GESTÃO COLETIVA NO AMBIENTE DIGITAL

GESTÃO COLETIVA NO AMBIENTE DIGITAL CONTEXTO A gestão coletiva de direitos autorais é uma das formas com que os autores podem garantir de maneira efetiva os seus direitos. Disciplinada no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei 9610/98 em seu Título VI, com as alterações feitas pela Lei 12853/13, a gestão coletiva tem se fortalecido devido às mudanças significativas causadas pelo surgimento do meio digital e de novos serviços que ampliaram o acesso às obras intelectuais. No entanto, a revolução na criação e distribuição de obras causada pela Internet traz dúvidas quanto à aplicação dos direitos autorais no ambiente digital e aos parâmetros que regem a atuação das entidades de gestão coletiva nessas novas plataformas. PROBLEMAS E DESAFIOS Primeiramente, cabe destacar que ainda predomina ambiguidade quanto aos diferentes tipos de utilizações das obras intelectuais na Internet. Não há consenso acerca da tipificação dos novos usos promovidos pelo ambiente digital. Ao passo que seria possível argumentar que tais usos constituem-se em variações de formatos tradicionais (como reprodução, distribuição e comunicação ao público), as utilizações na Internet se diferenciam substancialmente dos usos que conhecemos, seja pela possibilidade de posse temporária do arquivo digital, seja pela característica de réplica que a reprodução no digital possui ou ainda por outras particularidades. Assim, em muitos casos, há mais de uma modalidade de utilização ou o surgimento de usos não especificados juridicamente 1. Alguns serviços, por exemplo, envolvem não apenas armazenamento, reprodução e distribuição, usos tradicionais passiveis de adaptação para o digital, mas também a sincronização e a transmissão por processos tecnológicos próprios, como o streaming. 1 A solução da agenda digital da OMPI foi a criação de um novo direito exclusivo: colocação à disposição do público. 1

A legislação brasileira não é clara em relação às modalidades previstas para o meio digital. O termo colocação à disposição do público é utilizado simultaneamente como expressão genérica (art. 5º, inciso IV e art. 30) e modalidade distinta de utilização (art. 90, inciso IV). O art. 29, inciso VII, por outro lado, traz a definição de colocação à disposição do público como apresentada no WCT (art. 8º) sem utilizar o termo, classificando-o como: VII - a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda [...] Sobretudo, a jurisprudência tem descartado o enquadramento jurídico da utilização por streaming interativo como execução pública, visto que essa modalidade refere-se exclusivamente à execução musical em locais de frequência coletiva (art. 68, 2º). Assim, a transmissão por streaming, como aquela fornecida pelo My Space, não configura, segundo o judiciário, uma execução pública do conteúdo, pois a tecnologia utilizada no caso em questão permite a execução individualizada conforme escolha do usuário.2. Na ausência de definição clara dos usos na Internet, a Lei 9.610/1998 traz possibilidades múltiplas de interpretação quanto à caracterização jurídica das formas de utilização de obras e fonogramas na Internet. Enquanto o inciso VII do art. 29 trata de descrição semelhante à colocação à disposição do público dos tratados da OMPI, o inciso IX do mesmo artigo menciona como um direito diferente do direito de reprodução a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero, ação presente em todos os serviços disponibilizados na rede. A definição do inciso VII do art. 29, contudo, é enquadrada como distribuição em vez de comunicação ao público e o conceito de distribuição (art. 5º, IV) inclui a transferência de posse ou propriedade por locação, o que traz questões acerca da possibilidade de uma modalidade de distribuição eletrônica. Por outro lado, alguns usos no digital poderiam ser enquadrados 2 Apelação cível nº 0386089-33.2009.8.19.0001 2

como uma modalidade de comunicação ao público, conforme a definição do art. 5º, V ( ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares ), mas a comunicação ao público é gênero que engloba alguns usos, sendo um deles a execução pública (art. 68), que com o primeiro não se confunde. Os modelos de negócio no digital baseados no download aparentemente se enquadrariam no direito de reprodução, conforme estipulado pelo artigo 30 ( No exercício do direito de reprodução, o titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito. (...) 2º Em qualquer modalidade de reprodução, a quantidade de exemplares será informada e controlada, cabendo a quem reproduzir a obra a responsabilidade de manter os registros que permitam, ao autor, a fiscalização do aproveitamento econômico da exploração ). Autoriza-se o armazenamento em algum servidor para possibilitar o acesso pelo público (o download) cuja quantidade deve ser controlada. No entanto, embora alguns usos digitais possam ser tratados como reprodução, o próprio art. 30 da lei determina, no 1º, que a exclusividade do direito de reprodução não se aplica a cópias temporárias com o propósito único de tornar perceptível a obra ou fonograma em meio eletrônico, como parece ser o caso das cópias efêmeras e temporárias realizadas em nível de usuário final (cache) apenas para possibilitar o streaming em sua máquina. O download também traz à tona a questão dos contratos praticados. Os usuários finais são submetidos a contratos que não deixam claro que eles tratam, na prática, de um aluguel, que por sua vez insere-se no direito de distribuição. Haveria uma correlação entre os contratos que os players praticam com o usuário final e aqueles que eles celebram com os titulares de direitos autorais? Há que se considerar ainda as utilizações baseadas no armazenamento em nuvem. Ou seja, o servidor do player é utilizado como uma extensão da memória da máquina do usuário final. Há modelos em que o uso posterior só é permitido para esse mesmo usuário que armazenou conteúdo no servidor (uso privado?), mas há outros em que o acesso pode se dar por uma multiplicidade 3

de usuários finais. Como enquadrar tais usos? Como armazenamento? Como reprodução? Como distribuição? Como comunicação ao público? Além disso há a possibilidade disposta na alínea i do inciso VIII do artigo 29 da Lei, que inclui entre os direitos do autor a utilização mediante emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados. Em que pese o dispositivo parecer confundir meio com uso, trata-se de regra vigente. Indaga-se, portanto, se este seria outro possível enquadramento dos atos praticados na Internet. Vale ressaltar que a Internet não apenas traz novas utilizações, mas também pode ser utilizada como um novo meio para usos tradicionais analógicos. É o caso do simulcasting, que se refere à transmissão simultânea de conteúdo em mais de um meio, um analógico e outro digital. Indaga-se quais regras poderiam ser aplicadas em situações caracterizadas por uso simultâneo de processos digitais e analógicos. Seriam usos distintos, que necessitariam de autorizações específicas e independentes ou há de se considerar a neutralidade tecnológica, que implica diferenciação entre modalidade de utilização e processo tecnológico? Há ainda usos cujo enquadramento como execução pública não parece suscitar controvérsias, como a transmissão por streaming de performances ao vivo. É de se salientar ainda que seja do ponto de vista das músicas inseridas nas obras audiovisuais e jogos eletrônicos distribuídos via internet, seja do ponto de vista dos direitos sobre as obras audiovisuais e games em si, as questões apontadas acima sobre como a Lei 9.610/1998 possibilita seu enquadramento enseja toda uma série de novas questões que devem ser debatidas tendo em mente uma regulação sobre a gestão coletiva no ambiente digital. O mesmo se pode dizer das transmissões de obras dramáticas e de qualquer utilização de obras musicais, fonogramas e interpretações e execuções que envolvam imagem em movimento, ainda que tais imagens não sejam obras audiovisuais. Quais os direitos envolvidos, quais deles são ou devem ser geridos por meio de gestão coletiva e quem são os seus titulares são questões que devem ser reguladas. Há ainda a questão da titularidade do repertório para cada um dos direitos eventualmente utilizados no ambiente digital. Como tratar, do ponto de vista da 4

gestão coletiva, das autorizações dadas por titulares que não representam a totalidade dos direitos sobre os repertórios é uma questão que também deve ser enfrentada. As obras que tradicionalmente são comercializadas por meio de impressão e distribuição, como obras literárias, jornais e revistas, também têm sido largamente utilizadas no ambiente digital. Há modelos de negócios baseados no download, como no caso das obras literárias, que o raciocínio apontado anteriormente parece se aplicar perfeitamente. Mas seriam esses usos objetos de gestão coletiva ou de gestão individual? E no caso de comercialização de partes (capítulos, artigos, etc.) de obras literárias? Seria a gestão coletiva uma alternativa viável? O mesmo se pode indagar a respeito dos periódicos como jornais e revistas. A sua utilização por meios de comunicação baseados na internet, para além dos usos permitidos no capítulo das limitações aos direitos autorais, seria passível de gestão coletiva? Se sim, como viabilizar isso? O arcabouço jurídico vigente no Brasil oferece, portanto, uma gama de possibilidades quanto ao enquadramento dos usos em plataforma digital e, consequentemente, às habilitações necessárias para realizar a cobrança nesse meio. Fica claro, portanto, que é necessário haver um entendimento comum entre todos os envolvidos no tocante à tipificação jurídica dos usos das obras no ambiente digital. Disso decorrem dúvidas quanto ao processo de habilitação para a cobrança por meio da gestão coletiva de direitos autorais na Internet. O 2º do art. 3º do Decreto nº 8.469, de 2015, determina que a habilitação deve ser requerida para cada uma das atividades de cobrança de acordo com as modalidades de utilização vistas como independentes entre si. Como não há definição clara e única para as utilizações na Internet, questiona-se qual tipo de habilitação poderia ser conferida aos entes que desejam realizar a cobrança por obras transmitidas em meio digital. Além disso, o disposto no artigo 4º do Decreto 8469/15 e no artigo 5º da Instrução Normativa MinC nº 3, de 7 de julho de 2015, estipulam que um associação somente será habilitada a realizar cobrança da mesma natureza que a realizada por outras associações se o número de seus associados ou de suas obras administradas corresponder a no mínimo dez por cento do total relativo às associações já habilitadas. Assim, como aplicar essa 5

regra se os usos no ambiente digital forem enquadrados como os mesmos que aqueles do mundo analógico/físico? Isso parece indicar a necessidade de se tratar as habilitações para a gestão coletiva no ambiente digital de forma autônoma e separada das habilitações direcionadas à gestão coletiva de usos tradicionais no mundo físico/analógico, ainfda que nominalmente os direitos sejam os mesmos. Indaga-se, de qualquer maneira, quais são os direitos patrimoniais envolvidos nas novas utilizações propiciadas pela Internet e quem seriam os titulares desses direitos. Outra dificuldade refere-se à aplicação dos critérios de proporcionalidade da cobrança. Segundo o art. 98 4º da Lei 9.610/1998, a proporcionalidade da cobrança deve considerar o grau de utilização das obras e fonogramas além da importância da utilização para o exercício das atividades e as particularidades de cada setor conforme disposto em regulamento. O Decreto 8469/2015, por sua vez, estabelece os seguintes critérios: a importância ou relevância da utilização das obras e fonogramas para a atividade fim do usuário, a limitação do poder de escolha do usuário sobre o repertório a ser utilizado, a região da utilização das obras e fonogramas, a utilização feita por entidades beneficentes de assistência social e a utilização feita por emissoras de televisão ou rádio públicas, estatais, comunitárias, educativas ou universitárias (Capítulo II, art. 9º). Indaga-se em que medida essas regras poderiam ser aplicadas ao ambiente digital. Questiona-se, portanto, como aplicar a proporcionalidade nesse novo meio. Por fim, há incerteza em relação em à adaptação do tradicional modelo de negócios no meio digital. Se, por um lado, a Internet foi inicialmente vista como um espaço potencial para promover a relação direta entre criador e usuário final, essa perspectiva não se realizou, pois surgiram cada vez mais novos intermediários. Cabe questionar, portanto, qual o papel dos agregadores nessa nova realidade, principalmente no que tange aos interesses dos autores e artistas e à relação desses intermediários com a gestão coletiva e os usuários. Em suma, tendo em vista as várias possibilidades de enquadramento legal, é preciso rediscutir gestão coletiva e sua relação com as novas tecnologias e serviços propiciados pelo ambiente digital, principalmente no que concerne a novos regulamentos para lidar com essa realidade. 6

CONCLUSÃO Uma vez que o próprio Decreto 8.469/2015 prevê a edição de atos complementares para sua execução, as discussões podem gerar alternativas ao atual arcabouço jurídico, o qual possibilita várias interpretações para o enquadramento dos usos no ambiente digital. Ou seja, em um primeiro momento, para garantir segurança jurídica a todos os envolvidos com os negócios no ambiente digital, o MinC pretende editar atos complementares no tocante à gestão coletiva de direitos autorais. Em momento posterior, pretende-se discutir alterações na legislação de modo a solidificar entendimento mais claro acerca dos direitos autorais no ambiente digital. O MINC QUER SABER SUA OPINIÃO. Qual habilitação deve ser utilizada para o ambiente digital? Específica, independentemente do uso ser praticado também em meios analógicos e físicos? Dentre as possibilidades existentes de enquadramento legal, quais direitos estão envolvidos no download e quais estão envolvidos no streaming? E no caso do armazenamento em nuvem? Quais direitos devem ser regidos por gestão coletiva e por gestão individual em cada uma dessas modalidades de negócio do ambiente digital? Quem são os titulares? Como lidar com autorizações dadas por titulares que não representam a totalidade dos direitos sobre os repertórios? Como tratar dos direitos sobre as músicas, interpretações, execuções e fonogramas inseridos em obras audiovisuais, games ou outras produções audiovisuais que não possam ser enquadradas como obras? E no caso de obras dramáticas e sua 7

utilização na internet? Quais os titulares dos direitos de todas essas utilizações? E no caso de utilização de textos, notícias, artigos de periódicos e revistas? São utilizações que devem ser geridas por meio de gestão coletiva? É possível haver gestão coletiva para obras literárias no ambiente digital? Sobre quais tipos de uso? Quais são as particularidades do digital a serem observadas na cobrança feitas por entidades de gestão coletiva? Como aplicar os critérios de proporcionalidade? Como tratar os usos digitais simultâneos ao analógico? Qual a relação entre agregadores, criadores, gestão coletiva e usuários? Como garantir segurança jurídica para todos os envolvidos com o atual arcabouço jurídico? Que tipo de entendimento comum pode ser feito? ENVIE SUA COLABORAÇÃO PARA gc.digital@cultura.gov.br 8