QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO PELO BANCO CENTRAL Kiyoshi Harada * O debate em torno da quebra do sigilo bancário voltou à baila após a manifestação do Procurador-Geral do Banco Central no sentido de que as informações sigilosas são detidas pelas instituições financeiras e pelo Banco Central. Ponderou, entretanto, que existem normas legais excepcionais que determinam que o Banco Central comunique ao Ministério Público os indícios de crimes que encontrar nas movimentações financeiras. Parcela ponderável dos estudiosos não concorda com esse posicionamento. [1] Os defensores da quebra do sigilo reconhecem o sigilo imposto pelo art. 2º da Lei Complementar nº 105/01, mas argumentam com a exceção do art. 9º do mesmo diploma legal. Examinaremos os dispositivos legais pertinentes à luz da interpretação sistemática e à luz do princípio da hierarquia das leis para superar eventuais conflitos. Assim, transcrevemos abaixo as normas jurídicas a começar pelos textos constitucionais pertinentes: Art. 5º, X da CF: São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. * Sócio fundador da Harada Advogados Associados. Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Financeiro, Tributário e Administrativo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos - CEPEJUR. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo e ex- Diretor da Escola Paulista de Advocacia.
Art. 5º, XII da CF: É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Art. 1º da LC nº 105/01: As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. Art. 2º da LC nº 105/01: O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições. 1º O sigilo, inclusive quanto a contas de depósitos, aplicações e investimentos mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil: I no desempenho de suas funções de fiscalização, compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos praticados por controladores, administradores, membros de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e prepostos de instituições financeiras; II ao proceder a inquérito em instituição financeira submetida a regime especial. Art. 9º da LC nº 105/01: Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os
documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. Há aparente conflito entre as normas do art. 2º e do art. 9º retro transcritos. Ainda que se entenda que o dispositivo do art. 9º configura uma exceção, o conflito permanece em face dos dispositivos constitucionais igualmente transcritos. A forma usual de superação de conflitos de normas é pela interpretação sistemática que envolve a consideração da ordem jurídica como um todo. Nesse tipo de interpretação avulta o uso do critério da hierarquia ou da interpretação conforme com a Constituição. A interpretação dos textos deve ser feita de cima para baixo. A interpretação há de partir do texto constitucional, devendo as normas infraconstitucionais com ele se conformar. Os dois incisos do art. 5º da CF que transcrevemos fundamentam o sigilo bancário. Há corrente doutrinária e jurisprudencial que extrai o sigilo bancário diretamente do direito a intimidade (inciso X). Outra corrente funda o sigilo no inciso XII. O sigilo bancário por se constituir em direito fundamental representa uma garantia contra o poder político do Estado exercitado por seus órgãos e instituições públicas, dentre os quais, o Banco Central do Brasil. É conhecida a decisão judicial que concedeu indenização ao caseiro de um ex Ministro de Fazenda por quebra de sigilo bancário relativamente à conta que ele mantinha na Caixa Econômica Federal. No caso foi aplicado o disposto no inciso X, do art. 5º da CF. Outrossim, a leitura do inciso XII, do art. 5º da CF permite vislumbrar de pronto o sigilo absoluto em relação à correspondência e às comunicações telegráficas, e sigilo de dados e das comunicações telefônicas, por ordem judicial, para fins de instrução criminal. Consoante escrevemos o sigilo de comunicação de dados a que se refere o texto constitucional é espécie do gênero sigilo profissional ou segredo profissional, o que abarca o chamado sigilo bancário. Abrange as operações financeiras do cliente do Banco, seus extratos, o uso de cartões de crédito, o cadastro de bens, etc. Por isso, no entender do STJ, o sigilo bancário constituiria espécie do direito à intimidade
consagrado no art. 5º, inciso X da CF (Ag. Reg. 187/96-DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. DJ de 16-9-96, p. 33.651). [2] Superando as divergências do passado o STF firmou a tese de que a quebra do sigilo de dados bancários está sob reserva de jurisdição. para melhor exame: Transcrevemos abaixo a Ementa do Acórdão proferido no RE 389808, SIGILO DE DADOS AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção a quebra do sigilo submetida ao crivo de órgão equidistante o Judiciário e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS RECEITA FEDERAL. Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal parte na relação jurídico-tributária o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte (RE nº 389808, Relator Min. MARCO AURELIO, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2010, DJe-086 DIVULG 09-05-2001, PUBLIC 10-05-2011 EMENT VOL-02518-01 PP-00218; RTJ VOL-00220-PP-00540). Embora a tese tenha sido firmada em face da atuação da Receita Federal o princípio é o mesmo. Se a exceção legal para a quebra do sigilo deve ser submetida ao crivo do Judiciário, e assim mesmo só para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal, resulta óbvio que o Banco Central não pode romper esse sigilo por conta própria, a pretexto de que encontrou indícios de crimes na movimentação financeira do correntista. Reserva de jurisdição significa submissão da quebra do sigilo constitucionalmente protegido ao órgão que detém a atividade jurisdicional em regime de monopólio estatal, fato que exclui qualquer outro órgão que não seja do Poder Judiciário. Notas 1 - Sobre o assunto já escrevemos pelo menos três artigos divulgados em diferentes
momentos: Fim da CPMF e a questão da quebra do sigilo bancário ; Sigilo bancário e a atuação da COAF ; e Sigilo bancário. Reflexos da decisão do STF que decretou a inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário sem ordem judicial. 2 - Cf. nosso Direito Financeiro e Tributário. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 584.