MINISTÉRIO DA FAZENDA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DA 9ª REGIÃO FISCAL Solução de Consulta Interna nº: 1 SRRF09/Disit Data: 10 de fevereiro de 2012 Origem: SAORT/IRF/CTA PR Relatório Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ementa: CONSULTA. IMPORTADOR POR CONTA E ORDEM. EFEITOS. No caso de importação por conta e ordem, a existência de uma consulta (ainda não respondida) sobre classificação de mercadorias, seja formulada pelo importador, seja pelo adquirente, protege ambos contra instauração de fiscalização sobre a matéria consultada, nas importações do mesmo tipo de mercadoria em que ambos atuarem conjuntamente. Dispositivos Legais: Decreto nº 70.235, de 1972, art. 48; IN SRF nº 225, de 2002, art. 1º; PN CST nº 187, de 1970. A Unidade acima faz consulta interna sobre os limites subjetivos de consulta de classificação de mercadorias. No caso, trata se de importação por conta e ordem, sendo que há consulta formulada por adquirente. Pergunta se, nesse caso, o importador também está albergado pela proteção conferida ao consulente, que impede a instauração de procedimento fiscal sobre a matéria consultada. Fundamentos 2. No processo civil, diz se que são condições da ação: a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual cf. art. 267, inciso VI, da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil (CPC). Guardadas as diferenças, o processo de consulta possui alguns requisitos análogos, que podemos chamar de: possibilidade jurídica da consulta, legitimidade para consultar e interesse em consultar. 2.1. Pela possibilidade jurídica, entende se que o processo de consulta deve ter por objeto a interpretação de legislação tributária ou aduaneira, ou a classificação fiscal de mercadorias. Assim, não pode ter por objeto, p.ex.: argüição de inconstitucionalidade (PN CST nº 329, de 1970; PN CST nº 70, de 1977 item 4), forma de escrituração (PN CST nº 347, de 1970), legislação comercial (Parecer CST/SIPR nº 2.966, de 24 de novembro de 1981) ou classificação de atividade na CNAE (SCI Cosit nº 26, de 3 de julho de 2008).
(Fl. 2 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) 2.2. A consulta interna, no entanto, exige a abordagem prévia de outras duas condições, que serão a seguir analisadas. DA LEGITIMIDADE PARA CONSULTAR 3. Frise se, de plano, que a questão vertente trata da legitimidade ordinária, i.e., do sujeito passivo não de órgão público sem sujeição passiva (SCI Cosit nº 22, de 23 de agosto de 2007) nem de entidade representativa de categoria econômica ou profissional (art. 2º da IN RFB nº 740, de 2 de maio de 2007). 3.1. De acordo com o art. 46 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, aplicável aos processos de consulta relativos à classificação fiscal de mercadorias cf. art. 50 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e regulamentado pelo art. 2º da IN RFB nº 740, de 2007, o sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado. A ilegitimidade do consulente acarreta ineficácia da consulta, cf. art. 2º c/c art. 15, inciso I, da IN RFB nº 740, de 2007. 3.2. O que importa é que a legitimidade para consultar é do sujeito passivo. A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN) assim define a categoria sujeito passivo : Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto. 4. A leitura combinada dos dispositivos acima transcritos já permite extrair duas conclusões preliminares: 4.1. Os arts. 121 e 122 do CTN falam em sujeito passivo da obrigação principal e sujeito passivo da obrigação acessória, respectivamente. O art. 46 do Decreto nº 70.235, de 1972, confere legitimidade ao sujeito passivo, sem discriminar se de obrigação principal ou acessória. Como onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir (ubi lex non distinguit nec nos dinstinguere debemus), 1 é preciso reconhecer que o sujeito passivo da obrigação acessória também tem legitimidade para consultar. 2 4.2. O art. 121, parágrafo único, do CTN conceitua dois tipos de sujeito passivo da obrigação principal : o contribuinte e o responsável. Vale dizer, o responsável também é sujeito 1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 201. 2 Nesse sentido: AMARO, Luciano. Do processo de consulta. In: PRADE, Péricles Luiz Medeiros; CARVALHO, Célio Benevides de (orgs.). Novo processo tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1975. p. 88 9. CABRAL, Antonio da Silva. Processo administrativo fiscal. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 491 2. NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martinez. Processo administrativo fiscal federal comentado. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 429.
(Fl. 3 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) passivo. Pelo mesmo princípio hermenêutico citado no subitem 4.1, acima, não é possível discriminá lo, de sorte que também tem legitimidade para formular consulta. 3 4.2.1. É esse o entendimento da Coordenação Geral de Tributação (Cosit), p.ex., no Parecer MF/SRF/Cosit/Ditir nº 521, de 14 de junho de 1994, assim ementado: Enquadra se na condição de sujeito passivo e, por conseguinte, tem legitimidade para formular consulta, nos termos do art. 46 do Decreto nº 70.235/72, o responsável pela retenção de imposto de renda na fonte. Verificado ganho de capital na alienação, sob qualquer forma e a qualquer título, de participações societárias detidas por residente ou domiciliado no exterior, incide o imposto de renda na fonte previsto no art. 33 da Lei nº 7.713, de 23 de dezembro de 1988. 4.2.2. No entanto, como bem pontuou a Cosit, o responsável só tem legitimidade para consultar sobre fatos vinculados a essa condição, cf. Parecer MF/SRF/Cosit/Ditir nº 122, de 3 de março de 1995, assim ementado: Somente o sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicáveis a fato determinado. Ao se revestir da condição legal de responsável (art. 121, II, do CTN), este só poderá valer se de consulta que verse sobre fatos vinculados a esta condição. 4.2.3. A exigência de vinculação do consulente aos fatos referentes à sua condição significa que o conceito de legitimidade depende do conceito de interesse. DO INTERESSE EM CONSULTAR 5. Com efeito, em virtude da autonomia da ação e do caráter instrumental do processo, 4 a doutrina processualista tem conceituado a legitimidade como a titularidade não do direito material pleiteado, mas do interesse de agir. 5 No caso do processo de consulta, seria o interesse em consultar. O tema é assim abordado pelo PN CST nº 187, de 27 de julho de 1970: O direito de consultar sobre interpretação da legislação tributária só pode ser exercido pelo contribuinte diretamente interessado na solução de caso pessoal ou pelas entidades de classe. As consultas relativas à interpretação da legislação tributária deverão se formuladas pelo próprio contribuinte interessado na solução do seu caso pessoal e não devem versar sobre hipóteses e sim sobre problemas com existência real.... 3 Nesse sentido, AMARO, loc. cit. CABRAL, loc. cit. NEDER e LÓPEZ, loc. cit. ROCHA, Valdir de Oliveira. A consulta fiscal. São Paulo: Dialética, 1996. p. 41. 4 PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla giustizia civile. Bari: Cacucci, 1982. p. 9 e ss., 42 e ss. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006. p. 180 1. 5 COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Bologna: Il Mulino, 1996. p. 309. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. trad. Cândido Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 157. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 2ª ed. Campinas: Millennium, 1998. v. 1, p. 303. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 167. THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 45ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 1, p. 67. Essa é a regra geral, mas nem sempre a legitimidade corresponde ao interesse. P.ex., legitimação extraordinária ou substituição processual PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 2ª ed. Napoli: Jovene, 1996. p. 319 e ss. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. 8ª ed. Salvador: Podivm, 2007. v. 1, p. 167 8. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 276. WAMBIER, Luiz Rodrigues (org.). Curso avançado de processo civil. 4ª ed. São Paulo: RT, 2002. v. 1, p. 142 3. No caso do processo de consulta, a legitimidade das entidades representativas art. 2º, inciso III, da IN RFB nº 740, de 2007.
(Fl. 4 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) As consultas formuladas por outro qualquer tipo de intermediário não serão tomadas em consideração. 6. Verifica se que esse PN estabelece outro requisito para a consulta, que é o interesse do consulente quanto à situação de fato exposta na consulta. 6 Assim, não basta que o consulente seja sujeito passivo de determinado tributo para fazer qualquer consulta sobre matéria a ele referente. 6.1. Em primeiro lugar, é preciso que a consulta trate de problemas com existência real. Ou seja, é ineficaz a consulta que gira em torno de hipóteses, mesmo que relativas ao referido tributo. Por isso, é ineficaz a consulta em tese, sobre fato genérico (art. 15, inciso II, da IN RFB nº 740, de 2007).... não se presta a consulta à elucidação de questões teóricas, sem ressonância prática quanto a fatos de interesse da pessoa que consulta. Assim, mesmo o profissional não pode dirimir dúvida de interpretação da legislação tributária, que se lhe desenhe no espírito, se e enquanto não tiver um caso (fato determinado) passível de subsumir se na norma cuja compreensão se mostra obscura. 7 6.2. Em segundo lugar, é preciso que o consulente tenha interesse direto e pessoal na solução da consulta. Por isso, é ineficaz a consulta feita por intermediário sem procuração nos autos (art. 3º, 1º, inciso I, alínea c, c/c art. 15, inciso I, da IN RFB nº 740, de 2007).... não é qualquer interesse que justifica a consulta, mas só aquele que envolva uma situação pessoal do consulente, que o ponha na contingência (e na dúvida) de ter que cumprir determinado mandamento legal. Por que situação pessoal do consulente, e não de qualquer outro? Porque a consulta é deferida ao sujeito passivo (ou a quem discuta sua caracterização como tal) e não a quem não participe (nem questione a possibilidade de participar) da relação jurídica que se põe à apreciação da autoridade. 8 6.3. Daí a importância de o consulente informar seu ramo de atividade (art. 3º, 1º, inciso I, alínea a, da IN RFB nº 740, de 2007). O cotejo do seu ramo de atividade com a matéria objeto da consulta ajuda a revelar se a consulta é do interesse do consulente. P.ex., contribuinte optante pelo Simples Nacional (SN) no ramo de contabilidade consulta sobre a tributação das atividades de instalação hidráulica no SN. Não há dúvidas que o consulente é sujeito passivo, mas lhe falta interesse para formular consulta sobre matéria que é totalmente alheia às suas atividades. 6.4. Nessa mesma linha de raciocínio, também é ineficaz a consulta em que o consulente não demonstra sua vinculação com o fato, bem como a efetiva possibilidade da sua ocorrência, no caso de consulta que verse sobre situação determinada ainda não ocorrida (art. 3º, 4º, c/c art. 15, inciso I, da IN RFB nº 740, de 2007). 7. No entanto, cumpre apontar que o interesse, como condição para consulta, não serve apenas para limitar os legitimados a formular consulta (cf. item 6 e subitens, acima), mas também para relativizar a condição da legitimidade. 7.1. Como foi visto no item 3.1, acima, o sujeito passivo é legitimado para consultar. Ocorre que, muitas vezes, a consulta é justamente sobre a sujeição passiva, ou repercute diretamente sobre ela. No rigor da letra da lei, a solução da consulta que, eficaz sob todos os demais aspectos, concluísse pela não sujeição passiva do consulente teria que declará la ineficaz 6 NEDER e LÓPEZ, loc. cit. 7 AMARO, op. cit., p. 90 1. 8 AMARO, op. cit., p. 89 90.
(Fl. 5 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) por ilegitimidade da parte. No entanto, não é essa a decisão mais adequada ao caráter instrumental e autônomo do processo de consulta, pelo qual a legitimidade para consultar seria, a rigor, a titularidade do interesse de consultar (cf. item 5, acima):... a actio independe da existência da relação jurídica material, tanto mais quando se objetiva precisamente saber da existência ou não da relação jurídica tributária. Dessa forma, a legitimatio ad causam comporta se não na efetiva titularidade passiva de certa relação obrigacional, mas sim da possibilidade de o consulente ocupar o pólo passivo dessa relação. A legitimação tem como substrato, portanto, a existência de interesse na solução de dúvida, de cujo deslinde pode resultar patenteado que o consulente não tem a obrigação tributária questionada e, por conseguinte não é sujeito passivo dessa obrigação. Vê se, pois, que a noção de sujeito passivo é insuficiente para a definição da legitimatio ad causam: cumpre haver interesse para que o sujeito passivo ou quem discuta sua configuração como tal possa validamente consultar. 9 DA CONSULTA SOBRE CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 8. Pois bem, quem é legitimado para formular consulta quanto à classificação fiscal de mercadorias? 9. Consoante o art. 113, 2º, do CTN, a obrigação acessória decorre da legislação tributária (que inclui as normas complementares, cf. art. 96 do mesmo diploma) e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. 10. Lê se na IN SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006, norma complementar (art. 100, inciso I, do CTN) que disciplina o despacho aduaneiro de importação: Art. 4º A Declaração de Importação (DI) será formulada pelo importador no Siscomex e consistirá na prestação das informações constantes do Anexo Único, de acordo com o tipo de declaração e a modalidade de despacho aduaneiro. 11. De acordo com o item 35 do Anexo Único da IN SRF nº 680, de 2006, uma das informações a serem prestadas pelo importador é justamente a classificação fiscal das mercadorias. Ou seja, a classificação das mercadorias é obrigação acessória do importador. 12. Segundo o art. 122 do CTN, transcrito no item 3.2, acima, a pessoa obrigada a prestar essa informação é sujeito passivo da obrigação acessória. E, conforme explicado no subitem 4.1, o sujeito passivo da obrigação acessória também tem legitimidade para formular consulta. 13. Destarte, o importador, na condição de sujeito passivo da obrigação acessória de informar a classificação fiscal das mercadorias na Declaração de Importação (DI), tem legitimidade para formular consulta sobre essa classificação fiscal. DA IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO 14. O que foi dito nos itens 9 a 13 se mantém até mesmo na importação por conta e ordem de terceiro? 9 AMARO, op. cit., p. 89.
(Fl. 6 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) 15. Com efeito, na importação por conta e ordem, o fato de o importador, na qualidade de mandatário do adquirente, registrar a DI em seu nome não caracteriza uma operação própria, mas, sim, por ordem do adquirente, do mandante, que o contratou para tal fim. 15.1. Ainda que o importador recolha os tributos incidentes na importação, com recursos financeiros fornecidos pelo adquirente (como adiantamento ou acerto de contas) para a operação contratada, a empresa contratante é a real adquirente das mercadorias importadas e não a empresa contratada, que é, nesse caso, uma mera prestadora de serviços. 15.2. Embora seja a importadora que promova o despacho de importação em seu nome e efetue o recolhimento dos tributos incidentes sobre a importação de mercadorias, é a adquirente a mandante da operação de importação aquela que efetivamente faz vir a mercadoria de outro país, em razão da compra internacional. 16. Com a devida vênia, o que foi dito no item 15 e seus subitens, acima, não tem o condão de afastar a legitimidade do importador para formular consulta sobre classificação fiscal de mercadorias. Isso porque essas considerações não negam seu caráter de sujeito passivo da obrigação acessória de registrar a DI, cf. IN SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: Art. 1º O controle aduaneiro relativo à atuação de pessoa jurídica importadora que opere por conta e ordem de terceiros será exercido conforme o estabelecido nesta Instrução Normativa. Parágrafo único. Entende se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. Art. 2º A pessoa jurídica que contratar empresa para operar por sua conta e ordem deverá apresentar cópia do contrato firmado entre as partes para a prestação dos serviços, caracterizando a natureza de sua vinculação, à unidade da Secretaria da Receita Federal (SRF), de fiscalização aduaneira, com jurisdição sobre o seu estabelecimento matriz. Parágrafo único. O registro da Declaração de Importação (DI) pelo contratado ficará condicionado à sua prévia habilitação no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), para atuar como importador por conta e ordem do adquirente, pelo prazo previsto no contrato. Art. 3º O importador, pessoa jurídica contratada, devidamente identificado na DI, deverá indicar, em campo próprio desse documento, o número de inscrição do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ). 16.1. Sendo sua a obrigação de registrar a DI, também é sua a obrigação de informar a classificação fiscal das mercadorias, de sorte que é sujeito passivo dessa obrigação também. E, nessa condição, tem legitimidade para formular consulta sobre esse assunto. 17. Poderia ser argumentado que o importador por conta e ordem atua como intermediário e, nessa condição, não teria legitimidade ou interesse para consultar. 17.1. Com efeito, o art. 1º, parágrafo único, da IN SRF nº 225, de 2002 (transcrito no item 16, acima), diz que o contrato entre o adquirente e o importador por conta e ordem poderá compreender (...) a intermediação comercial. E o PN CST nº 187, de 1970, determina que as
(Fl. 7 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) consultas formuladas por outro qualquer tipo de intermediário não serão tomadas em consideração. 17.2. Contudo, observe se que o registro da DI e a classificação das mercadorias são feitos pelo importador em seu próprio nome. É o que dispõe o já citado art. 1º, parágrafo único, da IN SRF nº 225, de 2002: entende se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra.... 17.3. Assim, é necessário verificar se há legítimo interesse na matéria consultada cf. visto nos itens 5 e ss., acima. Nesse sentido, a princípio, pode se dizer que o importador por conta e ordem não pode formular consulta sobre matéria na qual atua como mero intermediário (cf. PN CST nº 187, de 1970). No entanto, não é esse o caso da consulta sobre matéria na qual atua em seu nome p.ex., classificação de mercadorias, pelos motivos explicados nos itens 8 e ss., 16, 16.1 e 17.2, acima. 18. Na realidade, o que foi dito no item 15 e seus subitens, acima, s.m.j., apenas estende ao adquirente 10 a legitimidade para consultar, na condição de responsável solidário i.e., sujeito passivo apto a consultar, cf. esclarecido no subitem 4.2, acima pelos motivos que serão a seguir expostos. 18.1. Em primeiro lugar, porque, embora o importador por conta e ordem seja o contribuinte dos tributos federais incidentes sobre as importações, o adquirente das mercadorias é responsável solidário pelo recolhimento desses tributos, seja porque ambos têm interesse comum na situação que constitui o fato gerador dos tributos, seja por previsão expressa de lei cf. art. 124, incisos I e II, do CTN; art. 32, parágrafo único, alínea c, do Decreto lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. 18.2. Como é sabido, a alíquota do Imposto de Importação (II) é a correspondente ao posicionamento da mercadoria na Tarifa Externa Comum, na data da ocorrência do fato gerador, uma vez identificada sua classificação fiscal segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul, cf. art. 94, caput, do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 Regulamento Aduaneiro (RA). Isso significa que a classificação fiscal repercute diretamente sobre o quantum do tributo por cujo recolhimento o adquirente é responsável solidário. Sendo assim, é claro que o adquirente da mercadoria importada por conta e ordem também tem legitimidade e interesse em consultar sobre classificação de mercadorias. 18.3. Em segundo lugar, porque o adquirente, na importação por conta e ordem, é coresponsável pelas infrações cometidas, cf. art. 95, inciso V, do Decreto lei nº 37, de 1966. Dado que eventual erro de classificação acarreta a aplicação de multa (art. 84, inciso I, da Medida Provisória nº 2.158 35, de 24 de agosto de 2001), resta claro, mais uma vez, que o adquirente da mercadoria importada por conta e ordem também tem legitimidade e interesse em consultar sobre classificação de mercadorias. DOS LIMITES SUBJETIVOS DA CONSULTA 19. A dúvida da Unidade diz respeito aos limites subjetivos da consulta. Ora, dado que, pelos motivos acima exaustivamente expostos, tanto o importador (itens 15 a 17.3) quanto o 10 A situação do adquirente, na importação por conta e ordem, não se confunde com a do adquirente em outras operações comerciais. Como já decidiu a Disit03 e foi posteriormente confirmado pela então Coordenação do Sistema de Tributação (CST), no Parecer CST/SIPC nº 621, de 21 de maio de 1992, o adquirente de produto industrializado não tem legitimidade para formular consulta sobre alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
(Fl. 8 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) adquirente (itens 18 a 18.3) têm legitimidade e interesse em consultar, a Unidade pergunta: no caso de importação por conta e ordem, o fato de o adquirente ter formulado uma consulta (ainda não respondida) também protege o importador contra procedimentos de fiscalização sobre a matéria consultada? 20. Trata se de questão relativa ao art. 48 do Decreto nº 70.235, de 1972, que assim dispõe: Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência:... 21. Regra geral, a eficácia subjetiva dessa norma se restringe ao consulente, como se vê no PN CST nº 342, de 7 de outubro de 1970, que assim dispõe: 2. Tendo em vista que entre os efeitos da consulta constam, em geral, a suspensão do prazo previsto para o pagamento do imposto, a proibição de se instaurar procedimento fiscal contra o seu autor e, ainda, a não imposição de penalidade sobre a espécie consultada é natural que, em contrapartida, exija a administração o rigoroso cumprimento de determinadas formalidades na formulação da consulta, inclusive e principalmente quanto à exposição dos fatos objeto da dúvida, porque são esses fatos e exclusivamente eles que se acham sob a proteção referidos efeitos. 22. Ou seja, em regra, a proteção do art. 48 do Decreto nº 70.235, de 1972, beneficia apenas o consulente. Nesse sentido, aliás, esta Disit já se pronunciou na Nota SRRF09/Disit nº 4, de 11 de março de 2005, in verbis: 2. A questão formulada diz respeito aos limites subjetivos do processo de consulta. 3. A partir da leitura do arts. 2º e 14, 3º e 4º, da IN SRF nº 230, de 25 de outubro de 2002, é possível deduzir que, apesar de publicada no Diário Oficial da União, a solução de consulta produz seus efeitos somente para: a) a pessoa física ou jurídica consulente; b) as filiais da pessoa jurídica consulente; e c) os associados ou filiados à entidade representativa de categoria econômica ou profissional que formulou a consulta em seus nomes. 4. Apenas no que diz respeito a consulta formulada sobre matéria relativa ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) que não é o caso, terceiros não consulentes são protegidos pelos efeitos da solução de consulta, nos termos do art. 486, inciso II, alínea a, do Decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002, Regulamento do IPI (RIPI), in verbis: Art. 486. Não serão aplicadas penalidades:... II aos que, enquanto prevalecer o entendimento, tiverem agido ou pago o imposto (Lei nº 4.502, de 1964, art. 76, inciso II): a) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja ou não parte o interessado (Lei nº 4.502, de 1964, art. 76, inciso II, alínea a);..
(Fl. 9 do Anexo II à Portaria RFB nº, de de de 2008.) 23. Todavia, o caso aqui é diferente, pois está se tratando de responsabilidade solidária, cf. esclarecido nos itens 18 e 18.1, acima. Como abrir uma fiscalização apenas sobre o importador, ou somente sobre o adquirente? Não há como dar tratamento distinto. O que fazer no caso de superveniência de Solução de Consulta em sentido contrário ao entendimento da fiscalização? Não há como ignorar. 24. Assim, resta concluir que, no caso de importação por conta e ordem, a existência de uma consulta (ainda não respondida) sobre classificação de mercadorias, seja formulada pelo importador, seja pelo adquirente, protege ambos contra instauração de fiscalização sobre a matéria consultada, nas importações do mesmo tipo de mercadoria em que ambos atuarem conjuntamente. Ou seja, é óbvio que a proteção contra a fiscalização não aproveitará ao nãoconsulente nas importações que não fizer em conjunto com o consulente, muito menos nas importações de outros tipos de mercadorias. Com isso, considere se revogado o entendimento exposto nos itens 20.4 a 20.4.2 da Solução de Consulta Interna SRRF09/Disit nº 23, de 16 de setembro de 2009 o que não afeta em nada a conclusão a que se chegou naquela oportunidade, que ora se ratifica, qual seja, que o importador por conta e ordem também tem legitimidade para formular consulta sobre classificação de mercadorias. 25. Embora não tenha sido perguntado, mas constitui conseqüência lógica do raciocínio, cumpre dizer que esse entendimento quanto à eficácia subjetiva da consulta também é válido para a Solução de Consulta respondida. Evidentemente, desde que dentro dos limites subjetivos e objetivos das operações envolvidas. P.ex., se o adquirente A tem uma Solução de Consulta dizendo que a classificação correta é X, tanto ele quanto o importador por conta e ordem que foi por ele contratado estarão amparados por essa Solução de Consulta, nas importações desse tipo de mercadoria em que ambos atuarem conjuntamente. Do mesmo modo, se o importador por conta e ordem B tem uma Solução de Consulta dizendo que a classificação correta é Y, tanto ele quanto o adquirente que o contratou estarão amparados por essa Solução de Consulta, nas importações desse tipo de mercadoria em que ambos atuarem conjuntamente. Ou seja, é óbvio que a Solução de Consulta não aproveitará ao não consulente nas importações que não fizer em conjunto com o consulente, muito menos nas importações de outros tipos de mercadorias. 26. Outra questão que pode surgir, por conseqüência lógica do que foi acima exposto, diz respeito à eventual divergência de Soluções de Consulta. P.ex., o importador tem uma tem uma Solução de Consulta dizendo que a classificação correta é C, enquanto o adquirente tem outra, dizendo que a classificação correta é Z. A situação é perfeitamente possível. É o caso em que importador e adquirente possuem domicílio em Regiões Fiscais distintas, cada qual com um entendimento diferente sobre a classificação de uma mesma mercadoria, sendo que ainda não proferida uma Solução de Divergência harmonizando a questão em âmbito nacional (arts. 16 e 17 da IN RFB nº 740, de 2007). Nesse caso, não há critério seguro para definir a prevalência de uma das Soluções de Consulta. Fato é que ambas são válidas. Então, ambas podem ser aceitas desde que ainda não harmonizadas por uma Solução de Divergência ou pela revisão de uma das Regiões Fiscais (art. 16, 6º e 8º, da IN RFB nº 740, de 2007). 27. A propósito, não há problema no fato de uma Solução de Consulta de uma Região Fiscal ter que ser aceita por outra, que tem entendimento diverso. Não há conflito de competência, mas exercício da competência fixada pela legislação de regência art. 2º, parágrafo único, c/c art. 3º, caput, arts. 7º e 10 da IN RFB nº 740, de 2007. Conclusão
(Fl. 2 da Solução de Consulta Interna nº, de de de 2011.) Diante do exposto, soluciona se a consulta interna respondendo à interessada que, no caso de importação por conta e ordem, a existência de uma consulta (ainda não respondida) sobre classificação de mercadorias, seja formulada pelo importador, seja pelo adquirente, protege ambos contra instauração de fiscalização sobre a matéria consultada, nas importações do mesmo tipo de mercadoria em que ambos atuarem conjuntamente. À consideração superior. assinatura digital LAÉRCIO ALEXANDRE BECKER Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) De acordo. Encaminhe se à SRRF02/Disit. assinatura digital MARCO ANTONIO FERREIRA POSSETTI AFRFB Chefe da Divisão de Tributação