EFEITO DEVOLUTIVO NA APELAÇÃO E "QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA"

EFEITO DEVOLUTIVO NA APELAÇÃO E "QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA" João Francisco Naves da Fonseca SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Recurso e Devolução; 3 Capítulos de Sentença; Extensão Ditada pela Impugnação; 4 Formação Gradual da Coisa Julgada; 5 Exceções aos Limites da Impugnação; 6 Pressupostos de Admissibilidade do Julgamento de Mérito; "Efeito Translativo"; Correto Dimensionamento; 7 Conclusões; 8 Bibliografia. 1 Introdução O presente trabalho desenvolverá o controverso tema da extensão e da profundidade das matérias que o recurso de apelação tem o condão de levar ao Tribunal, especialmente quando as chamadas matérias processuais de ordem pública estão presentes. Discutir-se-á acerca da possibilidade do Tribunal apreciar os requisitos de admissibilidade de capítulo de mérito não recorrido, dentre os quais incluem-se as condições da ação e os pressupostos de existência e regularidade do processo e procedimento. São, em síntese, "os pressupostos para o provimento sobre o mérito", que estão situados no campo das preliminares 1. O trabalho demonstrará que o chamado efeito translativo do recurso nada mais é do que uma decorrência natural da profundidade do seu efeito devolutivo, razão pela qual o órgão ad quem só pode 1 Cf. Dinamarco, Instituições de direito processual civil, III, n. 831, p. 128. A expressão entre aspas é do próprio professor do Largo São Francisco. 1

conhecer de ofício de determinadas matérias, na medida de sua vinculação a capítulo decisório atacado pelo recurso. Em outras palavras, a devolução compreende todas as questões, discutidas ou não pelas partes, relativas às partes impugnadas da decisão (v. item 6 infra). Para tanto, serão tecidas algumas observações sobre a apelação e seus efeitos (especialmente o devolutivo), matéria processual de "ordem pública" (com ênfase nos pressupostos do julgamento do mérito), capítulos da sentença e "formação gradual da coisa julgada" (trânsito em julgado de capítulo não impugnado). Por fim, chegar-se-á à conclusão de que o reconhecimento ex officio de determinadas matérias não pode avançar sobre os capítulos de sentença não impugnados, já que transitaram em julgado. Pensar diferente vai de encontro aos princípios da segurança jurídica e da efetividade da tutela jurisdicional. 2 Recurso e Devolução Em poucas palavras, recurso é um instrumento colocado pelo legislador à disposição da parte, que lhe permite provocar o reexame de uma decisão desfavorável, no plano do direito material ou processual. Esse inconformismo deve ser manifestado na mesma relação processual em que foi proferida a decisão que se tenciona atacar. Caso contrário, o instrumento de impugnação da decisão judicial classifica-se como uma ação autônoma, tal como é, por exemplo, a ação rescisória. Dessa capacidade de provocar uma nova manifestação do Poder Judiciário decorre que o efeito que caracteriza o recurso como tal é o devolutivo, cuja origem histórica remonta ao sistema em que "os juízes 2

eram delegados do soberano, agindo em nome do chefe do grupo social, ao qual, então, se devolvia o conhecimento originário da causa por via do recurso contra a decisão do preposto" 2. Embora o Estado tenha evoluído na direção da tripartição dos poderes, a expressão efeito devolutivo continuou sendo utilizada em diversos países, entre os quais o Brasil 3, para significar a provocação de uma nova manifestação do Poder Judiciário a respeito da matéria impugnada. Por essa razão é correto dizer que todos os recursos 4, não importando a natureza e a hierarquia do órgão ad quem, devolvem o conhecimento nos limites estabelecidos em lei para cada espécie 5. É a apelação o recurso que tem, por excelência, efeito devolutivo. Para melhor entender esse seu efeito, é necessário desmembrá-lo didaticamente em duas dimensões: a horizontal e a vertical. A primeira concerne à sua extensão, a segunda à sua profundidade. Aquela guarda relação com o que se submete, por força do recurso, à apreciação do Tribunal; já a profundidade, com que material o Tribunal trabalhará para julgar 6. O efeito devolutivo, na sua perspectiva horizontal, é determinado pela extensão da impugnação. Isso está no bojo do que dispõe o caput 2 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, Cap. IV, p. 286, nota de rodapé 421. 3 Cf. Ricardo de Carvalho Aprigliano, A apelação e seus efeitos, Cap. 6, p. 95. 4 Por isso é que parte considerável da doutrina entende que também os embargos declaratórios têm efeito devolutivo (cf. José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, IV, n. 908, p. 74; Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 286; Luís Guilherme Bondioli, Embargos de declaração, n. 36, p. 185; Ricardo de Carvalho Aprigliano, A apelação e seus efeitos, Cap. 6, p. 109; dentre outros). Barbosa Moreira, por sua vez, ao chamar de devolutivo o efeito do recurso "consistente em transferir ao órgão ad quem o conhecimento da matéria julgada em grau inferior de jurisdição", nega esse efeito aos embargos de declaração (Comentários ao Código de Processo Civil, V, n. 143, p. 259). 5 Além dos limites impostos por lei a cada espécie de recurso, a devolução opera-se também no âmbito de devolução (quanto à extensão) desejada pelo recorrente. 6 6 Cf. Barbosa Moreira, Comentários..., V, n. 273, p. 431. 3

do art. 515 do CPC: tantum devolutum quantum appellatum 7. A conseqüência resultante é que o objeto do julgamento do Tribunal pode ser tão ou menos extenso que o julgamento de primeiro grau, pois há a hipótese de impugnação parcial, autorizada pelo art. 505. Ou seja, o espectro da controvérsia que chega ao órgão ad quem em hipótese alguma poderá ser maior do que aquele levado ao juízo de primeira instância 8. A profundidade do efeito devolutivo, por seu turno, preservada a imutabilidade da causa de pedir, é amplíssima 9, conforme se depreende dos 1º e 2º do art. 515, pois o Tribunal não ficará limitado às questões resolvidas na sentença apelada. Poderá julgar aquelas examináveis de ofício, a cujo respeito o órgão a quo não se manifestou, bem como as questões que deixaram de ser apreciadas, apesar de terem sido suscitadas e discutidas pelas partes, mas sempre dentro dos limites horizontais ditados pela impugnação. Trata-se da dimensão lógica do recurso, na medida em que se relaciona ao material necessário para a formação do convencimento do órgão julgador. Portanto, o efeito devolutivo é aquele que decorre do princípio dispositivo, segundo o qual cabem às partes a iniciativa e o impulso do processo (CPC, art. 2º). Na linha desse princípio, o juiz não pode agir de ofício, nem julgar fora dos limites do pedido, mas deve se conformar ao princípio da congruência, sob pena de surpreender o demandado e lhe cercear a defesa, impedindo-lhe o exercício do pleno contraditório (CPC, arts. 128 e 460). 7 Art. 515, caput: "A apelação devolverá ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada". 8 As hipóteses do 3º do art. 515 e do art. 516 não se encaixam como uma exceção, na medida em que aqui não se discorre sobre matéria decidida, mas sim sobre objeto do processo e do recurso. 9 Cf. Barbosa Moreira, Comentários..., V, n. 244, p. 446. 4

Transportando essas regras técnicas 10 para a sistemática dos recursos, na qual ocorre, de certa forma, uma renovação do direito de ação, verifica-se que o órgão ad quem somente poderá julgar o que o recorrente houver impugnado nas suas razões. Esse pedido de nova decisão fixa os limites horizontais da devolutividade em qualquer recurso. Disso parece não haver discordância na doutrina. Contudo surge a discussão quando se trata de reconhecimento de matéria cognoscível de ofício pelo Tribunal; o(s) capítulo(s) da sentença não impugnado(s) seria(m) atingido(s)? A título ilustrativo, suponha-se que o autorvencedor apele somente do capítulo da sentença que fixou os honorários advocatícios e o réu-vencido não recorra da sentença. Poderia o Tribunal reconhecer uma ilegitimidade ad causam e extinguir todo o processo sem julgamento do mérito, retirando do autor o que havia obtido em primeiro grau? Para responder a essa pergunta é necessário discorrer sobre o conceito de capítulo de sentença. 3 Capítulos de Sentença; Extensão Ditada pela Impugnação A noção de que se pode ideologicamente dividir uma sentença em várias partes, cada uma delas contendo o julgamento de uma pretensão distinta, já estava presente na obra de Chiovenda 11. Carnelutti também se debruçou sobre o tema, mas criticando a correlação entre capítulo da sentença e da demanda, proposta pelo precursor Chiovenda, dizendo que esse seria um raciocínio circular, que 10 Expressão de Dinamarco, Instituições..., I, n. 77, p. 215. 11 Princippi di diritto processuale civile, 91. 5

não ajudaria a explicar o fenômeno. Por isso, no seu entendimento, "a noção de capítulo da sentença coincide com a de capítulo de lide e, portanto, de questão. Se se quiser comparar a lide a um emaranhado, as questões serão os fios que a compõem; a sentença tem tantos capítulos quantos sejam esses fios" 12. Liebman, por sua vez, apesar de não desconsiderar as idéias de Carnelutti, recoloca o foco do estudo novamente no fracionamento do julgamento conforme cada pretensão trazida a juízo. Pois "as questões não são parte, mas causa da lide e suas soluções não são capítulos, mas fundamentos da decisão" 13. Na esteira do que ensinou Liebman, Dinamarco desenvolveu a idéia de capítulos "como unidades autônomas do decisório da sentença" (ou de qualquer decisão judicial) 14, que verse sobre o mérito da causa ou sobre algum aspecto estritamente processual. Conforme o processualista paulista, é muito raro uma sentença não ter dois ou mais capítulos, pois normalmente o magistrado deve decidir quanto aos honorários sucumbenciais, ainda que para negá-los 15. Além dessa hipótese em que há um capítulo dispondo sobre o custo financeiro do processo, há outras de divisão do decisório sentencial em capítulos. A título exemplificativo: a) a da sentença que decide sobre os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito (também o acórdão que admite - conhece - o recurso interposto 12 "(...) ho manifestato la opinione che la nozione del capo di sentenza coincida con quello di capo di lite e perciò di questione. Se la lite si vuol paragonare a um groviglio, le questioni sono i fili che la compongono; la sentenza ha tanti capi quanti sono questi fili". (Capo di sentenza, p. 118) 13 "(...) le questioni non sono parti ma cause della lite e le loro soluzioni non sono capi ma motivi della decisione". ("Parte" o "capo" di sentenza, p. 50, nota 6) 14 Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 11, p. 35. 15 Capítulos de sentença, n. 1, p. 9 e n. 11, p. 35. A hipótese de um todo unitário, em que não há capítulos, é mais corrente em decisões interlocutórias, como por exemplo, naquela que se limita a negar uma medida urgente (cf. Dinamarco, Capítulos..., n. 11, p. 35). 6

tem pelo menos dois capítulos); b) a da denominada "sentença complexa", isto é, aquela que contém mais de um capítulo autônomo sobre o mérito, por haver vários pedidos no processo (pedidos cumulados, reconvenção etc.); c) a da sentença que julga parcialmente procedentes pedidos decomponíveis, significando que um capítulo acolheu uma parcela dele e outro rejeitou a outra parcela 16. Percebe-se que é notável a influência da noção de capítulo da sentença como critério para a solução de inúmeros problemas na seara recursal. Por meio dela, deve-se ler o caput do art. 515, no sentido de que todo recurso devolverá ao Tribunal o conhecimento dos capítulos impugnados. Quando não se recorre de todas as partes do julgado, falase em recurso parcial, que ensejará, segundo doutrina abalizada, trânsito em julgado parcial do julgado 17. Ainda no âmbito da teoria dos recursos, o tema dos capítulos da sentença é essencial na disciplina da reformatio in pejus 18. Pois bem. É parcial uma apelação justamente quando a parte não recorre de todos os capítulos da sentença, seja por que lhe falta interesse recursal, seja porque ela voluntariamente decidiu não impugná-los todos. Isso porque tanto no recurso independente quanto no adesivo impera o princípio dispositivo: "ninguém é obrigado a deduzir, por inteiro, as pretensões que tenha, nem a insistir naquelas que porventura haja visto repelidas" 19. No entanto, se a parte não recorreu de determinado capítulo da sentença, advém naturalmente a preclusão do direito de pedir o seu reexame. Nesse caso, há a chamada preclusão máxima, caracterizada 16 Cf. Dinamarco, Instituições..., III, n. 1226, p. 665 e Capítulos de sentença, n. 17, p. 49. 17 Cf. Barbosa Moreira, Comentários..., V, n. 196, pp. 356-358 e n. 240, p. 436; Bedaque, "Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos", pp. 463-464; Dinamarco, Instituições..., III, n. 1226, p. 666, e Capítulos de sentença, n. 57, p. 118. 18 Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 52, pp. 112-115. 19 Cf. Barbosa Moreira, Comentários..., V, n. 1, n. 194, pp. 352-353. 7

pelo trânsito em julgado, e, em certos casos, pela formação de coisa julgada material 20. 4 Formação Gradual da Coisa Julgada A corrente, aqui defendida, de que a não-impugnação de um capítulo da sentença acarreta o seu trânsito em julgado e lhe exclui do efeito devolutivo não é pacífica na doutrina nem na jurisprudência. Nelson Nery Jr., por exemplo, afirma que a mera interposição do recurso, em função do por ele denominado efeito translativo, faz com que fiquem transferidas à reapreciação do Tribunal as matérias de ordem pública, por força do princípio inquisitório 21. Para os defensores dessa idéia, o reconhecimento da ausência de requisito de admissibilidade para o julgamento do mérito fulminaria a procedência de todos os capítulos da demanda, tenham sido recorridos ou não. Na pior das situações, esse raciocínio permitiria que o reconhecimento da falta de pressuposto para o julgamento do mérito atingisse capítulos de meritis não atacados, mesmo que o réu tivesse se conformado com a sentença de parcial procedência e não exercido seu direito de apelar. Apesar das respeitáveis opiniões em sentido contrário, os arts. 505 e 515, caput, bem como o princípio da demanda e a proibição da reformatio in pejus impõem a imutabilidade dos capítulos de mérito não impugnados, desde que não dependentes (v. item 5 infra). Ademais, o tão aludido efeito translativo nada mais é do que uma decorrência do 20 Cf. Barbosa Moreira, Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade, in: RDDP 45/52, pp. 55-56. 21 Teoria geral dos recursos, n. 3.5.4, p. 485. No mesmo sentido, Rodrigo Barioni, Efeito devolutivo da apelação civil, n. 3.1, pp. 103-112 e Eduardo Parente, Os recursos e as matérias de ordem pública, in: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis, pp. 140-141. 8

efeito devolutivo, motivo pelo qual não pode extrapolar seus lindes, conforme se explicará no item 6 infra. Dinamarco é incisivo ao dizer que, se a apelação foi parcial, os capítulos inatacados tornam-se imediatamente cobertos pela preclusão máxima, ou seja, a coisa julgada formal; e que aqueles que contiverem um julgamento de mérito terão seus efeitos imunizados também pela autoridade da coisa julgada material 22. Barbosa Moreira entende que se trata de efeito não de uma preclusão lógica ou consumativa, mas temporal, decorrente do mero esgotamento do prazo para a interposição do recurso independente ou adesivo 23. Contudo, a estabilização dos capítulos sentenciais não impugnados comporta algumas poucas exceções, que de modo algum desconfirmam a regra. 5 Exceções aos Limites da Impugnação São três as exceções à regra de que apenas os capítulos recorridos serão devolvidos ao Tribunal. A primeira é a do 3º do art. 515, introduzido pela Lei nº 10.352/01, que permitiu ao Tribunal julgar o mérito na hipótese de apelação interposta contra sentença terminativa, se a causa estiver "madura" 24 para o julgamento. É exceção porque se 22 Capítulos de sentença, n. 48, p. 105. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual, v. I, n. 543, p. 658. 23 Comentários..., V, n. 1, n. 195, p. 355. 24 Essa expressão é de Dinamarco, para quem "causas maduras são aquelas em que já não haja instrução alguma a realizar - seja porque a sentença terminativa foi proferida ao fim do procedimento, com audiência já realizada, ou porque, conquanto proferida a sentença terminativa antes, estivessem presentes os requisitos para o julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 330)". Ainda, segundo o jurista, trata-se sim de uma transgressão ao duplo grau de jurisdição, mas não há nenhuma inconstitucionalidade nisso, porque inexiste garantia constitucional a resguardá-lo (Capítulos de sentença, n. 49, p. 108). Aliás, a Constituição tem norma expressa (art. 5º, LXXVIII) "garantindo" a celeridade do processo, o que apenas enobrece essa legitimada transgressão ao duplo grau de jurisdição. 9

não havia na sentença qualquer capítulo referente à questão de fundo, obviamente não poderia haver impugnação, nem a conseqüente transferência da matéria à competência do Tribunal. As outras duas exceções são observadas nos casos em que os capítulos presentes na sentença relacionam-se por dependência. É dependente o capítulo que não pode logicamente subsistir se aquele ao qual é subordinado é negado 25. Isso pode ocorrer tanto no caso de dependência entre um capítulo de meritis e aquele dos pressupostos do seu julgamento, quanto na hipótese de dependência de um capítulo de mérito em face de outro. No primeiro caso há um capítulo subordinante (ou condicionante) preliminar, e no segundo um prejudicial 26. Os pressupostos para o julgamento do mérito podem ser agrupados em "quatro grandes categorias, que são: (a) os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (b) as condições da ação; (c) os requisitos de regularidade do processo mesmo, em sua concreta realização; e (d) a inexistência de certas circunstâncias externas, qualificadas como pressupostos negativos (litispendência, coisa julgada etc.)" 27. No entanto, como bem afirmado por Dinamarco, "não há necessidade de distinguir muito precisamente esses óbices ao julgamento do mérito, sendo tendência moderna o agrupamento de todos na categoria dos pressupostos do julgamento (ou pressupostos processuais, como está na lei e doutrina dos alemães)" 28. 25 Cf. Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 91, V, p. 1136. 26 Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 15, pp. 43-46 27 Idem, Instituições..., III, n. 831, p. 128. 28 Instituições..., III, n. 828, p. 131. Também Bedaque diz que a tendência na doutrina moderna é reunir todas as categorias de óbice ao julgamento de mérito numa única: a de requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito (Efetividade do processo e técnica processual, n. 28, p. 161). 10

A conclusão sobre a dependência do mérito em relação ao capítulo decisório dos requisitos de admissibilidade para o seu julgamento é que, se o Tribunal dá provimento ao apelo dirigido exclusivamente contra o capítulo sobre as objeções processuais, o próprio julgamento de mérito, proferido pelo juízo a quo, não tem como subsistir 29. Já a hipótese "da rigorosa dependência segundo o direito material" 30 ocorre, por exemplo, entre os capítulos da sentença que dispõem sobre o principal e os juros. Há, nesse caso, uma relação de prejudicialidade entre as pretensões da parte de obter o principal, acrescido de juros, de modo que estes constituem uma obrigação acessória, cuja existência fica abalada quando o Tribunal determina a improcedência do pedido principal, mesmo que o réu não tenha recorrido do capítulo que os fixara. O presente trabalho estender-se-á mais detalhadamente apenas no dimensionamento da exceção que consiste na permissão dada pelo Código para que o Tribunal conheça de ofício os pressupostos do julgamento do mérito (arts. 245, parágrafo único; 267, 3º; e 301, 4º). 6 Pressupostos de Admissibilidade do Julgamento de Mérito; "Efeito Translativo"; Correto Dimensionamento As normas processuais, que disciplinam a realização dos atos do juiz, dos seus auxiliares e das partes, são de direito público, pois regulam o modo como o poder estatal é exercido na solução de controvérsias entre os litigantes. Entretanto, as normas de processo não são todas de ordem pública, pois nem todas transcendem o mero 29 Cf. Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 50, p. 109. 30 Expressão de Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 48, p. 108. 11

regramento das relações entre os sujeitos privados, de forma a interessar não só a eles, mas à sociedade como um todo 31. A tarefa de distinguir quais normas são de interesse público das que são dispositivas não é das mais fáceis. Como regra geral, são de "ordem pública" as normas processuais que têm, em primeiro plano, o escopo de assegurar o correto exercício da jurisdição e apenas indireta ou secundariamente têm a atenção centrada nos interesses das partes conflitantes. Esse é o caso, por exemplo, dos já mencionados pressupostos para o provimento sobre o mérito, pois são pré-requisitos para que o Estado possa julgar a controvérsia de direito material apresentada em juízo, de modo a pacificar as partes com justiça. Logo, é nítida a vinculação entre a correta análise dos requisitos de admissibilidade do julgamento do mérito e o bom exercício da jurisdição. Estando presentes todos os pressupostos processuais; configurando-se todas as condições da ação; sendo o juízo competente e o juiz imparcial; não ocorrendo nenhum pressuposto negativo, ainda assim não se pode dizer que se pode pronunciar sobre o mérito. É necessário verificar a regularidade do procedimento. Dinamarco diz que é impossível arrolar todos os atos exigidos e as formalidades de que precisam revestir-se para atestar essa regularidade. De todo modo, ela está intimamente relacionada ao cumprimento das exigências do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal 32. A fim de que o controle dessas exigências para o julgamento da pretensão das partes seja firme, o Código dispõe que o juízo conhecerá de ofício a ausência de qualquer delas (art. 301, 4º) e a qualquer momento (art. 245, parágrafo único, e art. 267, 3º). Entretanto, esse reconhecimento não pode atingir os capítulos da sentença não 31 Cf. Dinamarco, Instituições..., I, n. 8, pp. 66-67 e n. 20, p. 87. 32 Instituições..., III, n. 847, p. 141. 12

recorridos, sequer por força do denominado efeito translativo do recurso. Explica-se. Como já dito, em seu aspecto vertical, a devolutividade é a mais ampla possível, não só por força do que dispõem os 1º e 2º do art. 515, mas também por aquilo que é possível se inferir a partir de uma "análise prática dos fenômenos processuais" 33. É que, para decidir cada pedido, o julgador deve examinar todas as questões trazidas pelas partes, além daquelas que, a despeito de não terem sido suscitadas, devem ser conhecidas de ofício. Assim, o juiz percorre um iter lógiconecessário no exame prévio de uma série de questões para dar a resposta jurisdicional a cada capítulo da demanda. O efeito translativo 34, então, consiste exatamente na transferência ao Tribunal de uma classe dessas questões, quais sejam, as de "ordem pública", que podem ser conhecidas independentemente da provocação das partes. A devolução desses capítulos, portanto, não só é autorizada pelo Código (art. 245, parágrafo único, art. 267, 3º e art. 301, 4º), mas é uma decorrência lógica e necessária desse caminho que o órgão de segundo grau deve percorrer a fim de dar a resposta a cada capítulo impugnado 35. Todavia, a devolução só ocorre das questões, inclusive as de "ordem pública", que dizem respeito a capítulo impugnado 36. Desse 33 A expressão entre aspas foi tirada do voto do Min. Rel. Cezar Peluso, no julgamento da AC 112-9-RN, em que o Pleno do STF decidiu que não atinge capítulo da sentença (antecipadamente) transitado em julgado o enfrentamento de matéria de "ordem pública". 34 Dinamarco denomina esse efeito de expansivo. 35 É irrelevante se a "questão de ordem pública" foi ou não examinada pela sentença, pois a questão é cognoscível de ofício. 36 Cf. STF, Pleno, AC 112-9-RN, v.u., j. 01.12.04, DJU 04.02.05, p. 183. Eis trecho do aresto: "Mas, e esta é a observação decisiva, o Tribunal só conhecerá daquelas (questões) cuja solução serviu ou devia servir de fundamento do capítulo ou dos capítulos decisórios impugnados pelo recurso, salvo as concernentes a vícios do processo ou da sentença, das quais deverá conhecer ex officio para anular ou extinguir o processo. Noutras palavras, tirante o caso de vício processual absoluto, que, conduzindo à anulação ou extinção anômala do processo, é sempre devolvido à cognição do Tribunal por conta do efeito translativo do recurso, todas as demais questões, inclusive as de ordem pública, só lhe são devolvidas quando digam respeito ao capítulo ou capítulos impugnados: não é nem nunca foi lícito ao órgão ad 13

modo, o Tribunal só poderá (deverá) reconhecer de ofício a ausência de pressuposto para o julgamento do mérito na medida dos capítulos decisórios atacados pelo recurso. Afinal, o ordenamento processual civil brasileiro não lhe permite avançar sobre os capítulos de mérito já transitados em julgado. Isso porque os seus capítulos condicionantes preliminares não lhe foram devolvidos 37. 7 Conclusões O efeito devolutivo da apelação deve ser estudado nas perspectivas horizontal e vertical. A primeira guarda relação com a extensão; a segunda com a profundidade. Aquela é limitada pelo princípio dispositivo, pois são transferidos para o conhecimento do Tribunal somente os capítulos da sentença impugnados. Essa regra quem apreciar questão relativa a capítulo decisório com o qual se tenha conformado o recorrente!". Data venia, o único reparo que esse excelente acórdão merece consiste na extirpação da ressalva "(...) tirante o caso de vício processual absoluto, que, conduzindo à anulação ou extinção anômala do processo (...)". Aliás o que seriam esses vícios do processo ou da sentença? Um vício de falta ou nulidade da citação com efetivo prejuízo para o réu? Ou ainda um julgamento fundado em norma declarada inconstitucional pelo STF? O melhor, a fim de se manter a coerência das idéias desenvolvidas, é não abrir nenhuma exceção, além daquelas já mencionadas de capítulos dependentes (preliminares e prejudiciais), que atinja capítulo de sentença já transitado em julgado. Afinal, até a desconstituição de um julgado inconstitucional ou proferido à revelia necessita de alegação da parte (art. 475-L, I, 1º, e art. 741, parágrafo único), assim como o ajuizamento de ação declaratória de nulidade ou de uma rescisória. 37 Nas palavras de Humberto Theodoro Jr.: "Nem mesmo a circunstância de se tratar de matéria de ordem pública deve ensejar reexame livre pela instância recursal. Se o tema corresponde a um capítulo distinto da sentença e o recurso ataca apenas outro capítulo, não se pode deixar de reconhecer a formação da coisa julgada a impedir o rejulgamento pelo Tribunal no tocante ao que não foi objeto do recurso. A matéria de ordem pública se devolve por força de profundidade do efeito da apelação, quando figura como antecedente lógico do tema deduzido no recurso e, quando, além disso, não esteja afetada pela coisa julgada. É importante ter em conta que o recurso pode compreender, em profundidade, matérias prejudiciais não tratadas na impugnação formulada pelo recorrente. Não pode, todavia, desempenhar função rescisória diante dos capítulos da sentença já transitados em julgado, mesmo que esteja em jogo questão de ordem pública, pois as decisões em torno de questões dessa natureza não são imunes ao princípio da coisa julgada". (Curso de direito processual, v. I, n. 543, p. 658) 14

comporta três exceções: (a) a permissão dada ao Tribunal para julgar o mérito, a despeito de ter sido impugnada uma sentença terminativa (art. 515, 3º); (b) os capítulos de mérito interdependentes; e (c) os capítulos preliminares ao mérito. É justamente nessa terceira exceção que se focou o presente trabalho. É que aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito o legislador deu especial atenção, dispondo que podem ser reconhecidos ex officio e a qualquer momento (arts. 245, parágrafo único, 267, 3º e 301, 4º). Contudo, parte da doutrina e da jurisprudência tem alargado indevidamente a norma contida nos mencionados dispositivos legais, já que entendem que o reconhecimento de falta de pressuposto para o provimento sobre o mérito seria capaz de atingir até capítulos não recorridos. Para essa corrente aqui criticada, se a sentença, por exemplo, julgou procedente o pedido de danos materiais, mas improcedente o de danos morais e (somente) o autor apelou, o Tribunal poderia, mediante reconhecimento de carência de ação, retirar do recorrente inclusive o que ele obteve a título de danos materiais. Ora, esse entendimento esbarraria na vedação à reformatio in pejus 38, que tem suas raízes nos princípios dispositivo e da sucumbência como condição para recorrer 39. Alcides de Mendonça Lima leciona que a reforma para pior seria uma fonte de angústia para o 38 Há casos, contudo, em que o Código permite a reformatio in pejus (por exemplo, naquele em que o autor apela de uma sentença terminativa e o Tribunal decreta a improcedência da demanda, mediante o 3º do art. 515). No entanto, nos demais, o ordenamento não permite a reforma para pior. 39 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, Cap. IV, pp. 333-334. 15

apelante parcial, que permaneceria sob o risco de perder ao invés de ganhar, o que contraria os fins do próprio instituto recursório 40. Além disso, essa posição doutrinária e jurisprudencial tendente a autorizar o conhecimento das questões de "ordem pública", inclusive para capítulos não impugnados, ao desrespeitar os limites horizontais da devolução recursal, traz grave insegurança jurídica ao processo e sério prejuízo à efetividade da tutela, pois desrespeita a imutabilidade da coisa julgada e impede a parte vitoriosa de executar imediata e definitivamente aquilo que ninguém mais contesta ser seu 41. Portanto, o reconhecimento de questões erigidas pelo legislador como de "ordem pública", incluídos os pressupostos para o provimento do mérito, não tem o condão de atingir as partes da sentença que antecipadamente já transitaram em julgado. Essa é a opinião de abalizada doutrina que mais se coaduna com o vigente sistema processual civil no país 42. Bedaque leciona que essa solução deve ser adotada, ainda que aparentemente crie situações paradoxais, tal como a de uma apelação parcial do autor que leve o Tribunal a anular o processo por incompetência absoluta, por exemplo. Até nessas hipóteses, os arts. 505 e 515, caput, o princípio da demanda e a proibição da reformatio in pejus tornam imutáveis o(s) capítulo(s) de mérito não impugnado(s) 43. Barbosa Moreira diz, no mesmo sentido, que nesses casos a nulidade 40 Introdução aos recursos cíveis, Cap. IV, p. 349. 41 Cf. STF, Pleno, AC 112-9-RN, v.u., j. 01.12.04, DJU 04.02.05, p. 183. 42 Dentre outros: Araújo Cintra, Sobre os limites objetivos da apelação, pp. 104-105; Barbosa Moreira, Comentários..., V, n. 196, pp. 356-358 e n. 240, p. 436; Bedaque, "Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos", pp. 463-464; Dinamarco, Capítulos de sentença, n. 48, p. 105 e O efeito devolutivo da apelação e de outros recursos, in: Nova era do processo civil, pp. 175-177; Humberto Theodoro Jr., Curso de direito processual, v. I, n. 543, p. 658; Maurício Giannico, A preclusão no direito processual civil brasileiro, n. 8.1., pp. 175-181. 43 "Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos", pp. 464-465. 16

não atinge a coisa julgada já formada, pois o vício naturalmente converte-se em mera rescindibilidade 44. Enfim, respondendo à indagação lançada no item 2 supra, se o autor vitorioso apela apenas para majorar seus honorários advocatícios, a constatação pelo Tribunal de ausência de legitimidade ad causam não lhe afetaria. Ele continuaria inclusive a fazer jus aos honorários já fixados em primeiro grau, pois consistente em capítulo de sentença (decomponível) antecipadamente transitado em julgado; ao Tribunal apenas foi levada a discussão sobre a majoração da verba. Essa é a solução que mais se coaduna com os princípios da segurança jurídica e da efetividade da tutela jurisdicional, além de ser a única acolhida pelo Código vigente. 8 Bibliografia APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A apelação e seus efeitos. São Paulo: Atlas, 2003. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 13. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2006. ------. Correlação entre o pedido e a sentença. In: Revista de Processo, n. 83, 1996. ------. Sentença objetivamente complexa, trânsito em julgado e rescindibilidade. In: Revista Dialética de Direito Processual, v. 45, dez. 2006. 44 Barbosa Moreira dá o exemplo da falta de intervenção obrigatória do Ministério Público (Correlação entre o pedido e a sentença, pp. 212-213). 17

BARIONI, Rodrigo. Efeito devolutivo da apelação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Apelação: questões sobre admissibilidade e efeitos. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (Coords. Nelson Nery Jr.; Teresa Arruda Alvim Wambier), v. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. ------. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. Embargos de declaração. São Paulo: Saraiva, 2005. CARNELUTTI, Francesco. Capo di sentenza. In: Rivista di Diritto Processuale Civile. v. X, Parte I. Padova: CEDAM, 1933. CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile - le azioni. Il processo di cognizione. Napoli: Jovene, 1965. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Sobre os limites objetivos da apelação. São Paulo: [s.n.], 1986. DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de sentença. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. -----. Instituições de direito processual civil. I e II. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. 18

-----. Instituições de direito processual civil. III. São Paulo: Malheiros, 2001. -----. Nova era do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. LIEBMAN, Enrico Tullio. "Parte" o "capo" di sentenza. In: Rivista di Diritto Processuale. v. XIX. Padova: CEDAM, 1964. LIMA, Alcides de Mendonça. Introdução aos recursos cíveis. 2. ed. São Paulo: RT, 1976. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. IV. 1. ed. atual. Campinas: Millennium, 1999. NERY Jr., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed. São Paulo: RT, 2004. PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Os recursos e as matérias de ordem pública. In: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais (Coords. Nelson Nery Jr.; Teresa Arruda Alvim Wambier). v. 7, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual. v. I. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 19