Recurso Um Direito Constitucional Democrático
CHARLEY TEIXEIRA CHAVES Doutor em Direito Processual pela PUC Minas. Mestre em Direito Processual e Especialista em Direito Processual pela PUC Minas. Graduado em Direito. Diretor Acadêmico, Coordenador de Curso de Direito e Pesquisador/Procurador Institucional da FASPI. Ex-Coordenador de curso de Direito da FAMINAS-BH. Revisor da revista De Jure do Ministério Público de Minas Gerais. Ex-Assessor de Juiz do TJMG. Advogado. Professor de Graduação e Pós-Graduação. Autor de diversos artigos e de livros. charleychaves@charleychaves.com.br / www.charleychaves.com.br Recurso Um Direito Constitucional Democrático 2ª Edição Ampliada Inclui Recursos em Espécie Atualizado de acordo com o novo CPC Belo Horizonte 2015
Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Bruno Ferreira da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Janaína Rigo Santin Jean Carlos Fernandes CONSELHO EDITORIAL Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Martonio Mont Alverne Barreto Lima Nelson Rosenvald Renato Caram Roberto Correia da Silva Gomes Caldas Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., 2015. Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial: Danilo Jorge da Silva Revisão: Alexandre Bomfim Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares Finalização de Capa: Danilo Jorge da Silva 347.955 Chaves, Charley Teixeira C512r Recurso: um direito constitucional democrático 2015 Charley Teixeira Chaves. 2ª ed. ampl. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2015. p. 245 ISBN: 978-85-8238-192-2 1. Recursos (Direito). 2. Direito processual civil. 3. Estado democrático de direito. 4. Admissibilidade recursal. 5. Direitos fundamentais. 6. Direito constitucional democrático. 7. Recursos Princípios. 8. Recursos Efeitos. I. Título. CDD (Dóris) 341.2736 CDU 347.955 Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-nº700 Matriz Rua do Ouro, 603 Bairro Serra Belo Horizonte/MG - CEP 30210-590 Tel: (31) 3031-2330 Filial Rua Senador Feijó, 154/cj 64 Bairro Sé São Paulo/SP - CEP 01006-000 Tel: (11) 3105-6370 www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2015
O que garante a legitimidade das decisões são antes garantias processuais atribuídas às partes e que são, principalmente, a do contraditório e da ampla defesa, além da necessidade de fundamentação das decisões. A construção participada da decisão judicial, garantida num nível institucional, e o direito de saber sobre quais bases foram tomadas as decisões dependem não somente da atuação do juiz, mas também do Ministério Público e fundamentalmente das partes e dos seus advogados. (Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira) Do silêncio não se extrai nada. Apenas os sujeitos são capazes de construir uma realidade, ampliando os horizontes interpretativos. Uma decisão solitária pode ser autoritária. Uma testificação (recurso) pode confirmar ou modificar a racionalidade de uma decisão. A possibilidade de rever uma decisão se faz necessária para um modelo democrático. Sem a possibilidade de testificação via recurso a falibilidade possivelmente nunca poderá ser demonstrada, a manutenção de uma realidade sem questionamento pode ser falaciosa e incapaz de acompanhar a dinamicidade da sociedade. (Charley Teixeira Chaves) V
Agradecimentos Agradeço aos que me escutaram e proporcionaram um diálogo constante que ajudou na produção desta obra. Otacílio Gonçalves Tomé um piumhiense que sabe que não é no silêncio que os homens se fazem, mas nas palavras, no trabalho, na ação- -reflexão, pois conhecer é tarefa de sujeitos, não de objetos. À FASPI por confiar no meu trabalho e pelo incentivo institucional. Em especial: Mirian Eulália Fonseca Lage, Hilberto Carvalho de Lopes e professores. Este trabalho contou com a revisão de alguns capítulos pelos meus ex-alunos Liliam Goulart Rodrigues, Rodrigo Ferreira de Oliveira e pelo Prof. Uelton Carlos Porto. Meus agradecimentos. Aos Professores e Colegas do Programa de Pós-Graduação em Direito Processual da PUC Minas, por todas as lições. Ao Professor Doutor Fernando Horta Tavares, respeito e admiração. Ao Juiz de Direito do TJMG e Ex-Defensor Público Alair Soares Mendonça, obrigado pela oportunidade única de aprendizado como seu Assessor, toda admiração pelo estímulo ao pensar. Aos meus alunos e ex-alunos, pela oportunidade de ensinar e aprender. À Minha família, que sempre está pronta para me ajudar. Aos meus pais, Levy Chaves e Joselita (Dona Nena) por tudo. À minha filha Ana Carolina, meu Amor. Aos colegas, professores e amigos, por dividir angústias e lições. A todos que colaboraram para a elaboração desta obra. VII
Nota do Autor à 2ª Ed. Este livro nasceu de coletânea de aulas do mestrado e da graduação em direito. O trabalho teve grande aceitação pelos alunos da graduação por ser embasado na visão constitucional dos Recursos. O livro contém todo o programa da Teoria Geral dos Recursos. Nesta segunda edição contempla os recursos em espécie esquematizados, atendendo a demanda dos alunos. Realizou-se uma atualização de acordo com o novo Código de Processo Civil e do Processo penal. Trata-se de uma edição de transição entre o Código de Processo Civil de 1973 e o Código de Processo Civil de 2015. Foram considerados as modificações feitas. Mantém-se a redação original do livro, indicando os dispositivos do CPC de 2015 correspondentes. Belo Horizonte, fevereiro de 2015 CHARLEY TEIXEIRA CHAVES
Sumário PREFÁCIO... XV INTRODUÇÃO... 1 Capítulo 1 RECURSO: UM DIREITO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO... 3 1. Direito Constitucional de Recorrer (Instituto do Recurso)... 3 1.1. A necessidade de criar critérios recursais uniformes... 6 2. Da sistematização... 10 2.1. Da uniformização recursal... 10 2.2. Recurso indiferente... 11 2.3. A terminologia utilizada para o Recurso Ordinário e Extraordinário... 13 2.4. Vícios de linguagem. Impropriedade terminológica... 14 Capítulo 2 PRINCÍPIOS INSTITUTIVOS E INFORMATIVOS DOS RECURSOS... 16 1. Introdução... 16 2. Princípios fundamentais dos recursos... 19 2.1. Princípio do duplo grau de jurisdição... 20 2.2. Princípio da taxatividade... 27 2.3. Princípio da singularidade, ou unirrecorribilidade, ou unicidade... 28 2.4. Princípio da fungibilidade... 30 XI
2.5. Princípio da proibição da reformatio in pejus... 32 2.6. Princípio da voluntariedade... 33 2.7. Princípio da lesividade do provimento... 35 2.8. Princípio da dupla conformidade ou doppio conforme... 35 2.9. Princípio da consumação... 36 2.10. Princípio da variabilidade dos recursos... 37 2.11. Princípio da complementaridade... 37 2.12. Princípio das decisões juridicamente relevantes... 38 2.13. Princípio da dialogicidade ou dialeticidade... 39 2.14. A distribuição dos recursos... 40 3. Considerações finais... 41 Capítulo 3 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE E EFEITOS DOS RECURSOS... 43 1. Distinção entre error in judicando e error in procedendo... 43 2. Natureza Jurídica do Recurso... 45 3. Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito... 47 4. Natureza do Juízo de Admissibilidade... 47 5. O art. 285-A (art. 332 do CPC/2015) e seus parágrafos, e o parágrafo 1º do art. 518 do CPC/73... 48 6. Pressupostos de Admissibilidade... 56 6.1. Requisitos genéricos... 57 6.1.1. Cabimento... 57 6.1.2. Legitimidade para Recorrer... 58 6.1.2.1. Legitimação aos Recursos Penais... 59 6.1.2.1.1. Assistente da acusação (procedimento penal)... 59 6.1.3. Interesse em Recorrer... 60 6.1.4. Tempestividade (recurso manifestamente serôdio)... 61 6.1.4.1. A existência dos prazos impróprios como violação aos princípios da duração razoável do procedimento e da isonomia... 63 6.1.4.2 Conclusão dos Autos Obstáculo Judicial Devolução do prazo... 69 6.1.4.3. Autos retirados pela parte contrária Restabelecimento de prazo... 70 6.1.4.4. Tempestividade recursal... 72 6.1.4.5 No procedimento penal tempestividade recursal.. 72 XII
6.1.4.5.1 Prazos para manejamento de recursos e suas finalidades... 72 6.1.4.5.2. No procedimento Penal (Prazos)... 72 6.1.4.5.3 Preclusão Temporal no procedimento Cível (Prazos)... 74 6.1.5. Regularidade formal... 74 6.1.5.1. Técnica normativa estrutural dos recursos Técnica de arrazoar recursos... 76 6.1.6. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer... 78 6.1.6.1. Desistência art. 501 do CPC/73 art. 998 do CPC/2015... 78 6.1.6.2. Renúncia art. 502 do CPC/73 - art. 999 do CPC/2015... 79 6.1.6.3. Aceitação... 79 6.1.7. Preparo (pena de deserção)... 80 6.1.7.1. Deserção no procedimento penal... 81 6.1.8. Prequestionamento... 81 7. efeitos dos recursos... 82 7.1. Efeito Devolutivo... 82 7.2. Efeito Iterativo (também conhecido como regressivo ou diferido)... 83 7.3. Efeito Suspensivo da eficácia da decisão... 84 7.3.1. Antecipação dos efeitos da tutela recursal... 84 7.3.2. No procedimento penal... 85 7.4. Efeito Expansivo... 85 7.5. Efeito Translativo... 86 7.6. Efeito Substitutivo (art. 512, CPC/73 art. 1.008 do CPC/2015)... 87 7.7. Questões de fato não invocadas por motivo e força maior (art. 517, CPC/73 art. 1.014 do CPC/2015)... 88 7.8. Efeito impeditivo da preclusão... 89 7.8.1. Preclusão Consumativa... 89 7.8.1.1. Da juntada de documentos antes da contestação... 90 7.8.1.2. Da compatibilidade da preclusão consumativa com o art. 320, II, do CPC/73 art. 345, II do CPC/2015. Necessidade da ausência de contestação. Obrigatoriedade apenas do autor provar os fatos... 93 XIII
7.9. Efeito Extensivo... 96 7.10. Os recursos e o direito intertemporal... 97 Capítulo 4 REPERCUSSÃO GERAL: A OBJETIVIZAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO... 99 1. Introdução... 99 2. Do nascedouro da repercussão geral... 100 2.1. Modelo dos Estados Unidos... 101 2.2. Da Arguição de Relevância versus Repercussão Geral... 105 3. A abstrativização do recurso extraordinário e sua aproximação do controle da constitucionalidade (difuso e concentrado)... 109 4. Processamento da repercussão geral... 113 4.1. Do quorum... 114 4.2. Apreciação da repercussão geral via Plenário Virtual... 114 4.3. Fatores objetivos e subjetivos da repercussão geral... 115 4.4. Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça (STJ)... 119 4.5. Da necessidade ou não da manutenção do prequestionamento da questão constitucional... 119 4.6. Da multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia... 120 4.6.1. Sobrestamento indevido da tramitação de algum recurso extraordinário... 122 4.7. Eficácia do reconhecimento da repercussão geral da questão debatida... 122 4.8. Dos recursos... 124 5. Considerações finais... 124 Capítulo 5 MANDADO DE SEGURANÇA: EXCEÇÃO À PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA... 128 1. Introdução... 128 2. Jurisprudência escolhida... 128 3. Conclusão... 138 RECURSOS ESQUEMATIZADOS... 139 REFERÊNCIAS... 224 XIV
Prefácio É com muito gosto que singelamente me associo a este novo livro do Professor Charley Teixeira Chaves, Recurso um direito constitucional democrático, escrevendo o seu Prefácio. Nesta ocasião, julgo ser de interesse referir três palavras sobre o autor, a obra e as relações luso-brasileiras na área do Direito. E serão palavras breves porque é sempre de não esquecer a advertência segundo a qual pior do que um Prefácio, é um prefácio ainda maior. Uma primeira palavra será sobre o autor, que conheço bem, e que tem atrás de si, apesar da sua juventude, um currículo científico e pedagógico invejável, além do exercício das profissões forenses. Sem dúvida que o Direito em geral e muito particularmente o Direito Processual só tem a ganhar com a multiplicidade de perspectivas que o domínio simultâneo destas várias valências pode proporcionar, sendo certo que o Direito é uma Ciência teórica e prática, interpretativa e dogmática. Ora, é fácil ver que o Professor Charley Teixeira Chaves colocou todo o seu engenho e arte na elaboração do presente livro, que muito se beneficia das suas qualidades de inteligência, capacidade analítica e sentido crítico, de resto, qualidades fundamentais nos textos de natureza jurídica. Uma segunda palavra se faz sobre a obra que neste momento se dá à estampa pela prestigiada Arraes Editores, uma editora já com créditos firmados em todo o Brasil e mesmo já internacionalmente. Trata-se de uma monografia muitíssimo bem escrita e sistematizada, cuidando dos tópicos fundamentais que se vislumbram no recurso como instrumento jurídico-processual. XV
Todavia, o esforço do autor não é apenas um mero repositório de observações desgarradas ou de simples intervenções exegéticas das fontes normativas aplicáveis. Vai muito para além disso, na medida em que problematiza as questões, sendo de frisar especialmente a relação íntima que o Direito Processual e todos os seus institutos deve ter com a Constituição, numa concepção atualizada com as exigências de um Constitucionalismo irradiante, qual Rei Midas que, depois de tocar em qualquer recôndito lugar da Ordem Jurídica, a torna legítima e justificada à face dos valores de que é portador. Uma terceira palavra é apresentada sobre o excelente momento que estamos vivendo nas relações luso-brasileiras no nível do Direito, o que também sucede noutros planos da comunhão que os povos brasileiro e luso têm tido de há muito tempo a esta parte. Para trás ficam períodos piores de algumas incompreensões e até de acrimônias frívolas, porventura ainda resquícios de um passado colonial que tardou em dissipar-se nos confins do tempo. Tenho tido a felicidade como professor universitário, como político e como cidadão de participar deste novo tempo de amizade e de partilha de projetos entre os brasileiros e os portugueses no ensino e na investigação do Direito. Isso tem sido cada vez mais frequente na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa (www.fd.unl.pt) a que pertenço e onde tenho desenvolvido um especial gosto pela cooperação com os Países de Língua Portuguesa, neles evidentemente o Brasil, ressaltado com um papel central. Mas igualmente tem sido possível cimentar essas relações a partir do recentemente criado Instituto do Direito de Língua Portuguesa (www. idilp.net), associação de juristas lusófonos universitários e profissionais forenses que tem a nobre missão de aprofundar os laços que um Direito Comum de Língua Portuguesa naturalmente sugere e enraíza. Em síntese: creio que temos aqui todas as boas razões para comprar e ler o livro do Professor Charley Teixeira Chaves, em boa hora publicado pela Arraes Editores, o qual estou seguro que propiciará o maior proveito a este público lusófono cada vez mais global. Lisboa, 28 de dezembro de 2012. JORGE BACELAR GOUVEIA Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e da Universidade Autónoma de Lisboa Presidente do Instituto do Direito de Língua Portuguesa XVI