CONSELHEIRO RELATOR ANÁLISE NÚMERO E ORIGEM: 201/2013-GCMB DATA: 22/03/2013 MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA 1. ASSUNTO Pedido formulado por BRASIL TELECOMUNICAÇÕES S/A, Concessionária do Serviço de TV a Cabo, com vistas à dispensa da obrigação de distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial dos canais de programação de distribuição obrigatória dispostos na Lei nº 12.485/2011, para as Áreas de Prestação de Serviço de Contagem, Ribeirão das Neves, Sete Lagoas, Conselheiro Lafaiete, Ipatinga e Ituiutaba, todas no Estado de Minas Gerais. 2. REFERÊNCIAS 2.1. Matéria nº 44/2013-CMROO/SCM, de 13/03/2013; 2.2. Parecer nº 215/2013/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2013; 2.3. Informe nº 44/2013-CMROO, de 20/02/2013; 2.4. Processo nº 53500.027528/2012. 3. EMENTA SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO DE MASSA. PEDIDO DE DISPENSA DA OBRIGAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO EM BLOCO E EM ORDEM NUMÉRICA VIRTUAL SEQUENCIAL DOS CANAIS DE PROGRAMAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO OBRIGATÓRIA. ART. 32 DA LEI Nº 12.485/2011 E ART. 52 DO REGULAMENTO DO SEAC. AUSÊNCIA DA INVIABILIDADE TÉCNICA OU ECONÔMICA AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO PEDIDO. INDEFERIMENTO. 1. A Lei nº 12.485/2011 estabeleceu em seu art. 32, 6º, a obrigação das prestadoras ofertarem, em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, os Canais de Programação de Distribuição Obrigatória enumerados naquele artigo, sendo que seu 7º possibilita a dispensa da obrigação desde que comprovada inviabilidade técnica ou econômica. 2. Pela indeferimento do pedido em razão da ausência de comprovação de inviabilidade técnica ou econômica. 4. RELATÓRIO 4.1. DOS FATOS 4.1.1. Trata-se de pedido formulado por BRASIL TELECOMUNICAÇÕES S/A, CNPJ/MF nº 01.236.881/0001-07, Concessionária do Serviço de TV a Cabo, para dispensa da obrigação da distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, prevista no 6º do art. 32 da Lei nº 12.485/2011 e no 10 do art. 52 do Regulamento do SeAC, dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, dispostos nos incisos I a XI do art. 32 da referida Lei e nos incisos I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC, para as Áreas de Prestação de Serviço de Contagem,
Página 2 de 5 da Análise nº 201/2013-GCMB, de 22/03/2013 Ribeirão das Neves, Sete Lagoas, Conselheiro Lafaiete, Ipatinga e Ituiutaba, todas no Estado de Minas Gerais. 4.1.2. O pedido foi apresentado em 13/11/2012 por meio da petição de fls. 01/06 (sicap nº 53524.008197/2012) em que a requerente informa que efetuaria as adequações necessárias nos line-ups de suas opeações visando atender o Ofício Circular nº 94/2012-CMLCC-anatel, de 29/05/2012, e o art. 32 da Lei nº 12.485/2011, e anexa planilhas com a descrição de seu line-up atual e do line-up proposto. Na sequência, solicitou prazo até fevereiro de 2013, a fim de implementar as alterações propostas. 4.1.3. Em 28/11/2012, por meio do Ofício nº 605/2012-CMROO1/CMROO-ANATEL, a Interessada foi cientificada da necessidade de a solicitação de dispensa estar acompanhada de análise econômico-financeira e projeto técnico que detalhasse as condições da prestação do serviço e explicitasse os motivos da necessidade de dispensa, nos moldes do previsto no 1º do art. 54 do Regulamento do SeAC. 4.1.4. Em 12/12/2012, mediante correspondência às fls. 09, de sicap nº 53524.009045/2012), a Interessada informou que já havia disponibilizado os canais obrigatórios previstos no art. 32 da Lei nº 12.485/2011 e que seu pedido se resumia, tão somente, à concessão de prazo até março de 2013 para cumprir a obrigação da distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, previstos nos incisos I a XI do art. 32 da Lei nº 12.485 e nos incisos I a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC. 4.1.5. O Informe nº 44/2013-CMROO, de 20/02/2013 (fls. 11/12) analisou o pedido e sugeriu, ao final, seu indeferimento, ou seja, não dispensá-la da obrigação prevista no art. 32, 6º, da Lei nº 12.485/2011 e no art. 52 do Regulamento do SeAC, relativamente a todos os canais de que trata o art. 32 daquela Lei. 4.1.6. Em 06/03/2013, o Parecer nº 215/2013/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU (fls.13/16) opinou pela conformidade normativa da sugestão da área técnica. Além disso, sugeriu que o 7º do art. 32 da Lei do SeAC seja mencionado na futura decisão a ser proferida, já que é este o dispositivo que se refere especificamente aos requisitos necessários (inviabilidade técnica ou econômica) para a dispensa da obrigação de distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória. 4.1.7. Em seguida, a SCM encaminhou, por meio da Matéria nº 44/2013-CMROO/SCM, de 13/03/2013 (fls. 17), a referida proposta para a apreciação e deliberação do Conselho Diretor. 4.1.8. Em 19/03/2013, realizado sorteio eletrônico de matérias, os autos foram recebidos por este Gabinete para fins de relato ao Conselho Diretor, nos termos regimentais. 4.1.9. São os fatos. 4.2. DA ANÁLISE 4.2.1. A Lei nº 12.485/2011, Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, estabeleceu profundas alterações no regime de prestação dos serviços de telecomunicações de TV por Assinatura, prevendo, entre outras mudanças, a existência de um novo serviço, o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), a ser
Página 3 de 5 da Análise nº 201/2013-GCMB, de 22/03/2013 prestado sob quaisquer que sejam as tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação, materializando-se o princípio da neutralidade tecnológica e organizando a fruição do serviço a partir da percepção do consumidor final. 4.2.2. Além disso, estabeleceu em seu art. 32, 6º, a obrigação das prestadoras do novo serviço ofertarem, em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, os denominados Canais de Programação de Distribuição Obrigatória. 4.2.3. A referida oferta deve ser feita de forma tal que os canais de programação de distribuição obrigatória não poderão ser intercalados com outros canais de programação, respeitada a ordem de alocação dos canais no serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive em tecnologia digital, de cada localidade. 4.2.4. A dicção da Lei é mostrada a seguir e seu teor foi replicado junto ao Regulamento do SeAC, aprovado pela Anatel, senão vejamos: Lei do SeAC Art. 32 [...] 6º Os canais de que trata este artigo deverão ser ofertados em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, sendo vedado intercalá-los com outros canais de programações, respeitada a ordem de alocação dos canais no serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive em tecnologia digital, de cada localidade. Regulamento do SeAC Art. 52 [...] 10 Os canais de programação de que trata este artigo deverão ser ofertados em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, sendo vedado intercalá-los com outros canais de programação, respeitada a ordem de alocação dos canais de programação no serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive em tecnologia digital, de cada localidade. 4.2.5. Isto posto, cabe resgatar que o art. 32 da Lei do SeAC também é aplicável às prestadoras do Serviço de TV a Cabo e, dessa forma, a Brasil Telecomunicações S/A também está obrigada a distribuir em bloco e em ordem numérica virtual sequencial os canais de programação de distribuição obrigatória para as Áreas de Prestação de Serviço de Contagem, Ribeirão das Neves, Sete Lagoas, Conselheiro Lafaiete, Ipatinga e Ituiutaba, no Estado de Minas Gerais. 4.2.6. O exame do presente pedido se funda em permissivo expresso no próprio art. 32, mais especificamente em seu 7º, conforme alertado pela Procuradoria Federal Especializada, em que a Lei autoriza a dispensa da obrigação na ocorrência de inviabilidade técnica ou econômica, desde que devidamente comprovada ao menos uma delas: Art. 32 [...] 7º Em caso de inviabilidade técnica ou econômica, o interessado estará desobrigado do cumprimento do disposto no 6º deste artigo e deverá comunicar o fato à Anatel, que deverá ou não aquiescer no prazo de 90 (noventa) dias do comunicado, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo. 4.2.7. Ao regulamentar o assunto, conforme determinado em lei, o Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução Anatel nº 581/2012, dispôs de forma similar,
Página 4 de 5 da Análise nº 201/2013-GCMB, de 22/03/2013 acrescentando na parte final do 11 do art. 52 que a dispensa da obrigação somente se efetivará em caso de aquiescência da Anatel mediante manifestação expressa: 11. Em caso de inviabilidade técnica ou econômica, a Prestadora estará desobrigada do cumprimento do disposto no 10º deste artigo e deverá comunicar o fato à Anatel, que deverá ou não aquiescer no prazo de 90 (noventa) dias do comunicado, após o qual será considerado aprovado nos termos apresentados pela Prestadora, até que haja o pronunciamento da Agência. 4.2.8. Ocorre que, no presente caso concreto, a área técnica não identificou nem inviabilidade técnica, nem econômica. E tendo percebido a ausência de dados essenciais para a avaliação do pedido, oficiou o interessado a fim de supri-las, em observância à previsão dos arts. 36, 38 e 39 da Lei nº 9.784/1999 1. 4.2.9. Ainda assim, a Interessada não apresentou quaisquer documentos que comprovassem tais inviabilidades que pudessem dar margem à dispensa da obrigação da distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial. 4.2.10. A SCM ainda relembrou, de forma bastante lúcida, que a referida obrigação não é propriamente nova, pois parte dela já estava imposta às Concessionárias do Serviço de TV a Cabo muito antes da edição de Lei do SeAC, senão vejamos: 5.11. Da mesma forma, embora tenham sido revogados, quase na totalidade, mediante substituição por meio do art. 29 da Resolução n2 581, de 26 de março, 2012, que aprovou o Regulamento do SeAC, a Prestadora estava regida peias normas específicas do serviço até o advento daquele instrumento - Regulamento do Serviço de TV a Cabo, aprovado pelo Decreto n2 2.206, de 14 de abril de 1997, e Norma do Serviço de TV a Cabo, aprovada pela Portaria do Ministério das Comunicações n2 256, de 18 de abril de 1997. 5.12. Neste sentido, a obrigação da distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial dos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, atualmente, prevista no 6º, do art. 32, da Lei na 12.485/11, já possuía previsão regulamentar no item 7.1.2, da Norma do Serviço de TV a Cabo nº 13/96 - REV/97, anexa à Portaria n2 256, de 18 de abril de 1997, do Ministério das Comunicações, transcrito abaixo, in verbis. 7.1.2. A operadora de TV a Cabo deverá oferecer aos assinantes os sinais das geradoras locais de televisão em VHF e UHF nos mesmos canais por elas utilizados. Caso não haja viabilidade técnica para tal os canais deverão estar no mesmo bloco de canais do sistema de TV a Cabo e dentro da mesma sequência em que eles são livremente recebidos pelos seus telespectadores. 5.13. Observa-se, assim, que, quanto aos canais do inciso I do art. 32 da Lei n2 12.485/2011 - geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, a obrigação de oferta em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, vedada a intercalação com outros canais de programação, vige desde 1997, quando foi publicada a Norma do Cabo. Não há que se falar, portanto, na dispensa a essa obrigação, uma vez que é dispositivo que deve estar sendo observado pela Prestadora desde a mencionada data. 5.14. Relativamente aos canais de que tratam os incisos II a XI, do art. 32, da Lei nº 12.485/2011, a obrigação de oferta em bloco e em ordem numérica virtual sequencial foi 1 Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo): Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.... Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento.
Página 5 de 5 da Análise nº 201/2013-GCMB, de 22/03/2013 trazida pela Lei n2 12.485/2011, portanto, trata-se de obrigação nova. No entanto, não há a necessidade de aquisição e troca de equipamentos para a alteração na ordem dos canais, uma vez que é possível reordenar os sinais de áudio e vídeo, na entrada dos moduladores de canal, sem a necessidade de aquisição de novos equipamentos. 5.15. A disponibilização dos canais de programação elencados no art. 32 da Lei nº 12.485/2011 - canais de programação de distribuição obrigatória - é o ponto de partida de qualquer pacote a ser ofertado pelas prestadoras de serviços de televisão por assinatura, de forma a concretizar os princípios fundamentais da comunicação audiovisual de acesso condicionado que permeiam a Lei e que estão expressos em seu art. 39, que revelam a importância que a distribuição desses canais tem à luz da Lei. 5.16. Assim, a ordem de alocação desses canais complementa a obrigatoriedade de sua distribuição, vez que foi pensada para facilitar e fomentar seu acesso pelos assinantes, e cabe à Prestadora adequar seus sistemas à essa oferta, tratando a Lei apenas de afastar casos extremos, em que a inviabilidade económica comprovada ameace a própria prestação do serviço. 4.2.11. Neste sentido também se manifestou a PFE, que concluiu que a proposta da área técnica de não dispensar a requerente da obrigação prevista no 6º do art. 32 da Lei nº 12.485/2011 está de acordo com as normas aplicáveis. 4.2.12. Ante o todo exposto, manifesto minha concordância com os fundamentos do Informe nº 44/2013-CMROO, de 20/02/2013, do Parecer nº 215/2013/LFF/PFE- Anatel/PGF/AGU, de 06/03/2013, e da Matéria nº 44/2013-CMROO/SCM, de 13/03/2013, para, ao final, indeferir o pedido da requerente. 5. CONCLUSÃO Diante do exposto, proponho: a) Indeferir o requerimento da BRASIL TELECOMUNICAÇÕES S/A, protocolado sob o sicap nº 53524.008197/2012, e complementado pelo requerimento de sicap nº 53524.009045/2012, os quais objetivaram dispensá-la da obrigação prevista no 6º do art. 32 da Lei nº 12.485/2011 e no 10 do art. 52 do Regulamento do SeAC, relativa à distribuição em bloco e em ordem numérica virtual sequencial dos canais de programação de distribuição obrigatória dispostos na Lei nº 12.485/2011; b) Notificar a interessada da decisão. ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR MARCELO BECHARA DE SOUZA HOBAIKA