para destacá-la da sociedade simples. Isto porque também há sociedades não empresárias com o escopo lucrativo, tais as sociedades de advogados, as rurais sem registro na Junta etc. O que irá, de verdade, caracterizar a pessoa jurídica de direito privado não-estatal como sociedade simples ou empresária será o modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresarialidade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracteriza a sociedade como empresária. (COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 110-111) 10. [ESAF Auditor Fiscal do Trabalho 2006] A sociedade simples, regida pelas disposições do art. 997 e seguintes do Código Civil Lei n. 10.406/02 caracterizase por: a) permitir combinar sócios que contribuem serviços com os que aportam capitais. b) ser modelo geral do instituto jurídico sociedade com finalidade de natureza intelectual. c) oferecer normas supletivas para reger as relações externas da sociedade em comum. d) garantir a todos os sócios participação nas deliberações sociais. 18
e) determinar a completa separação patrimonial entre bens dos sócios e obrigações sociais. Comentário: A alternativa correta é a letra a. Um dos traços marcantes da sociedade simples é que ela admite a figura do chamado sócio de serviço, ou seja, aquele que contribui para a constituição da sociedade com serviço e não com capital. Explica José Edwaldo Tavares Borba: O capital, tal como o das demais sociedades, poderá ser integralizado com qualquer sorte de bem suscetível de avaliação em dinheiro. A particularidade dessa sociedade é a admissão de sócio de serviço, nos moldes do que ocorria na revogada sociedade de capital e indústria. O sócio de serviço não participa do capital, mas, salvo estipulação em contrário, participará do lucro na proporção da média de valor das cotas (art. 1007). Isto significa que, não se definindo sua participação nos lucros, esta corresponderá à média da participação dos demais sócios. Vale dizer: somam-se as participações dos vários sócios, e divide-se o valor encontrado pelo número de sócios de capital. O quociente alcançado, depois de estabelecida a adequada proporção (regra de três), indicará o nível (percentual) de participação do sócio de serviço nos lucros da sociedade. Essa norma, para que se mantenha a eqüidade do sistema, terá que refletir o quadro social existente no momento em que o sócio de serviço ingressa na sociedade. Conseqüentemente, alterações posteriores do quadro social modificarão o quociente inicial, se o sócio de serviço interessado concordar com a modificação. (BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 11. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 87-88). Um dado importante é que o sócio de serviço não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede. 19
O pedido de inscrição será acompanhado do instrumento autenticado do contrato e, se algum sócio nele houver sido representado por procurador, o da respectiva procuração, bem como, se for o caso, da prova de autorização da autoridade competente. Com todas as indicações legais, será a inscrição tomada por termo no livro de registro próprio, e obedecerá a número de ordem contínua para todas as sociedades inscritas. As modificações do contrato social, que tenham por objeto as matérias indicadas nas letras a a h (acima), dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime. Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as mesmas formalidades previstas para o pedido de inscrição. A sociedade simples que instituir sucursal, filial ou agência na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede. As obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais. O sócio não pode ser substituído no exercício das suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá 20
perante esta pelo dano emergente da mora. Verificada a mora, poderá a maioria dos demais sócios preferir, à indenização, a exclusão do sócio remisso, ou reduzir-lhe a quota ao montante já realizado, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. O sócio que, a título de quota social, transmitir domínio, posse ou uso, responde pela evicção; e pela solvência do devedor, aquele que transferir crédito. O sócio, cuja contribuição consista em serviços, não pode, salvo convenção em contrário, empregar-se em atividade estranha à sociedade, sob pena de ser privado de seus lucros e dela excluído. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas. Atenção! É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. A distribuição de lucros ilícitos ou fictícios acarreta responsabilidade solidária dos administradores que a realizarem e dos sócios que os receberem, conhecendo ou devendo conhecer-lhes a ilegitimidade. Quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios no caso de empate, e, se este persistir, decidirá o juiz. Responde por perdas e danos o sócio que, tendo em alguma operação interesse contrário ao da sociedade, participar da deliberação que a aprove graças a seu voto. 11. [FCC Assembléia Legislativa SP 2010] Nas sociedades simples, quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. Prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios em caso de empate e, se este persistir, 21
a) prevalecerá o voto do sócio mais antigo. b) decidirá o juiz. c) prevalecerá o voto do sócio mais recente. d) a decisão ocorrerá por sorteio. e) prevalecerá o voto do sócio que votou por último. Comentário: Conforme já estudado, há um sistema hierarquizado e sucessivo para a tomada de decisões. A regra geral é de que as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um. Para formação da maioria absoluta são necessários votos correspondentes a mais de metade do capital. No caso de empate, prevalece a decisão sufragada por maior número de sócios. Se este persistir, decidirá o juiz. A alternativa correta é, portanto, a letra b. O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. Não podem ser administradores, além das pessoas impedidas por lei especial, os condenados: a) a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; b) por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; c) por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Aplicam-se à atividade dos administradores, no que couber, as disposições concernentes ao mandato. O administrador, nomeado por instrumento em separado, deve averbálo à margem da inscrição da sociedade, e, pelos atos que praticar, antes 22
de requerer a averbação, responde pessoal e solidariamente com a sociedade. A administração da sociedade, nada dispondo o contrato social, compete separadamente a cada um dos sócios. Se a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos. Responde por perdas e danos perante a sociedade o administrador que realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria. Nos atos de competência conjunta de vários administradores, torna-se necessário o concurso de todos, salvo nos casos urgentes, em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade. Não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses: a) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; b) provando-se que era conhecida do terceiro; c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. 12. [ESAF Auditor Fiscal do Trabalho 2003] Ao instituir a sociedade simples, o Novo Código Civil: a) determinou que ela não pode ter filiais ou agências. b) estabeleceu que o excesso de poderes dos administradores pode ser oposto contra terceiro, provando-se que a limitação era conhecida deste. c) permitiu que os poderes conferidos aos administradores pelo contrato social, poderão ser alterados por voto de dois terços dos sócios. 23
d) impediu que os bens particulares dos sócios possam ser executados por dívidas sociais, exceto os créditos trabalhistas e fiscais. Comentário: A alternativa a está errada porque não existe relação direta entre a sociedade simples e a microempresa. Inclusive, é bom lembrar, o art. 3º da Lei Complementar 123/2006 considera microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário devidamente registrado no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme o caso. A alternativa b está errada porque o Código Civil autoriza a constituição de filiais ou agências. O que a lei exige é que nos casos em que a sucursal, filial ou agência for instituída na circunscrição de outro Registro Civil das Pessoas Jurídicas, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. Em qualquer caso, a constituição da sucursal, filial ou agência deverá ser averbada no Registro Civil da respectiva sede. A alternativa c está correta. Conforme visto acima, o excesso por parte dos administradores pode ser oposto a terceiros nas seguintes hipóteses: se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; provando-se que era conhecida do terceiro; e tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. A alternativa d está errada. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. São revogáveis, a qualquer tempo, entretanto, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio. A alternativa e está errada. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. Os bens particulares 24
dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções. O administrador que, sem consentimento escrito dos sócios, aplicar créditos ou bens sociais em proveito próprio ou de terceiros, terá de restituí-los à sociedade, ou pagar o equivalente, com todos os lucros resultantes, e, se houver prejuízo, por ele também responderá. Fica sujeito às sanções o administrador que, tendo em qualquer operação interesse contrário ao da sociedade, tome parte na correspondente deliberação. Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar. São irrevogáveis os poderes do sócio investido na administração por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. São revogáveis, a qualquer tempo, os poderes conferidos a sócio por ato separado, ou a quem não seja sócio. Os administradores são obrigados a prestar aos sócios contas justificadas de sua administração, e apresentar-lhes o inventário anualmente, bem como o balanço patrimonial e o de resultado econômico. Salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade. A sociedade adquire direitos, assume obrigações e procede judicialmente, por meio de administradores com poderes especiais, ou, não os havendo, por intermédio de qualquer administrador. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária. 25
Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. Atenção! O sócio, admitido em sociedade já constituída, não se exime das dívidas sociais anteriores à admissão. O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação. Os herdeiros do cônjuge de sócio, ou o cônjuge do que se separou judicialmente, não podem exigir desde logo a parte que lhes couber na quota social, mas concorrer à divisão periódica dos lucros, até que se liquide a sociedade. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo: a) se o contrato dispuser diferentemente; b) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; c) se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade. Se a sociedade for por prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias. Se, ao contrário, a sociedade for por prazo determinado, provando judicialmente justa causa. Nos trinta dias subseqüentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade. 13. [VUNESP Auditor Fiscal Tributário Municipal Prefeitura de São José do Rio Preto SP 2008] A sociedade simples: a) é sociedade empresária de responsabilidade ilimitada. b) não admite sócios que contribuam apenas com trabalho. c) deve ser administrada apenas por pessoas jurídicas. 26
d) admite a saída imotivada de sócio, se de prazo indeterminado. e) deve, necessariamente, ser extinta em caso de morte de um dos sócios. Comentário: A correta é a alternativa d. A motivação é necessária nos casos em que a sociedade for por prazo determinado, quando o sócio dissidente deverá provar judicialmente a justa causa. No caso de sociedades por prazo indeterminado, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade mediante notificação aos demais sócios. Pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade, nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer: a) o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; b) o consenso unânime dos sócios; 27
c) a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; d) a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; e) a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Não se aplica o disposto na letra d caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando: a) anulada a sua constituição; b) exaurido o fim social, ou verificada a sua inexeqüibilidade. O contrato pode prever outras causas de dissolução, a serem verificadas judicialmente quando contestadas. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradores providenciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringir a gestão própria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações, pelas quais responderão solidária e ilimitadamente. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode o sócio requerer, desde logo, a liquidação judicial. No caso de dissolução da sociedade pela extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar, o Ministério Público, tão logo lhe comunique a autoridade competente, promoverá a liquidação judicial da sociedade, se os administradores não o tiverem feito nos trinta dias seguintes à perda da autorização, ou se o sócio não houver exercido a faculdade de requerer a liquidação judicial. Caso o Ministério Público não promova a liquidação judicial da sociedade nos quinze dias subseqüentes ao recebimento da comunicação, a autoridade competente para conceder a autorização nomeará interventor com poderes para requerer a medida e administrar a sociedade até que seja nomeado o liquidante. 28