Registro: 2019.0000121326 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária nº 1050872-13.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são recorridos AILTON JOSE BARROZO DE CARVALHO (E OUTROS(AS)), ARIOVALDO BARROZO DE CARVALHO e CARLOS ALBERTO BARROSO DE CARVALHO. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores DANILO PANIZZA (Presidente) e LUÍS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ. São Paulo, 21 de fevereiro de 2019. Vicente de Abreu Amadei Relator Assinatura Eletrônica
VOTO Nº 18.384 REEXAME NECESSÁRIO Nº 1050872-13.2018.8.26.0053 RECORRIDO: Ailton José Barrozo de Carvalho e outros. INTERESSADOS: Delegado Regional Tributário da Lapa DRTC II e Estado de São Paulo. REEXAME NECESSÁRIO Mandado de segurança ITCMD Base de cálculo Lei Estadual nº 10.705/00 Valor venal apontado no IPTU Decreto nº 55.002/09 Valor venal de referência - Majoração da base de cálculo - Ilegalidade Sentença mantida. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. A base de cálculo do ITCMD é aquela apontada na legislação paulista (IPTU), não podendo ser adotado critério diverso daquele utilizado pela própria Administração Pública para propriedade do bem, observada que a criação de base de cálculo pelo Decreto nº 55.002/09, em referência ao ITBI consiste em ofensa ao princípio da legalidade. Trata-se de reexame necessário em mandado de segurança, impetrado por Ailton José Barrozo de Carvalho e outros, contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário da Lapa DRTC II, em face da r. sentença (fls.82/89), que concedeu a segurança, ratificando liminar antes deferida, a fim de determinar que seja calculado o ITCMD referentemente ao bem aludido na demanda, a partir do valor venal, para fins de IPTU vinculado ao ano de realização do ato de doação, e não com base no valor venal de referência dele, ficando afastada, pois, a aplicação in casu do Decreto Estadual nº 55.002/09. Condenou a FESP, por sua sucumbência, ao pagamento de custas e despesas em reembolso, sem condenação em honorários advocatícios. O Ministério Público, manifestando-se no feito, afirmou não vislumbrar interesse público para sua intervenção (fls. 57/58). Não houve interposição de recursos voluntários, e os autos vieram a este E. Tribunal de Justiça. É o relatório, em acréscimo ao da r. decisão recorrida. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do reexame
necessário, por força do art. 14, 1º, da Lei nº 12.016/2009. Discute-se neste feito a base de cálculo do ITCMD, no foco de saber se pode ser atrelada ao valor venal do IPTU ou ao valor de referência do ITBI. Com efeito, não se nega a competência do Estado de São Paulo para determinar a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis Doação ITCMD. E assim o é, pois, nos termos da Lei Estadual nº 10.705 de 28 de dezembro de 2000, determinou-se, que: Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo). 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU. E tais regras foram repetidas no Decreto nº 46.655/2002, por meio do qual foi aprovado o Regulamento do Imposto sobre Transmissão 'Causa Mortis' e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - (ITCMD), de que trata a Lei nº 10.705, de 28-12-00 (respectivamente arts. 12 e 16). Assim, não há como negar que é a legislação paulista que determina como será cobrado o ITCMD, respeitando sua autonomia e autogestão na matéria. O Decreto Estadual nº 55.002/2009, que alterou o Decreto Estadual nº 46.655/02, ao adotar novo parâmetro para a base de cálculo do ITCMD, o valor venal de referência do ITBI, provocou majoração do tributo, em ofensa ao princípio da legalidade, insculpido no art. 150, I, da
CF/88 e no art. 97, inc. II, 1º, do CTN. Oportuna a lição do Des. Nogueira Dienfenthäler proferida na Ap. nº 0015788-41.2013.8.26.0053, da 5ª Câmara, j. em 10/02/2014: A lei, como se vê, dispõe claramente que o valor da base de cálculo não poderá ser inferior àquele adotado para fins de lançamento do IPTU. Desta forma, o contribuinte, mesmo que declare ou atribua valor inferior, deverá recolher o tributo tomando por base o valor venal definido para fins de lançamento do IPTU. Está é, aliás, a 'mens legis' do dispositivo: impedir que os envolvidos arbitrem fraudulentamente preço vil para o bem imóvel e, assim, recolham menos impostos. Ocorre, contudo, que o Estado fez por bem inovar na legislação em voga. Ao invés de adotar a base de cálculo mínima prevista em lei (valor venal do IPTU) fez por bem editar decreto (Decreto Estadual n.º 55.002/2009) determinando a adoção do valor venal para fins de lançamento do ITBI. Desta forma, houve por meio de decreto inovação na legislação, de vez que alterou por completo comando previsto na legislação estadual: a base de cálculo mínima ao invés de ser o valor venal para fins de lançamento de IPTU passou a ser o para fins de ITBI. Antes de prosseguirmos, prudente fazer um breve parêntese para melhor aclarar a celeuma. Em princípio, não causaria celeuma adotar-se a base de cálculo do ITBI, de vez que - em tese - ele também se lastreia no valor venal do bem, ou seja, a mesma base de cálculo do IPTU. Ocorre, contudo, que no município de São Paulo houve verdadeira cisão, com ambas as legislações adotando base de cálculo diferenciada: o IPTU mantendo o 'valor venal' e o ITBI passando a adotar o chamado 'valor venal referenciado', que se lastreia em levantamentos constantes dos valores de venda no mercado. Sem adentrar na análise da legalidade desta manobra da municipalidade que não é objeto da presente demanda vê-se que no Município de São Paulo o valor venal para fins de lançamento do ITBI passou a ser invariavelmente maior do que o do IPTU, notadamente porque este último é reajustado mais em razão de critérios de conveniência política do que em razão de evolução do mercado.
Vislumbrando este cenário, o Fisco Estadual fez por bem alterar o decreto regulamentador do ITCMD para o fim justamente de prever como base de cálculo o valor venal para fins de ITBI. Com esta manobra, galgou maior arrecadação, posto que houve aumento substancial da base de cálculo. É justamente esta manobra o objeto de ataque na presente pretensão, sendo este o cerne do pedido. Voltando à análise do caso, a inovação perpetrada por meio de decreto violou o princípio da legalidade. Quisesse o legislador adotar nova base de cálculo mínima deveria ter se valido de alteração na Lei Estadual n.º 10.705/2000 e não a simples alteração do decreto regulamentador. Como visto, a manobra adotada implicou sim em alteração da base de cálculo (tornou impossível a adoção do valor venal para fins de lançamento do IPTU como valor mínimo) e provocou aumento substancial do tributo, sem que, para tanto, fosse observado o princípio da legalidade. Neste sentido a jurisprudência da Seção de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça: APELAÇÃO - Mandado de Segurança Impetração com o objetivo de afastar notificação que determina a retificação da declaração e pagamento de ITCMD para utilizar como base de cálculo o valor venal de referência do ITBI DIREITO TRIBUTÁRIO - A base de cálculo do ITCMD, no caso em apreço, deve ser o valor venal do imóvel lançado para fins de IPTU, em razão da ilegalidade do Decreto 55.002/09 Inteligência do art. 97, inciso II, 1º, do CTN e da Lei 10.705/2000 - Sentença concessiva mantida Reexame necessário e recurso voluntário IMPROVIDOS. (Ap. nº 0038376-47.2010.8.26.0053, 2ª Câmara Extraordinária, rel. Des. Marcelo L. Theodósio, j. 25/09/2014); MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ITCMD. Exigência do fisco quanto à alteração da base de cálculo do ITCMD, nos termos do Decreto Estadual nº 55.002/09. - Inadmissibilidade. Decreto regulamentador que, ao fixar a base de cálculo sobre o valor venal referencial, portanto, de forma diversa da prevista na Lei nº 10.705/00, (valor venal do bem IPTU) violou o disposto no art. 97, II, 1º do CTN, excedendo o poder regulamentador. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Ap. 3005256-97.2013.8.26.0071, 12ª Câmara, rel. Des. Isabel Cogan, j. 28/08/2014);
MANDADO DE SEGURANÇA - Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD - Pretensão de recolhimento nos termos do Decreto Estadual nº 55.002/2009 - Inadmissibilidade - Referido decreto, ao estabelecer que a base de cálculo será o valor venal de referência do ITBI, extrapolou o limite regulamentador e ofendeu o princípio da legalidade - Inteligência do artigo 146, III da Constituição Federal e do artigo 97, inciso II e 1º do Código Tributário Nacional - Remessa necessária e recurso da Fazenda Estadual improvidos. (Ap. nº 0025151-52.2013.8.26.0053, 7ª Câmara, rel. Des. Moacir Peres, j. 19/05/2014); TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS (ITCMD). BASE DE CÁLCULO. A base de incidência do Itcmd, segundo a lei paulista de regência, é o valor venal do bem ou direito transmitido, assim se reputando o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão, com atualização monetária até a data do pagamento. Não provimento da remessa obrigatória e da apelação. (Ap. 0031080-71.2010.8.26.0053, 11ª Câmara, rel. Des. Ricardo Dip, j. 11/03/2014); EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL MANDADO DE SEGURANÇA - ITCMD - Tributo recolhido pelo impetrante com base de cálculo no valor venal do IPTU do imóvel lançado no exercício - Sentença que concedeu a segurança mantida - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça - Reexame necessário e recurso da Fazenda do Estado não providos. (RN nº 3001701-72.2013.8.26.0071, 1ª Câmara, rel. Des. Xavier de Aquino, j. 08/04/2014). Assim, nesse mesmo sentido, impõe-se negar provimento ao reexame necessário e manter a r. sentença que bem elucidou a questão. Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao reexame necessário. VICENTE DE ABREU AMADEI Relator