PARECER Nº 12672 Faixas de domínio marginais às estradas de rodagem cuja exploração é objeto de contrato de concessão. Uso por particulares, sem exclusividade. Autorização. Competência. Licitação. Expondo que existe uma comunhão de esforços entre o Governo do Estado, a Companhia de Processamento de Dados do Estado do Rio Grande do Sul - PROCERGS e o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem - DAER para viabilizar o uso das faixas de domínio das estradas de rodagem como instrumento de passagem de fibras ópticas, que possam ser utilizadas pelo Estado para interligar seus diversos órgãos através de uma rede própria, o Diretor Presidente da PROCERGS formula consulta a esta Procuradoria-Geral, indagando: "A) Do ponto de vista jurídico há possibilidade de o Estado autorizar, através do DAER, o uso da faixa de domínio, sem exclusividade, pela PROMOM (empresa privada), das estradas de rodagem que hoje são exploradas por empresas privadas mediante concessão? B) Sendo possível o uso por parte da PROMOM, qual o instrumento jurídico correto a ser utilizado para formalizar a intenção das partes?" Ocorre que a empresa PROMOM, interessada em fazer passar fibras ópticas pela faixa de domínio das estradas de rodagem para fins de exploração comercial de seus serviços de comunicações, se propõe a prover a conexão de interesse do Estado, em troca da autorização gratuita de uso da faixa de domínio pelo prazo de vinte anos. Considerando que boa parte das estradas em questão teve sua exploração outorgada a empresas privadas, mediante contratos de concessão, o consulente suscita a dúvida quanto a quem cabe autorizar o uso das respectivas faixas de domínio, se ao DAER ou às concessionárias.
É o Relatório. 1 - Embora o expediente esteja instruído com a legislação federal e estadual que rege as concessões das rodovias e com alguns dos respectivos contratos, em caráter exemplificativo, ainda assim solicitamos esclarecimentos adicionais ao órgão consulente, pois, enquanto aquela não se ocupou da matéria, estes, embora em diversas cláusulas contemplem questões relativas à faixa de domínio, não só silenciam a respeito da competência para autorizar o seu uso, como também, a nosso ver, por si sós, não oferecem elementos suficientes para inferir-se a orientação solicitada. A guisa de resposta aos questionamentos que suscitamos com base nessas cláusulas contratuais, foi-nos encaminhada a Decisão nº 1.561, da Direção Executiva do DAER, datada de 06 de setembro de l999, a qual aprova a Decisão Normativa nº 06, que dispõe sobre a ocupação longitudinal e/ou transversal das faixas de domínio das Estradas de Rodagem Estaduais ou Rodovias Federais delegadas. 2 - A pergunta que nem a legislação, nem os contratos ou a Instrução Normativa respondem diretamente diz respeito à extensão dos poderes sobre a faixa de domínio conferidos pelo poder concedente às empresas concessionárias de estradas de rodagem. Com efeito, nos termos da cláusula 2.2. dos contratos de concessão, a faixa de domínio integra a área da concessão, até porque sua utilização é necessária ao cumprimento de algumas das obrigações das concessionárias, como nos casos de execução de obras de ampliação ou conservação das estradas. De outra parte, há cláusulas expressas atribuindo à concessionária ações que são típicas do poder de polícia, como é o caso de "adotar todas as providências necessárias, inclusive judiciais, à garantia do patrimônio das rodovias que compõem o POLO, inclusive, as faixas de domínio e de seus acessos" ( 9.2.2.VI) e de "controlar todos os terrenos e edificações integrantes da concessão e tomar todas as medidas necessárias para evitar uso ou ocupação não autorizada desses bens, mantendo o DAER/RS informado a esse respeito" (9.2.2.XX). Outrossim, a cláusula 10.2.1. ressalva que "os convênios e as autorizações para a utilização, por entidades prestadoras de serviços públicos, da faixa de domínio das rodovias que compõem o POLO permanecem em pleno vigor e não implicam em qualquer ônus para a CONCESSIONÁRIA".
Finalmente, a cláusula 18.2.1. prevê a única hipótese de autorização de uso da faixa de domínio pela concessionária, ao estabelecer que "cabe à CONCESSIONÁRIA, ouvido previamente o DAER/RS, autorizar a utilização de faixas marginais das rodovias que compõem o POLO, para veiculação de publicidade". 3 - À luz dessas cláusulas infere-se que, conquanto a faixa de domínio integre as concessões, os poderes das concessionárias sobre ela se restringem aos que lhe são expressamente conferidos pelos contratos de concessão, os quais compreendem a utilização necessária ao cumprimento de suas obrigações contratuais, a fiscalização do uso por terceiros e a autorização de uso exclusivamente para fins de publicidade. Verifica-se, portanto, que os contratos de concessão não delegaram às concessionárias o poder de dispor das faixas de domínio, que é o traço mais característico do direito de propriedade e do qual a outorga de autorização de uso é uma das manifestações possíveis. 4 - A Decisão Normativa nº 06 / 99 do DAER confirma essa coclusão, uma vez que disciplina o uso e a ocupação da faixa de domínio das estradas de rodagem estaduais e rodovias federais delegadas por empresas de serviços públicos ou por particulares, sem qualquer distinção quanto à eventual existência de contrato de concessão. Após regulamentar as diversas formas de uso e os preços a serem cobrados, a Decisão Normativa, em seu art. 14, estabelece que a permissão de uso será formalizada mediante "Termo de Permissão de Uso Especial", restando muito claro, conquanto implícito, que tal Termo será emitido pelo DAER. 5 - Assim sendo, entendemos que cabe ao DAER autorizar o uso da faixa de domínio, sem exclusividade, pela PROMOM, mediante Termo de Permissão de Uso Especial, nos exatos termos da Decisão Normativa nº 06/99 que, em seu art. 1º, I, c), contempla, dentre as diferentes formas de uso, a implantação de fiações / cabeamentos de linhas de transmissão de dados ou telefonia por cabos de fibra óptica. 6 - Não obstante o que acabamos de expor, há um obstáculo à efetivação do negócio, nos termos propostos pela consulente. Com efeito, embora o uso da faixa de domínio pela PROMON não seja exclusivo, as condições em que seria outorgado - gratuitamente, por
vinte anos, em troca do uso, também gratuito, das instalações de fibra óptica pelo Estado - desiguala a situação da empresa mencionada perante os demias usuários, reais ou potenciais, da faixa de domínio, aos quais é outorgada a permissão onerosa, mediante o pagamento de uma contraprestação pecuniária, fixada com base na quilometragem utilizada, conforme disciplinado na Decisão Normativa já referida. O respeito ao princípio da igualdade (CF, art. 37, caput e inciso XXI) impõe seja promovida a licitação do uso da faixa de domínio nas condições pretendidas, ainda que estas venham a ser estabelecidas em convênio, conforme a minuta juntada ao expediente. O convênio, neste caso, não passa do instrumento escolhido para regulamentar o ajuste, ou seja, trata-se de convênio apenas em sentido formal. 7 - A licitação será ser promovida pelo Estado, através DAER, enquanto gestor das faixas de domínio, já que seu objeto é a permissão de uso dessas áreas. O "Termo de Permissão de Uso Especial", previsto no art. 14 da Decisão Normativa nº 06 / 99, estabelecerá, a título de remuneração, em lugar da taxa a que se refere o art.12 da mesma Decisão Normativa, o uso gratuito das fibras ópticas pelo Estado, através da PROCERGS, por tempo determinado. É evidente que, tanto o edital da licitação, como a minuta do Termo de Permissão de Uso Especial, deverão ser elaborados pelo DAER e pela PROCRGS, em conjunto. É o Parecer, s.m.j. Porto Alegre, 1º de dezembro de l999. Verena Nygaard Procuradora do Estado Ref. proc. nº 001635-24.89 / 99-1
Processo nº 001635-24.89/99.1 Acolho as conclusões do PARECER nº 12672, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora VERENA NYGAARD. Restitua-se o expediente ao Diretor Presidente da Companhia de Processamento de Dados do estado Rio Grande do Sul PROCERGS. Em 06 de janeiro de 1999. Paulo Peretti Torelly, Procurador-Geral do Estado.