DIREITO DOS CONTRATOS

DIREITO DOS CONTRATOS Produzido por Carlos Affonso Pereira de Souza, Rafael Viola, Carolina Sardenberg Sussekind, Cristiano Chaves de Melo, Gisela Sampaio da Cruz, Laura Fragomeni e Monique Geller Moszkowicz Graduação 2013.2 FGV DIREITO RIO

SUMÁRIO: Método de Avaliação... p. 03 Programa da Disciplina... p. 07 Roteiro das Aulas... p. 09 2

MÉTODO DE AVALIAÇÃO A avaliação de desempenho do aluno na disciplina será realizada através do somatório de três notas, correspondentes às seguintes atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no meio do semestre; (ii) uma prova escrita a ser realizada na última aula do curso; além de (iii) um trabalho em grupo escrito e apresentado em sala sobre contratos em espécie. À primeira prova escrita será conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A segunda prova escrita, por sua, vez, valerá 07 (nove) pontos. Os demais 3 (três) pontos decorrem do trabalho. O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos, deverá fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a 04 (quatro) pontos estará automaticamente reprovado na disciplina. Para os alunos que fizerem a Prova Final, a média de aprovação a ser alcançada é 06 (seis) pontos, a qual será obtida conforme fórmula constante no Manual do Aluno / Manual do Professor. 3

PROGRAMA DA DISCIPLINA: Aula 1: APRESENTAÇÃO DO CURSO Parte I: Princípios Fundamentais do Aula 2: AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Aula 3: CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA Aula 4: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO Parte II: Teoria Geral dos Contratos Aula 5: ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR Aula 6: FORMAÇÃO DO CONTRATO Aula 7: CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS Aula 8: INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS Aula 9: VÍCIOS REDIBITÓRIOS E EVICÇÃO Aula 10: REVISÃO DOS CONTRATOS Aula 11: EXTINÇÃO DOS CONTRATOS Aula 12: ASPECTOS DA CONTRATAÇÃO ELETRÔNICA Parte III: Contratos em espécie Aula 13: COMPRA E VENDA Aula 14: COMPRA E VENDA (CLÁUSULAS ESPECIAIS) Aula 15: DOAÇÃO Aula 16: LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS Aula 17: EMPRÉSTIMO - COMODATO Aula 18: EMPRÉSTIMO MÚTUO Aula 19: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E EMPREITADA Aula 20: DEPÓSITO Aula 21: MANDATO Aula 22: FIANÇA Aula 23: SEGURO 4

ROTEIRO DAS AULAS: Aula 1 Título: APRESENTAÇÃO DO CURSO 1. Caso Gerador: O caso gerador narrado abaixo ilustra a conexão necessária entre as duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de graduação (Introdução ao Direito Civil e Obrigações e Responsabilidade Civil). A lide em questão foi baseada em caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. Com base nas lições apreendidas, e com a intuição natural do bom profissional jurídico para descobrir onde estão os pontos controvertidos de um caso concreto e, principalmente, para buscar a sua solução, leia a seguinte questão: Três famílias de baixa renda viviam juntas, há mais de dez anos, em uma casa de madeira construída em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto Alegre. Com a expansão dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou as três famílias com interesse de construir no local um edifício de apartamentos. Em troca pela cessão do terreno, as famílias receberiam dois apartamentos do edifício a ser construído. O contrato foi devidamente celebrado entre as partes, formalizado em cartório, tendo ainda sido oferecida em garantia do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imóvel onde residia a família do proprietário da empresa. As três famílias passaram a residir, de forma precária, na casa de amigos e conhecidos. Os anos foram se passando e o edifício jamais foi construído. Após cinco anos de espera, as três famílias ingressaram em juízo pleiteando que o imóvel dado em garantia fosse levado a leilão para pagamento do valor relativo ao terreno, acrescido de eventuais atualizações e indenização por dano moral decorrente do inadimplemento da construtora. Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imóvel dado em garantia não poderia ser objeto de execução, pois estaria protegido pelo regime do bem de família (Lei n 8.009/90). 5

Com base no caso acima responda: (i) (ii) Quais princípios da teoria geral das obrigações e dos contratos estão envolvidos na questão? Existe algum conflito entre os mesmos? No caso narrado, como você decidiria o processo? Justifique a sua decisão com argumentos jurídicos e com base na legislação pertinente. O caso acima foi baseado na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça: IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA. BOA-FÉ. Três famílias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa de madeira construída em terreno de sua propriedade. Sucede que aceitaram permutá-lo por dois apartamentos a serem edificados por uma empresa construtora, que deu em garantia do negócio (formalizado em cartório) o imóvel em que morava a família do proprietário da firma, sabidamente protegido pela Lei n. 8.099/1990. Desalojados, esperaram em vão pela construção e, por onze anos, pelejaram em juízo, até que, às vésperas da praça, houve a alegação de o imóvel dado em garantia ser bem de família. Isso posto, a Turma não conheceu do especial, ao acompanhar o entendimento do Min. Relator de que, nessa peculiar hipótese, a impenhorabilidade do bem de família há que ser tratada com temperamentos, cedendo frente ao princípio da boa-fé. O Min. Relator anotou, também, não se cuidar aqui do hipossuficiente que, impensadamente, dá seu bem impenhorável em garantia de negócio (hipótese albergada pela jurisprudência), mas sim de parte que tinha consciência do que estava fazendo. O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, aduziu, em apertada suma, que, diante desse específico cenário, é possível entrever a renúncia à impenhorabilidade, renegada pelos Tribunais, mas incidente ao caso pela peculiaridade da hipótese, e ao final, está-se, justamente, a proteger o bem de família daqueles que foram lesados. Resp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 17/11/2005. 6

Parte I: Princípios Fundamentais do Aula 2 Título: AUTONOMIA PRIVADA E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO Ementário de temas: Autonomia Privada e Função Social do Contrato Leitura obrigatória: MARTINS-COSTA, Judith. Reflexões sobre o princípio da função social dos contratos, in Revista Direito GV nº 01 (maio/2005); pp. 41/66. Leituras complementares: SALOMÃO FILHO, Calixto. Função social do contrato: primeiras anotações, in Revista de Direito Mercantil nº 132; pp. 07/24. BUENO DE GODOY, Cláudio Luiz. Função Social do Contrato. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 110/130. 1. Roteiro de aula: Ao se iniciar o estudo da teoria e prática dos contratos, é fundamental ter-se em mente a transição pela qual atravessa esse específico e importante campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada à soberania da vontade individual (autonomia da vontade), insculpida nos preceitos que tutelam a liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente vê-se permeada por uma série de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando um debate sobre os limites da intervenção de dispositivos de ordem pública na regulação das relações contratuais. Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princípios tradicionais, que fundamentaram a construção clássica da teoria dos contratos são os seguintes: (i) autonomia privada (ou da vontade); (ii) força obrigatória; e (iii) relatividade. Esses princípios encontram hoje diversas áreas de flexibilização geradas pela ascensão de novos princípios contratuais, como (iv) a função social do contrato; (v) a boa-fé objetiva; e (vi) o equilibrio econômico-financeiro da relação contratual. Todos os seis princípios acima mencionados serão trabalhados nas aulas a seguir. Na presente aula será conferida atenção especial aos princípios da autonomia da vontade e da chamada função social do contrato. 7

A autonomia privada pode ser entendida, segundo lição de Díez-Picaso e Gullón como o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si próprio. Conforme complementam os mesmos autores: Poder-se-ia também defini-la como um poder de governo da própria esfera jurídica, e como essa é formada por relações jurídicas, que são a causa da realização de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituarse como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relações jurídicas nas quais é, ou há de ser, parte. 1 O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da tutela da liberdade contratual. Nesse particular é importante não confundir liberdade de contratar com liberdade contratual. A primeira relaciona-se com o momento formativo da relação contratual, isto é, com o grau de liberdade envolvida na decisão sobre concluir ou não um contrato. Já a segunda diz respeito ao conteúdo do contrato. Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente à outra o conteúdo do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate entre as partes; (ii) liberdade de negociação, no sentido de que o objeto do contrato é livre, salvo bens indisponíveis e exceções previstas no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato de que, em algumas matérias, é admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulação estabelecida pelas partes interessadas. 2 Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos princípios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsável por conferir importância crescente à contratualidade, a partir do século XVI, sob a influência do conceito de autonomia da vontade desenvolvido pelo Humanismo. O primado da vontade individual é consolidado no século XVII, quando a própria existência da sociedade passa a ser fundamentada no contrato. Essa tendência é explicita por John Gilissen: 1 Luis Diéz-Picaso e Antonio Gullón. Sistema de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1994, v. 1, p. 371. 2 Francesco Messineo. Il contratto in genere. Pádua: CEDAM, 1973, pp. 43 e 44. 8

A Idade Média não reconhecia o primado da vontade individual; esta não era respeitável senão nos limites da fé, da moral e do bem comum. Os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econômica, ultrapassam os dos indivíduos que a compõem. (...) É à Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o jurista holandês Hugo Grócio que desenvolveu a nova teoria: a vontade é soberana; o respeito da palavra dada é uma regra de direito natural; pacta sunt servanda é um princípio que deve ser aplicado não apenas entre os indivíduos, mas mesmo entre as nações. 3 Após a consagração dos ideais da Revolução Francesa e a abolição dos privilégios estamentais e corporativos, a promulgação do Código Napoleão em 1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade, na máxima de que o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134), a qual será traduzida na célebre frase de Fouillée: quem diz contratual diz justo. A conseqüência imediata desse cenário é a crescente importância conferida pela doutrina contratualista do século XIX para a análise da manifestação da vontade e seus vícios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exercício de descobrimento das reais intenções das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. Trata-se de uma verdadeira mística da vontade. As restrições à liberdade contratual começam a surgir com a mudança do cenário histórico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos da proibição de discriminação em razão de gênero, raça, etnia. Posteriormente, razões sociais passaram a determinar certas discriminações positivas, como o tratamento mais protetivo às partes contratualmente mais vulneráveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador). Portanto, razões de justiça e equidade vieram a determinar a intervenção do Estado sobre as relações contratuais, em um movimento que ficou conhecido como dirigismo contratual. Trata-se da inserção, no ordenamento jurídico, de uma série de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode contratar, em que limites se pode dispor de 3 John Gilissen. Introdução histórica ao direito. 2a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739. 9

determinados direitos, e que cláusulas serão consideradas intrinsecamente abusivas e, por conseguinte, nulas. Segundo identifica Eros Roberto Grau: A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade é, portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor absoluto da sua vontade, para compreendê-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorização concedida. 4 afirmar que: O mesmo diagnóstico dessa fase de transição é realizado por Gustavo Tepedino ao Com o Estado intervencionista delineado pela Constituição de 1988 teremos, então, a presença do Poder Público interferindo nas relações contratuais, definindo limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da população que, mercê daquela igualdade aparente e formal, ficavam à margem de todo o processo de desenvolvimento econômico, em situação de ostensiva desvantagem. 5 Todavia, a flexibilização da autonomia da vontade a preceitos contidos na legislação não representa uma completa anulação desse princípio nas relações contratuais. Muito ao reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual, permanecem como princípio, e sua derivação respectivamente, a reger os vínculos contratuais, agora atrelada à função social do contrato, consoante o disposto no art. 421: Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Uma constatação de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de destaque na formação dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Código Civil, o qual determina que as partes poderão elaborar contratos atípicos, ou seja, contratos que não seguem os modelos de contrato tipificados na legislação: 4 Eros Roberto Grau. Um novo paradigma dos contratos. In Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan/mar 2001, p. 78. 5 Gustavo Tepedino. Temas de Direito Civil. 2a edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 204. 10

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. A dinâmica existente entre autonomia da vontade e função social pode ser percebida em alguns exemplos retirados da prática dos contratos de locação. Nesse sentido, vale investigar os limites do direito de retomada do imóvel por parte do locador para uso próprio. A lei de locações (Lei nº 8245/91) prevê, no seu art. 52, 1º, que o locador, salvo se remunerar o locatário pelo fundo de comércio, não poderá exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado então pelo locatário. É a redação do artigo: Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (...) II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. 1º - Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. Ao interpretar o referido artigo, Fábio Ulhoa Coelho afirma que, em tela, está-se diante de um conflito entre o direito de inerência ao ponto do locatário e o direito de propriedade do locador. Conforme expressa o autor: Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de inerência a ponto do locatário, está em oposição uma simples oposição de interesses privados, individuais. 6 Complementa então o autor afirmando que a restrição ao direito de retomada, constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restrições ao direito de propriedade. Essa é justamente a espécie de situação em que a ampla autonomia da vontade cede espaço para mandamentos constantes da lei, impondo a preservação de determinados interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o restabelecimento do locador no negócio desenvolvido pelo locatário, o legislador não confronta o direito de propriedade, mas o funcionaliza. Nessa direção, o artigo tutela não apenas a função social da propriedade, mas 6 Fábio Ulhoa Coelho. Curso de Direito Comercial, v. I. São Paulo, Saraiva, 4ªed., 2000; p. 103. 11

também a função social do contrato de locação, que se transforma em incentivo para que locatários desenvolvam cada vez melhores negócios, seguros de que não sofrerão a retomada do imóvel sob o argumento de uso próprio para que o locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto. Cláusulas de não restabelecimento, ou cláusulas de não concorrência, atualmente desempenham importante papel na configuração dos limites da autonomia da vontade nos contratos. A cláusula de não-concorrência pode ser decorrência natural da venda de um negócio, principalmente nos casos em que seja necessário assegurar ao comprador as condições necessárias para que este usufrua integralmente dos benefícios diretos e indiretos da aquisição. A referida cláusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no espaço e no setor relevante. O próprio código civil estabelece que, salvo estipulação em contrário, na aquisição de estabelecimentos empresariais o alienante não poderá concorrer com o comprador pelo prazo de cinco anos. Essa é a redação do art. 1147 do Código Civil: Art. 1147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqüentes á transferência. Ainda na dinâmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos shopping centers, as cláusulas de não concorrência assumem a feição de cláusulas de raio, sendo comum que no contrato de locação com a empresa que administra o shopping center conste uma cláusula que veda a abertura de estabelecimento idêntico ao que o lojista explora no shopping por uma certa distância especificada no contrato. 2. Caso gerador: A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem figurado na imprensa por conta de um litígio instaurado com a cadeia de farmácias Panvel. Segundo consta das notícias veiculadas, ela teria ingressado com ação de despejo contra a empresa que explora a farmácia Panvel localiza no shopping por conta da 12

abertura de uma outra farmácia Panvel no shopping Bourbon Country, construído posteriormente e praticamente vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi. Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmácia Panvel no shopping vizinho representaria violação da cláusula de raio estabelecida no contrato de locação. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country também foram abertas lojas das redes O Boticário e McDonalds. Se você fosse o juiz dessa ação judicial, como seria a sua decisão? Fundamente. Shopping Bourbon Country Iguatemi Shopping Fonte: http://www.portoimagem.com 13

Aula 3 Título: CONTORNOS DA BOA-FÉ OBJETIVA Ementário de temas: As três funções da boa-fé objetiva Os deveres anexos de conduta Proibição do comportamento contraditório Leitura obrigatória: TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A Boa-Fé Objetiva no Código de Defesa do Consumidor e no novo Código Civil, in Gustavo Tepedino (org.) Obrigações: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 29/44. Leituras complementares: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 115/153. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158. 1. Roteiro de aula: A boa-fé tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurídicos quando se deve investigar se o indivíduo possui ou não ciência sobre uma determinada condição, como, por exemplo, se o individuo conhece, ou não, um vício que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva da boa-fé convencionou-se denominar boafé subjetiva. Existe, todavia, uma outra forma de atuação da boa-fé no direito brasileiro, denominada boa-fé objetiva, a qual foge de qualquer ilação sobre um estado de espírito do agente para se fixar em uma análise voltada para critérios estritamente objetivos. As três funções da boa-fé objetiva É comum delimitar-se três funções típicas desempenhadas pela boa-fé objetiva no direito brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a função tríplice da boa-fé objetiva da seguinte forma: A boa-fé objetiva desempenha inicialmente um papel de critério para a interpretação da declaração da vontade nos negócios jurídicos. Essa função é prevista no art. 113 do novo Código Civil: 14

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira função da boa-fé objetiva é dirigir a interpretação do juiz ou árbitro relativamente ao negócio celebrado, impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir finalidade oposta àquela que se deveria licitamente esperar. A boa-fé objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exercício dos direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Código Civil: Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. E, por fim, a boa-fé objetiva é, ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo o disposto no art. 422 do Código Civil: Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A função desempenhada pela boa-fé objetiva a partir do dispositivo no art. 422 é, sem dúvida, a sua atuação mais comentada pela doutrina e da qual mais se vale a jurisprudência dos tribunais nacionais. Os deveres anexos de conduta O motivo pelo qual a terceira função da boa-fé objetiva recebeu tamanho destaque deriva justamente do seu próprio conteúdo: impor às partes contratantes deveres objetivos de conduta, que não necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos. Tratam-se dos chamados deveres secundários, ou anexos, aos quais todas as partes de um negócio devem manter estrita observância. Essa caracterização da boa-fé objetiva como a disposição de deveres de conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepção clássica de boa-fé subjetiva, ligada a um estado psicológico do agente. 15

Os deveres secundários impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construídos pela doutrina e pela jurisprudência, podendo-se mesmo falar em quatro deveres básicos: (i) dever de informação e esclarecimento; (ii) dever de cooperação e lealdade; (iii) deveres de proteção e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo. Todavia, diversas derivações podem surgir desses quatro deveres básicos, como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundários podem abranger um vasto leque de condutas que deverão ser observadas pelas partes, como, por exemplo: a) os deveres de cuidado, previdência e segurança, como o dever do depositário de não apenas guardar a coisa, mas também de bem acondicionar o objeto deixado em depósito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passível de escolha para a satisfação de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do médico, de esclarecer ao paciente sobre a relação custo/benefício do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase précontratual, o do sujeito que entra em negociações, de avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formação da declaração negocial; c) os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relações jurídicas de consumo, seja por expressa disposição legal (CDC, arts. 12, in fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo; e) os deveres de colaboração e cooperação, como o de colaborar para o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar o pagamento, por parte do devedor; f) os deveres de proteção e cuidado com a pessoa e o patrimônio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietário de uma sala de espetáculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prédio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omissão e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razão do contrato ou de negociações preliminares. 7 A imposição desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenação dos contratos na prática, uma vez que se busca, com a sua afirmação, proteger um bem que se encontra na própria essência da contratação: a confiança. Por esse motivo, o enquadramento 7 Judith Martins-Costa. A Boa-Fé no Direito Privado. São Paulo: RT, 1999, p. 439. 16

legal da boa-fé objetiva sempre se mostrará atrelada à tutela da confiança, sobretudo no que diz respeito à aplicação desse princípio aos casos de responsabilidade pré-contratual. Mas a redação do art. 422 não está afastada de qualquer espécie de crítica. Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redação do art. 422 se mostra insuficiente, deficiente e desatualizada perante às exigências da prática contratual moderna. Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em sua redação pois não deixa claro se os seus dispositivos constituem norma cogente ou meramente dispositiva, além de não mencionar as fases pré e pós-contratuais para fins de responsabilização. O artigo seria ainda deficiente por não prever de forma explícita quais são os chamados deveres anexos. E, por fim, o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao juiz para interferir nas relações contratuais, abrindo possibilidade para se incrementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento do Poder Judiciário, além de não serem os juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade técnica. Nesse sentido, menciona o autor, a época atual estaria passando do paradigma do juiz para o paradigma do árbitro. 8 A proibição de comportamento contraditório A proibição do comportamento contraditório representa uma das principais contribuições dos estudos sobre boa-fé objetiva para a prática contratual. O instituto possui especial aplicação na fase de negociações que antecede a formação do contrato, coibindo as partes de frustrar expectativas legitimamente criadas no pólo contrário das negociações. A expressão nemo potest venire contra factum proprium consolida a idéia de que a ninguém é permitido agir contra a sua própria conduta prévia. Trata-se da reprovação social à adoção de comportamentos contraditórios com efeitos perniciosos a terceiros. O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no princípio da boa-fé objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a tutela da confiança. A 8 Antonio Junqueira de.azevedo. Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158 17

ausência de regulamentação no direito positivo não impede a aplicação do instituto, o qual vem sendo amplamente utilizado para casos de responsabilidade pré-contratual. A doutrina, contudo, tem adotado entendimento no sentido de que a proibição de comportamento contraditório derivaria do preceito contido no art. 3 o, I, da Constituição Federal, o qual consagra a solidariedade social. 9 Os pressupostos para aplicação do venire contra factum proprium, de acordo com Anderson Schreiber, são os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a geração na outra parte de confiança legítima no sentido de manutenção da conduta inicialmente adotada; (iii) um comportamento contraditório violador desta confiança; e (iv) dano ou ameaça concreta de dano derivado da contradição. 10 A proibição de comportamento contraditório surge, portanto, em casos em que a conduta adotada por uma das partes gera legítimas expectativas na outra parte, as quais terminam por serem quebradas. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul decidiu favoravelmente a agricultores uma ação com base na quebra das expectativas geradas por uma empresa especializada na fabricação de extratos de tomates, uma vez que a empresa tinha por hábito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e comprar o resultado da posterior colheita. No ano em que a empresa entregou as sementes e não comprou a colheita, os agricultores alegaram ter sofrido prejuízos pela quebra de expectativas geradas pela empresa. Segundo consta do acórdão em questão: Tanto basta para demonstrar que a ré, após incentivar os produtores a plantar safra de tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforços para plantio, ao mesmo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto simplesmente desistiu da industrialização do tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro do seu poder decisório. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuízo. 11 9 Anderson Schreiber. A proibição de comportamento contraditório Tutela da Confiança e Venire Contra Factum Proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; p. 101. 10 Anderson Schreiber. Ob. cit.; p. 124. 11 TJRS, Ap. 591028295; j. em 06/06/91. 18

A aplicação da vedação ao comportamento contraditório surge na complementação do voto vencedor, ao afirmar que, no caso, confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetição do que acontecera em anos anteriores. 2. Caso gerador: Caso nº1: No dia 23 de abril de 2004, Bruno e Elizabeth, um casal de namorados que residia no apartamento 303, do prédio de nº 45, na Avenida Vieira Souto, tiveram uma discussão acalorada. Não se sabe ao certo o motivo da discussão, mas o fato é que o casal foi encontrado morto, no dia seguinte, pelo porteiro do prédio. O caso ainda hoje é um mistério para as autoridades policiais. Todos os jornais de circulação na cidade divulgaram por alguns dias a notícia da tragédia e as suas eventuais repercussões. O fatídico apartamento 303 era alugado. O locador, Antônio Mathias, tomou o cuidado de reformar todo o apartamento depois da tragédia. Foi uma medida mais espiritual do que estética chegou a declarar para os amigos. Depois de concluída a reforma, nada mais naquele apartamento lembrava a existência do casal. Mas Antônio estava resolvido a vender o imóvel. Passado algum tempo, conseguiu comprar um outro imóvel e para lá se mudou, colocando o apartamento 303 para ser vendido através dos classificados de um grande jornal. Dois dias depois, Francisco e Carolina, um casal de namorados, foi visitar o apartamento. Eles logo se encantaram com a vista e com as condições para a compra do imóvel. Depois de providenciada toda a documentação, foi devidamente lavrada a escritura de compra e venda do imóvel, que agora passava a ser de legítima propriedade de Francisco. Numa manhã de domingo, ao retornar de uma caminhada na praia, Carolina encontra no elevador com uma moradora do prédio. A senhora, sem muita cerimônia, ao perceber que Carolina nada sabia sobre a tragédia do 303, trata de prontamente relatar todo o evento à nova moradora. Atordoada com a notícia, a jovem corre para contar ao namorado sobre os eventos transcorridos em seu apartamento há menos de dois anos atrás. Francisco, indignado com a má-fé de Antônio, imediatamente contata o seu advogado. Na segunda-feira, após reunião com seu advogado, Francisco está certo de que o negócio será anulado através de decisão judicial e pretende ingressar com a medida na mesma semana. Com base no caso acima, responda: (i) Existe algum princípio da teoria das obrigações e dos contratos aplicável ao caso concreto? 19

(ii) Se você fosse o juiz desse caso, como seria a sua decisão? A venda do apartamento 303 pode ser anulada com fundamento na tragédia ocorrida com Bruno e Elizabeth? Justifique. O presente caso foi baseado na decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação Cível nº 6421/2004, rel. Des. Maldonado de Carvalho; j. em 31.04.2004. Caso nº 2: Jean-Michel adquiriu em abril de 2001 um carro Citröen Xsara, com todos os acessórios possíveis, fabricado no próprio ano. Nas semanas seguintes à aquisição de seu novo automóvel, Jean-Michel vivia por conta do carro: só conversava com os amigos sobre o carro, só lia revistas especializadas no assunto e até mesmo criou uma comunidade no orkut para congregar felizes proprietários do automóvel. Todavia, o entusiasmo de Jean-Michel não foi duradouro. Passados três meses da compra do veículo, a montadora lançou no mercado uma nova linha estilizada de automóveis Citröen Xsara. O carro de Jean-Michel, que ontem mesmo era o automóvel do ano daquela marca, agora era simplesmente mais um modelo anterior, ainda que do mesmo ano de 2001. Revoltado com a conduta do funcionário da concessionária Citröen na qual o veículo foi adquirido, que não revelou ao mesmo que uma nova versão estilizada do carro seria lançada naquele mesmo ano, ele ingressou com ação judicial pleiteando, dentre outras coisas, a anulação do contrato celebrado com a concessionária pela configuração de defeito no negócio jurídico. A ação judicial movida por Jean-Michel deve ser julgada procedente? O caso acima é uma adaptação do Agravo de Instrumento 693303/DF, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Questões de concurso: 20º Exame da Ordem OAB/RJ 2ª fase 3. Estabeleça a distinção entre boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva, dando exemplos de situações caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-fé. 21º Exame da Ordem OAB/RJ 2ª fase 3. Um náufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situação desesperadora, a quase míngua de víveres e água, contrata o seu resgate com um comandante de navio de 20

transporte de combustível que passava providencialmente no local nessa ocasião, sob a promessa de transferir-lhe a propriedade de vultoso apartamento, metade de seu patrimônio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibição peremptória de estranhos a bordo por parte da companhia proprietária do navio, que terá que pagar pesada multa contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que o resgate, efetuado em condições arriscadas, atrasará a viagem em pelo menos um dia, acarretando diversos prejuízos a seu encargo. Chegando são e salvo ao porto, o náufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pactuado no resgate, sob o argumento de que o contrato efetuado em tais condições não é válido e que conseqüentemente também não é devida ao comandante do navio qualquer indenização pelos gastos incorridos com o resgate. Estabeleça se o comandante do navio terá êxito judicial em uma eventual ação contra o náufrago objetivando o cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados. 6 - João e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comércio por R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a aquisição teve por motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia, garantida e apontada pelo vendedor Pedro no próprio contrato. Decorridos seis meses, não se caracteriza tal perspectiva. João intenta agora anular o negócio. Estabeleça qual o fundamento de tal pretensão e discorra sobre se terá êxito judicial ou não a pretensão de João. 128º Exame da Ordem OAB/SP 1ª fase 23. Sobre a boa-fé objetiva, é INCORRETO afirmar: (a) implica o dever de conduta probo e íntegro entre as partes contratantes. (b) significa a ignorância de vício que macula o negócio jurídico. (c) implica a observância de deveres anexos ao contrato, tais como informação e segurança. (d) aplica-se aos contratos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor. 21

Gabarito: 23 (b). 22

Aula 4 Título: RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAÇÃO Ementário de temas: Flexibilização do princípio da relatividade Leitura obrigatória: NEGREIROS, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp. 229/259. Leituras complementares: AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Os princípios do atual direito contratual e a desregulamentação do mercado. Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento. Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo: Saraiva, 2004; pp. 137/147. CORREIA, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violação de um pacto de preferência, in Estudo de Direito Civil, Comercial e Criminal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52. 1. Atividade em sala: O contrato é um fenômeno social, econômico e jurídico. Sendo assim, imaginar que a celebração de um contrato apenas interessa às partes contratantes, seria desconsiderar os verdadeiros impactos que um contrato pode ter na própria sociedade. Terceiros não apenas afetam o cumprimento de um contrato, como também podem ser afetados pelos termos que regem uma relação contratual. Dessa forma, surgem duas situações bem distintas: (i) o credor que vê a prestação do contrato ser inadimplida por conta da atuação de um terceiro, estranho ao pactuado na relação contratual; e (ii) um terceiro que passa a sofrer algum prejuizo em sua situação jurídica por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo não faz parte. A extensão desse transbordamento dos efeitos de uma relação contratual para atingir pessoas não previamente constantes da avença é o objeto de discussão da presente aula. A partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se-á compreender nessa aula a conturbada relação entre os contratos e os terceiros. 23

Tendo em vista que a agência África não fazia parte do contrato entre o cantor Zeca Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agência ser acionada judicialmente? Qual seria o fundamento dessa ação? E como enquadrar juridicamente o comportamento do cantor? A proposta da aula é dividir os alunos em dois grupos, um defendendo a posição da agência Fischer América, e outro defendendo a posição da agência de publicidade África. O caso da troca de anunciantes pelo cantor Zeca Pagodinho é interessante para que os alunos compreendam uma série de derivações não apenas do princípio da relatividade ( o contrato apenas tem efeito entre as partes contratantes ), como também do princípio da boa-fé objetiva. 24