Sujeição das associações de Municípios às normas de direito público

Sujeição das associações de Municípios às normas de direito público CONSULTA N. 731.118 EMENTA: Associação de Municípios Aplicação de recursos de origem pública Submissão às normas de direito público relativas a licitação, contrato, convênio e admissão de pessoal Prestação de contas ao ente federativo repassador dos recursos Fiscalização pelo Tribunal de Contas. (...) por receber e gerir dinheiro público, não têm as associações microrregionais de Municípios como fugir da incidência dos princípios constitucionais estatuídos no art. 37 da Constituição da República, devendo contratar pessoal por meio de concurso público e reger-se, nas hipóteses de contratações com terceiros, pela lei que regulamenta a licitação e os contratos administrativos, princípios assecuratórios da moralidade administrativa. RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA RELATÓRIO Tratam os presentes autos de consulta subscrita por Dilzon Luiz de Melo, Secretário de Desenvolvimento Regional e Política Urbana do Estado de Minas Gerais, por meio da qual, considerando o interesse daquela secretaria em promover Programa de Fortalecimento Técnico-Institucional das Associações Microrregionais de Municípios, indaga, in verbis: 1) Em caso de repasse de recursos do Estado ou da União para as entidades associativas de Municípios, na forma de convênios, é necessário que as aquisições e contratações a serem feitas pelas entidades com esses recursos sejam precedidas de processo licitatório? 2) Para habilitação das entidades associativas de Municípios a receberem recursos do Estado ou da União na forma de convênio, é condição que essas entidades tenham seus quadros de pessoal formados pelas regras do art. 37 da Constituição da República? 146 Pareceres e decisões

3) A transferência voluntária de recursos do Estado e da União para as entidades associativas de Municípios implica prestação de contas da utilização desses recursos? 4) A exigência do art. 11, inc. IV, alínea d do Decreto n. 43.635/03 se refere a atestado de cada uma das autoridades elencadas no dispositivo mencionado ou de apenas uma delas? A presente consulta foi instruída com o parecer da lavra do douto Auditor Hamilton Coelho (fls. 05 a 13), consoante as disposições do inc. III do art. 39 c/c o art. 216 da Resolução TC n. 10/96, o qual consigna conclusão preliminar pelo seu conhecimento, salvo em relação ao quarto item da inicial, por entender ser caso de assessoria jurídica. É o relatório. PRELIMINAR Do exame dos pressupostos para conhecimento da presente consulta, ressai que a autoridade consulente é legítima, consoante as disposições do inc. X do art. 13 da Lei Complementar n. 33/94 (LOTCEMG), com a redação dada pela Lei Complementar n. 57/2001. Relativamente às questões aventadas pelo consulente, com exceção do quarto quesito, trata de indagações relevantes e de inegável repercussão orçamentária, financeira, contábil, patrimonial e operacional, sendo matérias, portanto, afetas à competência desta egrégia Corte de Contas. Quanto ao quarto quesito, verifica-se que a matéria trazida à colação está centrada, exclusivamente, na interpretação de dispositivo do Decreto n. 43.635/03, que dispõe sobre a celebração e prestação de contas de convênios de natureza financeira que tenham como objeto a execução de projetos ou a realização de eventos. Como é sabido, a melhor exegese da legislação a ser observada pelo administrador público para a prática dos atos de sua competência é atividade típica da assessoria jurídica do órgão ou entidade que dirige. E, como tem entendido este Plenário em casos análogos, não se insere entre as competências constitucionais e legais do Tribunal de Contas a atribuição de prestar assessoria jurídica a seus jurisdicionados. Assim sendo, eminentes Senhores Conselheiros, em preliminar, conheço, em tese, os quesitos 1, 2 e 3 da presente consulta, por estarem atendidos os pressupostos legais. Pareceres e decisões 147

No mérito, assim me manifesto. MÉRITO 1ª questão: Em caso de repasse de recursos do Estado ou da União para as entidades associativas de Municípios, na forma de convênios, é necessário que as aquisições e contratações a serem feitas pelas entidades com esses recursos sejam precedidas de processo licitatório? A matéria em questão já foi examinada por este Plenário nas Consultas n. 683.310, 118.358-3/93, 142.730-0/94 e 111.582-1/93, relatadas nas Sessões de 04/08/04, 22/03/94, 16/03/94 e 23/11/93, cujas respostas, no sentido da exigência de licitação, se encontram disponíveis na internet, por meio do endereço eletrônico <www. tce.mg.gov.br>. Neste mesmo sentido, podemos citar os pareceres em resposta às Consultas n. 434.547 e 703.949, relatadas nas Sessões de 15/04/98 e 21/12/05. Em síntese, sobre o assunto, o Tribunal firmou seu posicionamento no sentido de que as associações de Municípios, que são entidades de direito privado (controladas e mantidas pelos Municípios) estão sujeitas à licitação para contratar com Municípios, bem como com terceiros. A necessidade de licitação para contratar com terceiros decorre das disposições do parágrafo único do art. 1 da Lei n. 8.666/93, que assim dispõe: subordinam-se ao regime desta lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Município. (grifei) De sorte que, em sendo os recursos públicos, as entidades em tela, em que pese instituídas como pessoas de direito privado, ao aplicá-los, estão obrigadas a observar os princípios básicos constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, incluindo o dever de licitar, que são impostergáveis a todos aqueles que utilizem ou administrem bens e valores públicos. Quanto à forma pela qual devem se relacionar com os Municípios, entendeu esta Corte que o instrumento mais adequado, em sendo estabelecida relação de cooperação, é a celebração de convênio, observadas as formalidades legais arroladas no art. 116 da Lei n. 8.666/93. De outra feita, as associações microrregionais, para que possam estabelecer relação de caráter obrigacional com os Municípios ou terceiros (contrato com obriga- 148 Pareceres e decisões

ções recíprocas objeto e contraprestação), devem se submeter à licitação. 2ª questão: Para habilitação das entidades associativas de Municípios a receber recursos do Estado ou da União na forma de convênio, é condição que essas entidades tenham seus quadros de pessoal formados pelas regras do art. 37 da Constituição da República? Nos casos de associações de Municípios, consórcios ou entidades intermunicipais, revestidos de personalidade jurídica de direito privado, embora constituídos e mantidos pelas entidades políticas que a compõem, de direito público interno, são regidos por estatutos sociais registrados no cartório de registro de pessoas e obedecem às diretrizes estabelecidas pelas respectivas assembleias gerais e às previsões do seu estatuto social. Contudo, sobre a obrigatoriedade de concurso público, embora a entidade não esteja expressamente arrolada no caput do art. 37 da vigente Constituição da República, entendo que deverá realizar seleção pública, nos moldes de um concurso público, para a admissão de pessoal, se for necessária, pois está compelida a seguir os mesmos vetores propugnados no preceito constitucional por gerir recursos públicos. A submissão aos princípios constitucionais previstos no caput do art. 37 da Carta Magna, bem como o condicionamento à prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo e emprego público, previsto em seu inc. II, é regra imposta a toda administração pública, quer seja direta e indireta, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em se tratando de esfera estadual, a Constituição Mineira, em seu art. 14, 1, inc. V, elenca como integrante da administração indireta do Estado, além das autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas, as entidades de direito privado, sob controle direto e indireto do Estado. A propósito, na Consulta n. 614.186, relatada pelo Exmo. Conselheiro Fued Dib e aprovada por unanimidade na Sessão Plenária do dia 20/10/1999, o Tribunal de Contas firmou o seguinte entendimento: Os consórcios intermunicipais, através das associações respectivas, deverão prestar contas de todos os recursos públicos percebidos, devendo esta Corte realizar o controle externo das contas apresentadas em todas as áreas que lhe competem: orçamentária, financeira, patrimonial, contábil e operacional. Nesse sentido, deve este Tribunal exercer a sua competência nos termos dos incisos V e VII do artigo 2 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas Lei Complementar n. 33/94, procedendo ao julgamento das contas daquela entidade, verificando Pareceres e decisões 149

a legalidade das admissões de seu pessoal, dos contratos, convênios e outros ajustes, além dos procedimentos licitatórios respectivos. (grifei) Neste mesmo sentido, a Lei n. 11.107/2005, ao dispor sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, em seu art. 6, 2, prevê, na hipótese do consórcio público se revestir de personalidade jurídica de direito privado, que deverão ser observadas as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, e que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Verifica-se, portanto, que na vigência da nova lei que disciplina normas gerais de contratação de consórcios públicos por todos os entes federados impera o princípio da impessoalidade, o qual exige no campo da contratação de pessoal a adoção do procedimento do concurso público. A respeito dos consórcios públicos, José dos Santos Carvalho Filho assim se posiciona: O objeto dos consórcios públicos, como já assinalado, se concentra na realização de atividades e metas de interesse comum das pessoas federativas consorciadas (art.1 ). Cuida-se, em última instância, de profícuo instrumento do federalismo cooperativo, através do qual os entes estatais, sem embargo de não abrirem mão de sua ampla autonomia, preservada na Constituição, se associam a outras pessoas também estatais para alcançar metas que são importantes para todos, sempre observados os parâmetros constitucionais. De fato, há determinados serviços públicos que, por sua natureza ou extensão territorial, demandam a presença de mais de uma pessoa pública para que sejam efetivamente executados. É para tal situação que servem os consórcios públicos. (Contrato administrativo. 15. ed., f. 191) Diante do exposto, em se tratando de associações microrregionais constituídas por diversos Municípios, entendo que tais entidades revestem-se de natureza jurídica similiar aos consórcios públicos, tal como exposto nas características acima sublinhadas, razão pela qual não se deve conferir tratamento díspare no tocante à observância às regras relacionadas ao provimento de pessoal. Assim, entendo que, por receber e gerir dinheiro público, não têm as associações microrregionais de Municípios como fugir da incidência dos princípios constitucionais estatuídos no art. 37 da Constituição da República, devendo contratar pessoal por meio de concurso público e reger-se, nas hipóteses de contratações com terceiros, pela lei que regulamenta a licitação e os contratos administrativos, princípios assecuratórios da moralidade administrativa. 3ª questão: A transferência voluntária de recursos do Estado e da União para as 150 Pareceres e decisões

entidades associativas de Municípios implica prestação de contas da utilização desses recursos? A matéria abordada pelo consulente já foi apreciada por este Tribunal quando da resposta à Consulta de n. 679.066, de minha relatoria, aprovada por unanimidade na Sessão Plenária do dia 03/12/2003, quando se firmou o entendimento da obrigatoriedade de as associações microrregionais prestarem contas a este Tribunal. Nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição da República, prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Por sua vez, o inc. II do art. 71 também da vigente Carta Federal, combinado com o art. 75, prevê a competência dos tribunais de contas para julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. No mesmo sentido, estatui a Lei Complementar n. 33, de 28 de junho de 1994, Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, no inc. V de seu art. 2 : Art. 2 O Tribunal de Contas tem jurisdição em todo o território do Estado, sobre as pessoas e matérias sujeitas à sua competência, e abrange: (...) V os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições ou subvenções do Poder Público estadual ou municipal; (...) Nesse contexto, sendo as associações microrregionais mantidas com recursos públicos, além de prestarem contas aos Municípios repassadores, os seus respectivos responsáveis legais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas, nos termos constitucionais e legais citados. É assim que voto. Na Sessão do dia 20/06/07, acompanhou o voto do relator o Conselheiro Wanderley Ávila, oportunidade em que o Conselheiro Antônio Carlos Andrada pediu vista. Pareceres e decisões 151

Retorno de vista CONSELHEIRO ANTÔNIO CARLOS ANDRADA RELATÓRIO Versam estes autos sobre consulta formulada por Dilzon Luiz de Melo, Secretário de Estado de Desenvolvimento Regional e Política Urbana, à época, acerca da obrigatoriedade de as associações de Municípios realizarem licitações para suas contratações, concursos públicos para a admissão de seu pessoal e prestação de contas em relação aos recursos recebidos do Estado e da União. Ademais, o consulente formulou questionamento quanto à interpretação do art. 11, IV, d do Decreto n. 43.635/03. Manifestou-se a Auditoria a fls. 05 a 13 dos autos, através de parecer do Auditor Hamilton Coelho. Na Sessão do Pleno de 20/06/07, decidiu-se, por unanimidade, pelo conhecimento da consulta apenas quanto aos três primeiros questionamentos, entendendo-se ser o quarto quesito pedido de assessoria jurídica. O relator, Conselheiro Eduardo Carone, apresentou então seu posicionamento quanto ao mérito no sentido da obrigatoriedade da realização de licitações, concursos públicos e prestações de contas pelas associações de Municípios. O Conselheiro Wanderley Ávila acompanhou o voto do relator. Diante da relevância da matéria, pedi vista dos autos para tomar maior conhecimento do tema e, dessa forma, poder emitir meu juízo. É o relatório, em síntese. MÉRITO Analisando a temática tratada nos autos, tenho que foram abordados de forma escorreita pelo relator os questionamentos formulados pelo consulente. No entanto, tendo em vista o papel pedagógico deste Tribunal, para cujo exercício as consultas têm enorme importância, gostaria de fazer algumas observações a respeito dos consórcios públicos, principal forma jurídica que têm adotado as associações de Municípios. São chamados consórcios públicos os entes personalizados da administração indireta 152 Pareceres e decisões

regidos pela Lei n. 11.107/2005 1, formados a partir da associação voluntária entre entes, visando à consecução do princípio da cooperação federativa, conforme art. 23, parágrafo único, da CR/88. Esse novo tipo de arranjo, necessariamente formado por entes federativos, é considerado horizontal quando envolve entes da mesma esfera (consórcio formado apenas por Estados ou consórcio formado apenas por Municípios) e vertical quando envolve entes federativos de diferentes esferas. O consórcio público, criado com prazo de duração determinado ou indeterminado, pode adotar personalidade jurídica de direito público ou de direito privado. Na primeira hipótese, cria-se uma autarquia especial chamada de associação pública e, na segunda, cria-se uma fundação ou uma associação. Em quaisquer dessas hipóteses, os servidores do consórcio são regidos pelas normas da CLT. De qualquer forma, independentemente do regime adotado, sujeita-se o consórcio às normas de finanças e contabilidade públicas, à fiscalização pelos tribunais de contas, às regras acerca de contratos administrativos, além das exigências de realização de licitações, concursos públicos e prestação de contas. Todo consórcio público é regido pela Lei n. 11.107/2005, pelo respectivo contrato, por um estatuto próprio e, subsidiariamente, pelo novo Código Civil, ainda que tenha personalidade pública. Seu presidente é sempre o chefe do Poder Executivo de um dos entes consorciados, o qual não pode receber qualquer remuneração pela função, e a instância máxima de deliberação é a assembleia geral. A criação de um consórcio público segue as seguintes etapas: elaboração de um protocolo de intenções, ratificação do protocolo por lei de cada um dos entes federativos envolvidos, elaboração dos estatutos do consórcio e aprovação desses estatutos pela assembleia geral. Pelo princípio da especialidade, deve ser bem delimitado no protocolo de intenções do consórcio público o(s) seus(s) objeto(s), a finalidade para a qual foi criado. Na prática, observam-se hoje, no Brasil, três tipos de consórcios públicos: consórcios de planejamento (não executam nenhum serviço específico; seu papel é planejar políticas regionais, funcionando como um fórum de discussões), consórcios prestadores de serviços aos cidadãos (em geral, cobram pelos serviços prestados mediante preço público) e consórcios dirigidos para a administração pública (prestam serviços 1 Quando determinado arranjo entre entes federativos não está de acordo com as regras da Lei n. 11.107/05, diz-se que há um consórcio administrativo, o qual pode ser transformado em verdadeiro consórcio público desde que atenda certos requisitos: celebração de protocolo de intenções, ratificação por lei de cada ente e, se for pessoa jurídica de direito privado, registro no cartório. Pareceres e decisões 153

administrativos, ou seja, realizam atividades relativas à própria gestão pública). A entrega de recursos dos entes consorciados para o consórcio público apenas é possível através das rubricas previstas no chamado contrato de rateio, formalizado a cada exercício financeiro. São partes desse contrato o ente e o consórcio, de modo que, exemplificativamente, em um consórcio com três Municípios associados, há três contratos de rateio. O contrato de rateio não é contrato administrativo, não possui cláusulas exorbitantes, havendo igualdade entre as suas partes. Ademais, também não se confunde com o convênio, não pode ser rescindido a qualquer tempo, sendo que a omissão do ente na transferência de certo valor previsto no contrato implica configuração de ato de improbidade e inadimplência, sendo possível até mesmo a negativação do nome do ente omisso. Além das receitas advindas do contrato de rateio, os consórcios públicos têm outras três formas de receber recursos públicos: podem ser contratados (com dispensa de licitação) pelos consorciados para a prestação de algum serviço, podem receber recursos mediante convênios com entes não consorciados ou podem arrecadar receitas a partir da gestão associada de serviços públicos. Quanto ao patrimônio do consórcio, tem-se que este pode possuir patrimônio próprio. Se o consórcio for pessoa jurídica de direito público, considera-se que tem bens públicos, sendo inclusive beneficiário de imunidade tributária, nos termos da CR/88. Se o consórcio for pessoa jurídica de direito privado, não há que se falar em bens públicos, nem imunidade. Por fim, no que concerne à responsabilidade civil do consórcio público, é importante ressaltar que, sendo pessoa jurídica de direito público ou privado, este sempre possui responsabilidade objetiva. Ademais, os entes consorciados possuem responsabilidade subsidiária em relação às obrigações assumidas pelo consórcio. Conclusão: acolho na íntegra o entendimento do Conselheiro Relator Eduardo Carone acerca dos questionamentos do consulente, acrescentando, ante o papel pedagógico deste Tribunal, as observações ora expostas a respeito dos consórcios públicos regidos pela Lei n. 11.107/2005. A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 10/12/08. O Conselheiro Presidente Elmo Braz, bem como os Conselheiros substitutos Gilberto Diniz e Licurgo Mourão acompanharam o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Eduardo Carone Costa, com as observações do Conselheiro Antônio Carlos Andrada. Impedido o Conselheiro substituto Hamilton Coelho. Registre-se que na Sessão do dia 20/06/07 havia acompanhado o entendimento do relator o Conselheiro Wanderley Ávila. 154 Pareceres e decisões