Pº R.P. 16/2008 SJC-CT- Registo de hipoteca legal nos termos do artº 195º do CPPT Título Suficiência Despacho do Chefe de Serviço de Finanças competente que a requerimento do executado autorize a substituição da hipoteca voluntária a constituir nos termos do artº 199º CPPT por hipoteca legal Provisoriedade por dúvidas do registo de hipoteca legal de prédio bem comum relativamente ao qual não seja comprovada a participação do cônjuge do executado no procedimento da formação da decisão de constituição de garantia. Relatório: DELIBERAÇÃO A fracção autónoma está registada em nome do ora recorrente, no estado de casado sob o regime de comunhão de adquiridos com Maria, por compra (G-2 Ap. 08/20000229). O título base do registo peticionado é uma certidão extraída dos autos de execução fiscal nº e aps, pendentes no Serviço de Finanças de, em que é executado por reversão o ora recorrente, no estado de casado no citado regime de bens com aquela Maria, que certifica que por despacho de 2007-10-08 do Chefe de Serviço de Finanças foi aceite a constituição de hipoteca legal sobre a referida fracção autónoma para efeitos de prestação de garantia do crédito tributário nos termos do art. 199º do CPPT, no valor de 164.873,58. Anexo à certidão figura fotocópia de uma informação e juntada de 29-10- 2007, em que o mesmo funcionário certificador declara que o executado por reversão apresentou requerimento solicitando que seja emitida certidão na qual conste que o mesmo deverá efectuar hipoteca legal sobre a fracção em vez de hipoteca voluntária, e informa que o executado apresentou oposição à reversão, tendo na mesma altura solicitado a suspensão da execução ao abrigo do art. 169º do CPPT, e apresentado como garantia o imóvel que lhe pertence, e ainda que por despacho de 8.10.2007 foi autorizado o registo de hipoteca voluntária sobre a fracção do executado. Consta ainda da citada fotocópia um despacho de 8 de Outubro de 2007 do Chefe do Serviço de Finanças, do seguinte teor: Visto a informação supra [não pode ser a anteriormente referida, de 29.10.2007], autorizo a substituição da hipoteca voluntária oferecida pelo executado por hipoteca legal a ser constituída a favor da Fazenda Nacional, bem como a prorrogação por mais 30 dias do prazo para apresentar a referida hipoteca legal. O pedido de registo foi recusado, de acordo com o despacho do seguinte teor: Nem se apresentou título suficiente para fundamentar o registo, nem o apresentante tem legitimidade para esse pedido. A hipoteca legal constituída nos termos previstos no art. 195º do CPPT deve constar de acto constitutivo do órgão de execução fiscal, cabendo a este a legitimidade para requerer o respectivo registo. Art. 195º CPPT; art. 43º, 68º e 69º nº 1 al. b) do CRP. Do despacho de recusa foi interposto recurso hierárquico, cujos termos aqui se dão por integralmente reproduzidos. A Senhora Conservadora recorrida sustentou a decisão de recusa em despacho cujos termos também aqui se dão por integralmente reproduzidos. O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso é tempestivo (cfr. despacho de sustentação), o recorrente está devidamente representado, e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. 1
A posição deste Conselho vai expressa na seguinte Deliberação 1- O registo de hipoteca legal constituída nos termos do art. 195º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) é efectuado com base em documento comprovativo da decisão do órgão de execução fiscal que declarou constituída aquela garantia, devendo considerar-se que consubstancia essa decisão o despacho do Chefe de Serviço de Finanças por onde corre a execução fiscal que, a requerimento do executado, autorizou a substituição de hipoteca voluntária a constituir nos termos do art. 199º do CPPT por hipoteca legal 1. 1 - Decorre dos autos que contra o ora recorrente foi revertida a execução. Este deduziu oposição à execução, mas para que a execução seja suspensa é necessário constituir garantia nos termos do art. 195º ou prestar garantia nos termos do art. 199º (cfr. arts. 212º e 169º, do CPPT). Pelos vistos, o executado por reversão pretendeu inicialmente prestar garantia nos termos do art. 199º do CPPT, mediante hipoteca voluntária da fracção autónoma. Mas, em determinado momento, resolveu requerer ao órgão de execução fiscal que a hipoteca voluntária que não chegou a constituir fosse substituída por hipoteca legal. A nosso ver, o despacho do órgão de execução fiscal consubstancia uma decisão de constituição de hipoteca legal. Reconhecemos que a letra autorizo a substituição da hipoteca voluntária ( ) por hipoteca legal a ser constituída ( ) (sublinhados nossos) pode sugerir que o despacho não é o acto constitutivo da garantia. Mas não cremos que assim se deva entender. O que a Administração Tributária fez foi aceitar a proposta do executado por reversão, de que fosse constituída hipoteca legal para garantia da dívida tributária. Pelo que o despacho, ao aceitar a proposta, mais não fez do que constituir a garantia, sendo certo aliás que o autor do despacho era a entidade legítima (legitimidade substantiva) para tal. Claro que será discutível se a decisão está, ou deveria estar, fundamentada. A nova redacção do nº 1 do art. 195º do CPPT, introduzida pelo D.L. nº 53-A/2006, de 29.12, omitiu a referência à necessidade de fundamentação da decisão constitutiva da garantia. Aliás, o nº 2 daquele art. 195º, na redacção introduzida pelo citado Decreto-Lei, diz-nos que «a hipoteca legal é constituída com o pedido de registo à conservatória competente, que é efectuado por via electrónica, sempre que possível», o que, conjugado com o nº 1, pode sugerir, um pouco à imagem do regime da penhora, que o pedido de registo (comunicação) da hipoteca legal, formulado pelo órgão de execução fiscal, vale como título. Porém, no nosso modo de ver, continua a ser necessária uma decisão fundamentada do órgão de execução fiscal, e é esta decisão que consubstancia o acto constitutivo da hipoteca legal, de que terá que ser feita prova no processo de registo (ainda que o pedido seja formulado por via electrónica). Julgamos ser esta também a posição de Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, 5ª ed., Vol. II, 2007, pág. 287. É claro que, se o título é a decisão fundamentada do órgão de execução fiscal, o pedido de registo pode ser formulado por pessoa legítima de acordo com as regras do processo de registo (cfr. art. 36º do C.R.P.), sendo então indiscutível que o próprio executado por reversão titular do bem hipotecado tem legitimidade para pedir. 2
2- Deverá ser efectuado provisoriamente por dúvidas o registo de hipoteca legal de prédio que à face das tábuas é bem comum do casal, se não estiver comprovado que o cônjuge do executado participou no procedimento de formação da decisão de constituição da garantia 2. Porém, o que verdadeiramente importa questionar é se o princípio da legalidade plasmado no art. 68º do C.R.P. impõe ao conservador a apreciação da validade da decisão do órgão de execução fiscal que declarou constituída a hipoteca legal. Cremos muito convictamente que nem aquele princípio nem qualquer outro impõem tal apreciação. Como defende Jorge Lopes de Sousa (ob. cit., págs. 285/287), a decisão de constituição da garantia é um acto de natureza administrativa, a que têm de ser aplicados os requisitos procedimentais exigidos para tal tipo de actos e os requisitos gerais dos actos administrativos em matéria tributária, inclusivamente no que concerne ao direito de audição e sua dispensa e de fundamentação. Mas não só. Exactamente pela mesma razão, a decisão de constituição de hipoteca legal está sujeita a notificação aos que por tal acto sejam afectados (art. 268º, nº 3, da Constituição) e pode ser impugnada contenciosamente (mesma disposição legal), no caso, tratando-se de decisão tomada em processo de execução fiscal, através da reclamação prevista no art. 276º do CPPT. Assim sendo, mal se perceberia que, sendo o acto constitutivo da garantia susceptível de apreciação contenciosa no próprio processo de execução fiscal onde foi praticado, o conservador recusasse o ingresso do facto no Registo a pretexto da sua invalidade. Portanto, o conservador não é a nosso ver competente para apreciar a validade desta decisão. Ainda que entenda que a hipoteca legal não pode ser constituída sobre bens de responsáveis subsidiários contra quem tenha sido dirigida a execução fiscal (cfr.art. 153º do CPPT e Jorge Lopes de Sousa, ob. cit., pág. 286), ou que a decisão que a declarou constituída não está fundamentada, o conservador não deve levantar obstáculos ao registo. O titular do bem sobre que recaiu a garantia é que poderá reagir através da respectiva reclamação contenciosa. 2 - Questão diversa, e que também está colocada nos autos, é a de saber se o conservador terá que apreciar a responsabilidade do cônjuge do executado ou, ainda que não tenha que fazê-lo, se deverá exigir a comprovação da sua participação no procedimento de formação da decisão de constituição da garantia. Quanto à apreciação da responsabilidade do cônjuge do executado. No Código de Processo Tributário (CPT), art. 302º, o cônjuge do executado só era citado para requerer a separação judicial de bens quando na execução para cobrança de coimas eram imediatamente penhorados bens comuns. Como então sustentavam Alfredo José de Sousa e José da Silva Paixão, in Código de Processo Tributário, 1991, pág. 579, «o preceito em anotação é aplicável apenas às execuções por coimas fiscais, mas já não se aplica às execuções por contribuições, impostos ou taxas, na medida em que pelo seu pagamento respondem sempre os bens comuns». De acordo com o art. 220º do CPPT, o cônjuge do executado deverá ser citado para requerer a separação judicial de bens não só na execução para cobrança de coima fiscal mas também na execução com fundamento em responsabilidade tributária exclusiva de um dos cônjuges. Aliás, já no domínio do CPT havia quem fizesse a interpretação extensiva do referido art. 302º (cfr. Jorge Lopes de Sousa, ob. cit., pag. 450). Porém, para além disso, diz-nos o art. 239º, nº 1, do CPPT que, feita a penhora e junta a certidão de ónus, o cônjuge do executado também será citado quando a penhora incida 3
sobre bens imóveis ou bens móveis sujeitos a registo. Comentando esta norma em confronto com a norma da al.a) do nº 1 do art. 864º do CPC em que o cônjuge do executado só será citado quando o executado não puder alienar livremente o imóvel sobre que tenha recaído a penhora -, sustenta Jorge Lopes de Sousa (ob. cit., pág. 490) que a razão de ser desta obrigatoriedade de citação do cônjuge, no processo de execução fiscal, não é, primacialmente, a defesa dos interesses patrimoniais deste, mas antes a protecção do interesse da segurança e estabilidade das vendas no processo de execução fiscal. Mas o ponto que aqui pretendemos salientar é que, em qualquer dos casos, o registo da penhora pode ser definitivamente efectuado sem a prévia intervenção no processo de execução fiscal do cônjuge do executado (portanto, quando no processo o cônjuge não assume também ele ab initio a posição de executado). Podendo mesmo vir a acontecer que, não tendo por lapso sido citado o cônjuge do executado, a venda entretanto efectuada não possa ser anulada porque no caso o exequente não foi o exclusivo beneficiário (cfr. art. 864º, nº 10, do CPC). Em face do exposto, cremos que está completamente fora do âmbito de competência do conservador apreciar se a responsabilidade tributária que o órgão de execução fiscal em determinado processo visa accionar é de ambos os cônjuges ou exclusiva de um deles (o que obviamente não impede que o conservador deva conhecer que «as dívidas derivadas de responsabilidade subsidiária, nos casos em que ela tem por base uma actuação real ou presumidamente culposa do responsável subsidiário que tenha provocado condições para a falta de pagamento de dívidas tributárias» serão da exclusiva responsabilidade de um dos cônjuges (o responsável subsidiário), cabendo tais dívidas no conceito de «indemnizações» referido na al. b) do art. 1692º do C.C. cfr. Jorge Lopes de Sousa, ob. cit., pág. 451). Em ambos os casos, de responsabilidade de ambos os cônjuges ou de responsabilidade exclusiva de um deles, podem ser imediatamente penhorados bens comuns, e é essa penhora que o Registo deve acolher sem obstáculos. Obstáculos apenas se justificariam se fosse penhorado um bem pertencente exclusivamente ao cônjuge do executado por reversão (cfr. parecer emitido no Pº nº 4/96 R.P. 4, in BRN nº 6/96, onde na conclusão I existe um lamentável lapso de impressão onde está ( ) pertencente exclusivamente ao cônjuge por reversão deveria figurar ( ) pertencente exclusivamente ao cônjuge do executado por reversão ). Sendo assim, como se nos afigura, no âmbito do registo da penhora, não descortinamos como deva ou possa ser de modo diverso no âmbito do registo da hipoteca legal «decidida» no processo de execução fiscal. Não podemos perder de vista que in casu estamos perante uma hipoteca legal de contornos especiais. Trata-se de uma hipoteca que é constituída num procedimento administrativo enxertado no próprio processo de execução fiscal e sujeito ele mesmo a controlo contencioso que poderá ser desencadeado no próprio processo. Pelo que não se justifica que o conservador exerça aqui qualquer tipo de actividade de apuramento da natureza da responsabilidade tributária para o efeito de determinar se o concreto bem hipotecado poderia ou não ser afectado à garantia daquela responsabilidade. Cremos que ao caso não é aplicável a doutrina do parecer emitido no Pº R.P. 43/2000 DSJ-CT, in BRN nº 8/2000, págs. 17 e segs. Quanto à exigência de intervenção do cônjuge do executado no procedimento de formação da decisão de constituição de hipoteca legal. Como já salientámos na nota anterior, a decisão de constituição de hipoteca legal é um acto de natureza administrativa em matéria tributária a que devem ser aplicados os 4
Em face do exposto, é entendimento do Conselho que o recurso merece provimento parcial, devendo o registo de hipoteca legal ser efectuado provisoriamente por dúvidas, podendo estas vir a ser removidas com a comprovação de que o cônjuge do executado por reversão participou no procedimento de formação da decisão do órgão de execução fiscal que declarou constituída a garantia. João Guimarães Gomes de Bastos, relator. 2008. Deliberação aprovada em sessão do Conselho Técnico de 26 de Junho de Esta deliberação foi 30.06.2008 homologada pelo Exmo. Senhor Presidente em requisitos gerais. Portanto, parece-nos que no procedimento de formação da decisão constitutiva da garantia o cônjuge do executado, contitular do imóvel hipotecado, deve intervir. O ponto está em saber se o conservador deve exigir a comprovação dessa intervenção. Numa visão algo fundamentalista da função registral, na perspectiva do registo consolidativo, até se justificaria que o registo da hipoteca legal só fosse efectuado definitivamente depois de a decisão constitutiva da garantia se tornar, ela própria, definitiva. E ela só se tornará definitiva se não for interposta reclamação no prazo legal (cfr. art. 277º do CPPT) ou se, interposta reclamação, esta vier a ser julgada improcedente. Aliás, cumpre salientar que com a nova redacção do art. 276º do CPPT, introduzida pela Lei nº 109-B/2001, de 27.12, o «terceiro» afectado nos seus direitos ou interesses legítimos, e não apenas o executado, pode deduzir reclamação. Porém, não cremos que assim se deva entender. Desde logo, porque a lei não prevê a provisoriedade por natureza do registo da hipoteca legal, tal como prevê a provisoriedade por natureza do registo da hipoteca judicial antes de passada em julgado a sentença [cfr. art. 92º, nº 1, l), do C.R.P.]. Além de que, como aliás já acentuámos e este ponto é a nosso ver determinante -, a decisão pode ser atacada por forma expedita no próprio processo de execução fiscal, pelo que quer o executado quer o «terceiro» seu cônjuge não sofrerão uma intolerável intromissão na sua esfera patrimonial com o registo definitivo da decisão antes de ela própria se tornar definitiva. Mas se advogamos que o conservador não exija a comprovação da definitividade da decisão constitutiva da hipoteca legal, e também não exija a comprovação da intervenção do executado no concreto procedimento de formação daquela decisão porque, bem vistas as coisas, o executado já é sujeito processual -, não podemos deixar de defender a exigência da comprovação no processo de registo da participação do cônjuge do executado no procedimento de formação da decisão de constituição da hipoteca legal. É, a nosso ver, o mínimo exigível, na perspectiva do trato sucessivo. Como comprovar a participação do cônjuge do executado no procedimento de formação da decisão constitutiva da hipoteca legal? Não cremos que seja absolutamente necessário certificar que ele foi notificado da decisão (o que eventualmente poderia prejudicar o acesso através do registo à prioridade do direito de garantia). Tal só se revelará necessário nos casos legalmente previstos de inexistência de audição dos interessados (cfr. art. 103º do CPA). Tendo havido audiência do cônjuge do executado, bastará certificar isso mesmo. 5
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