Ana Maria Milano Silva É advogada, formada pela USP Atua em Jundiaí e Campo Limpo Paulista. Sua área preferida é o Direito de Família. Fez mestrado em Direito Civil com a dissertação que deu origem ao presente livro em sua quarta edição. É formada em 'coaching' pela Sociedade Brasileira de "Coaching". A Lei sobre GUARDA COMPARTILHADA ~ A Guarda Compartilhada na prática ~ A Guarda de filhos na Legislação Brasileira ~ Alienação Parental>- Lei nº 12.318, de 26.08.10 ~ Direitos e deveres decorrentes do Poder Familiar ~ Noções de Coaching corno ferramenta para a viabilidade da prática da Guarda Compartilhada
94 ANA MARIA MILANO SILVA Cabe todavia fazermos a seguinte ressalva: nossa opinião é contrária à aplicação compulsória da guarda compartilhada pelos juízes, exclusivamente nos casos em que a litigiosidade do casal se mostra incontornável, mesmo que tenham eles eventualmente buscado, porém sem êxito, auxílio em instrumentos interdisciplinares, como a Mediação, por exemplo, e permanecem intransigentes não aceitando quaisquer ponderações e orientações por parte de seus advogados e do magistrado que conduz o processo. 4 Fundamentos Jurídicos para a Aplicação da Guarda Compartilhada Na primeira edição deste livro, no ano de 2005, nossa posição era que nos casos de separação ou divórcio consensual, em que o casal optava pela guarda compartilhada, essa escolha poderia ser juridicamente possível mesmo diante da (ainda) inexistência de norma específica destinada à sua aplicação no âmbito do Direito de Família. A crítica que fazíamos era quanto à posição de alguns juízes que não acatavam o pedido em comum das partes para que fosse adotada a guarda compartilhada como modelo de guarda e indeferiam tal proposta sem maiores ponderações, afastando quaisquer argumentos das partes e seus procuradores e obrigando a que se camuflasse o exercício da guarda compartilhada, desejado e até mesmo já em prática, através do termo "visitação ampla" permanecendo como cláusula de separação consensual a guarda única, materna, e cabendo ao pai a visitação quinzenal. Tal posição era sempre sopesada pelos juízes sob o fundamento de que não havia lei que erigisse a guarda compartilhada como um modelo de guarda permitido.
A LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA 95 Ao contrário desse intransigente posicionamento judicial, a guarda compartilhada mostrava-se lícita e possível em nosso direito e nos aliávamos, para sua aplicação, destacando primeiramente a Constituição Federal, que em seu artigo 5º prevê a absoluta igualdade entre o homem e a mulher, bem como a mesma igualdade de direitos e deveres inerentes à sociedade conjugal, estampada no 5º do artigo 22656 e a devida proteção à criança, elevada em absoluta prioridade pelo artigo 22757 Em consonância, o artigo 229 confere a ambos os país o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Do mesmo modo, a Lei 8.060/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente, no caput do artigo 4º, transmite o mesmo regramento do artigo 227 da Constituição. Expressa o artigo 6Q: "Na interpretação desta lei levar -se-ão em conta (... ) e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento". O artigo 16, caput: "O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos (... ) "V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação". E, finalmente o artigo 22 transmite: "aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, 56 "Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher." 57 "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão."
96 ANA MARIA MILANO SILVA cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. A Lei 9.278/96, em seu artigo 2º, caput, coloca que "São direitos e deveres iguais dos conviventes (... ) III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns". A Lei 6.515/77, do artigo 9º ao 16º traz as regras estabelecidas para a atribuição da guarda de filhos (já analisadas no capítulo sobre guarda), e novamente destacamos o artigo 13, que faculta ao juiz dispor sobre a guarda da maneira que julgar mais conveniente aos filhos. Ao utilizar-se desse dispositivo legal o magistrado pode também aplicar a guarda compartilhada, se o caso revelar que é a modalidade que melhor atende aos superiores interesses do menor e se for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja competência vem descrita no artigo 151 do ECA. Analisávamos os fundamentos jurídicos, justificando-os sob três itens essenciais: a) O vínculo parental, deveres e direitos referentes aos mesmos, não acaba com a extinção do vínculo conjugal, pois ainda persistirá o poder familiar (pátrio poder do CC de 1916). b) A guarda conjunta encontra possibilidade de aplicação quando os pais a indicarem, verificando o juiz que os filhos se beneficiarão com esse modelo, mesmo que ainda não haja expresso dispositivo legal a seu respeito.
A LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA 97 c) A guarda de filhos pode ser por aceitação dos pais, depois de esclarecidos pelo juiz, quando afere que há possibilidade de ambos em assumi-la. A imprescindibilidade de o juiz sopesar e dissecar pormenores da situação familiar submetida à sua apreciação e assim possuir melhores elementos para a orientação às partes garantirá a justeza e viabilidade no acordo de vontades dos pais, que sempre produzirá melhores efeitos que o peso de uma decisão judicial. Após lançarmos estas ponderações, reafirmávamos que, como em outros países, apesar de ainda não haver, à época, legislação específica no Brasil quanto à aplicação da guarda compartilhada, também não havia regra que a afastasse, o que tornaria implícita sua possibilidade, ainda mais em decorrência da ainda pequena, mas já existente jurisprudência a respeito, que vinha ressaltando ser ela o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos. Quanto à doutrina pertinente à guarda compartilhada, Waldir Grisard Filho informava: (... ) em 1986 o então juiz de direito e depois desembargador do TJRS, Sérgio Gischkow Pereira, fez publicar o primeiro estudo sobre a licitude da guarda compartilhada, ou conjunta, em nosso Direito, anotando que, naquela época, o modelo começara a ser pesquisado no Rio Grande do Sul "sob o prisma jurídico e psiqu íátrico", envolvendo profissionais do Direito, da Educação, da Medicina, da Sociologia etc.58 58 GRJSARD, Waldir Filho. Guarda Compartillwdci: urn novo modelo de responsobilídade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 139.
98 ANA MARIA MILANO SILVA Mesmo no Código Civil de 2002, a lacuna na situação legislativa persistia, pois o diploma legal não previa a guarda compartilhada como um dos modelos de guarda. Entretanto, informávamos que havia projetos de lei para a alteração dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, sobre a guarda de filhos nos casos de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, que visavam acrescentar parágrafos para a aplicação da guarda compartilhada (íntegra no anexo do livro). Quais alterações? A lei traz ao Juiz a necessidade de que ele evidencie às partes as vantagens da guarda compartilhada, antes mesmo de homologar a conciliação. Talvez essa tarefa seja mais executada por parte do Ministério Público, quando as partes o procurarem para sua manifestação quanto às cláusulas de separação consensual. Só a prática forense o dirá. A lei define a guarda compartilhada como um sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Definição essa que se coaduna com todas as opiniões de juristas e doutrinadores, não só de vários países do mundo como do Brasil, amplamente destacadas nas obras que tratam do assunto.
A LEI SOBRE GUARDA COMPARTILHADA 99 A nova lei preconiza que, se as partes não chegarem a um acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança. Essa alteração no Código Civil merece o alerta para sua devida interpretação. A lei não está dispondo que o juiz deverá estabelecer sempre o regime da guarda compartilhada, quando não houver consenso entre as partes quanto à guarda dos filhos. Ao contrário, a ressalva é clara: sempre que possível. Pois deverá o juiz ter a cautela de não determiná-la se perceber que as partes ainda estão sob o estigma do litígio. Somente casais que dispõem de diálogo poderão executá-la a contento, vez que seu requisito essencial é decidirem, de comum acordo, sobre todas as questões que envolvem a vida dos filhos. compartilhada! Sem diálogo não há guarda Certamente o convencimento do juiz só estará concluído após a verificação do caso especial, que deverá merecer toda a sua atenção, na maioria das vezes com respaldo no averiguado por sua equipe multidisciplinar, composta por psicólogos e assistentes sociais. O legislador acrescenta uma disposição que antes não havia: acena com a aplicação de sanções no caso de alterações ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada.
100 ANA MARIA MILANO SILVA A penalidade prevista é a redução de prerrogativas atribuídas àquele que detém a guarda, com a possibilidade de redução do tempo de convivência com o filho. A batalha das organizações pela igualdade de direitos entre homens e mulheres quanto ao trato dos filhos, no exercício da parentalídade em todos os seus aspectos, está ganha. Vejamos agora se ela será mais vezes proposta. Vejamos agora como os país efetivamente lidarão com essa nova opção legal. Para sua melhor praticidade, necessário se torna dissecar o instituto em todas as nuances e formas, fazendo assim uma profunda análise de seus aspectos. 5 Análise da Guarda Compartilhada Após discorrermos sobre a correlação entre o estágio da evolução da família na sociedade contemporânea e a necessidade da criação de novos mecanismos e modelos que se adaptem às transformações, adentraremos na efetiva análise da guarda :! compartilhada. O tema é por demais complexo enquanto questão jurídica e sob vários aspectos, psicológicos e sociais, bem como pleno de nuances sutis a serem consideradas. Nos textos americanos, há um termo a acompanhar a expressão "joínt custody" (guarda compartilhada) e que é muito significativo: "shared parentinq" (divisão de cuidados, de rnaternagem, de atenção). Diferentemente do termo 'guarda', que