Decisões Intermédias e Mutação na Justiça Constitucional
CIBELE FERNANDES DIAS Doutora em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) Professora de Direito Constitucional da Escola da Magistratura Federal do Paraná, da Fundação Escola do Ministério Público do Paraná, da Escola Superior de Advocacia do Paraná e da Universidade Tuiuti do Paraná Superintendente Jurídica da Companhia de Habitação do Paraná (2008-2010) Secretária Executiva Adjunta da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República (2011) Advogada Decisões Intermédias e Mutação na Justiça Constitucional Belo Horizonte 2012
CONSELHO EDITORIAL Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Carlos Augusto Canedo G. da Silva David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Mário Lúcio Quintão Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., 2012. Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial: Nous Editorial Revisão: Andréia Assunção Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares D541 Dias, Cibele Fernandes Decisões intermédias e mutação na justiça constitucional / Cibele Fernandes Dias. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012. 228p. ISBN: 978-85-62741-64-7 1.Direito constitucional. 2.Mutação constitucional. 3. Justiça constitucional. I. Título. CDD: 341.2 CDU: 342 Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte CRB/6-1047 Avenida Brasil, 1843/loja 110, Savassi Belo Horizonte/MG - CEP 30.140-002 Tel: (31) 3031-2330 www.arraeseditores.com.br arraes@arraeseditores.com.br Belo Horizonte 2012
Aos meus amados filhos, Natália e Daniel, companheiros para a vida eterna. V
Sumário PREFÁCIO... XI INTRODUÇÃO... 1 Primeira Parte A CONSTITUIÇÃO E A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL... 5 Capítulo 1 ESTABILIDADE E MUDANÇA CONSTITUCIONAL... 7 1.1 Poder constituinte e nascimento da Constituição... 7 1.2 O sujeito constituinte... 11 1.3 Vinculações jurídicas ao poder constituinte originário... 13 1.4 O imperativo da alteração constitucional... 17 1.5 Rigidez e flexibilidade constitucional... 21 1.6 Constitucionalismo e supremacia constitucional... 26 Capítulo 2 AS MUDANÇAS FORMAIS DA CONSTITUIÇÃO... 33 2.1 O poder constituinte derivado e suas formas de manifestação... 33 2.2 Limites da reforma constitucional e emendismo... 36 2.3 Controle de constitucionalidade das emendas constitucionais... 39 VII
Capítulo 3 A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL... 45 3.1 A contribuição da Escola Alemã para a teoria da mutação constitucional... 47 3.1.1 A teoria do formalismo: Paul LABAND e George JELLINEK... 47 3.1.2 As teorias da dinâmica constitucional... 52 3.1.2.1 A integração: SMEND e DAU-LIN... 52 3.1.2.2 A conexão entre normalidade e normatividade: Hermann HELLER... 57 3.1.2.3 A mudança no interior da norma: Konrad HESSE e Friedrich MÜLLER... 60 3.1.3 A negação da mutação como conceito autônomo: Peter HÄBERLE e H. STERN... 63 3.1.4 A teoria dogmática da mutação: Ernst W. BÖCKENFÖRDE... 65 3.2 A Escola Italiana e as modificações tácitas da Constituição: PIERANDREI, BISCARETTI DI RUFFIA, MORTATI, TOSI... 68 3.3 A legitimidade da mutação constitucional como instrumento de mudança da Constituição... 70 3.4 Identificando limites à mutação constitucional... 74 3.5 A mutação constitucional como processo no interior da norma constitucional... 76 3.5.1 A compreensão dos limites da mutação na perspectiva da mudança no interior da norma constitucional... 78 3.6 Mecanismos de atuação da mutação constitucional... 83 3.6.1. Mutação constitucional por interpretação constitucional 84 3.6.1.1 Interpretação constitucional... 86 3.6.1.2 Interpretação e concretização constitucional... 91 3.6.1.3 Cânones de interpretação constitucional... 93 3.6.1.4 Os intérpretes constitucionais... 95 3.6.2 Mutação constitucional por interpretação constitucional judicial... 96 3.6.3 Mutação constitucional por interpretação constitucional legislativa e administrativa... 108 3.6.4 Mutação constitucional pelos costumes constitucionais.. 111 VIII
Segunda Parte DECISÕES INTERMÉDIAS E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL 115 Capítulo 1 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL EM MUTAÇÃO... 117 1.1 Origem e desenvolvimento da garantia judicial da Constituição... 117 1.1.1 O modelo americano... 119 1.1.2 O modelo europeu e o Tribunal Constitucional de Hans KELSEN... 123 1.1.3 Desenvolvimento do sistema brasileiro... 126 1.2 Supremacia da Constituição e supremacia do Judiciário... 136 1.3 A busca por consensos sobre a posição da jurisdição constitucional na tensão com o legislador... 140 Capítulo 2 AS DECISÕES INTERMÉDIAS... 147 2.1 As decisões normativas do controle de constitucionalidade.. 151 2.1.1 Decisões interpretativas... 151 2.1.2 Decisões manipulativas de efeitos aditivos... 156 2.1.3 Decisões substitutivas... 166 2.2 As decisões transitivas ou transacionais... 167 2.2.1 Declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo. 168 2.2.2 Declaração de inconstitucionalidade com ablação diferida 171 2.2.3 Decisões apelativas ou declaração da constitucionalidade provisória... 184 2.2.4 Decisões de aviso... 187 2.3 Decisões intermédias e jurisdição constitucional... 188 CONCLUSÕES... 191 REFERÊNCIAS... 197 IX
Prefácio Em sua notável incursão pela pesquisa acadêmica e literatura jurídica no âmbito da chamada Justiça Constitucional, Cibele Fernandes Dias verticalizou seus conhecimentos, concepções e impressões sobre o processo silencioso e complexo de mudança informal da Constituição, com foco nas chamadas decisões intermediárias da Justiça Constitucional. O resultado é esta magnífica obra, com lugar de destaque garantido nas linhas jurídicas nacionais, capaz de fazer avançar nossas reflexões e instituições. Por todo o texto, a conhecida Professora analisa os aspectos mais contraditórios e polêmicos desse assunto, sobretudo seus dois núcleos de maior sensibilidade, quais sejam: a legitimidade da Justiça e os limites dessa atividade. Consciente da evolução e revolução promovida ao longo do curso histórico e prático da Justiça Constitucional, encontra-se a autora atenta, desde o início da obra, à quebra do tradicional (e ainda intuitivo) modelo binário de decisões constitucionais, bem registrando que as decisões constitucionais não mais podem ser aprisionadas sob a categorização ou da declaração de constitucionalidade ou da de inconstitucionalidade do texto normativo, permeando essa dicotomia com ponderações e convicções a demonstrar que entre esses dois polos abre-se um abismo repleto de variedades, que correspondem às denominadas decisões intermediárias. A leitura, só por essa circunstância, já se impõe como uma inevitável consequência do teor da obra e de sua relevância para o contexto brasileiro, tanto teórico como prático. Contudo aquilo ao que me referia como evolução não está isento de riscos ao Estado Democrático e, nesta obra, a autora não é enganada por uma suposta ideia descompromissada de que o novo é a evolução sempre bem-vinda. XI
Aliás, encontra-se aqui o mote de seu complexo estudo: O risco de que a utilização das decisões intermediárias, como instrumento de mutação constitucional, desequilibre o princípio democrático justifica o estudo da relação entre decisões intermediárias e jurisdição constitucional no Estado Democrático. Em linguagem e redação acessível, que evita o obscurantismo e as ambiguidades, mas que revela a séria e profunda dedicação ao tema, a autora prepara o leitor e lhe revela, em um primeiro momento, o caminho a ser percorrido para se compreender a mutação constitucional, passando pela estabilidade e rigidez constitucional, pelos processos de mudança da Constituição, alcançando as formas de mutação constitucional momento em que desenha o panorama da relação entre a Constituição e a mutação constitucional confrontando, ainda, as teses e teorias que fundamentam sua existência e evidenciam a evolução de seu conteúdo. Em um segundo momento, a autora ingressa especificamente na mutação da própria Justiça Constitucional, traçando sua evolução desde a origem. Diante das decisões intermediárias, promove a análise de cada espécie, sistematizando coerentemente essa diversidade de decisões, além de discutir, em cada espécie, o seu processo interno de formação e seus concretos efeitos. Suas conclusões são precedidas da discussão sobre a Justiça Constitucional no Estado Democrático de Direito, analisando criticamente os aspectos que se originam dessa necessária relação. Além de a autora sistematizar didaticamente toda a temática, promove com segurança e didática exemplar a análise de diversos casos práticos, que passaram pelo Supremo Tribunal Federal, com ampla repercussão e elevada controvérsia, tais como a greve dos servidores públicos, a união homoafetiva e a infidelidade partidária. Ao final da leitura, fica evidente que a autora, com sua larga experiência docente, profissional e acadêmica, foi capaz de construir obra densa e completa, de maneira sistematizada e extremamente elucidativa, sobre assunto ainda escasso na literatura nacional, mas que deve interessar a todos que estão comprometidos com a democracia e com o papel central de uma Justiça Constitucional, dada a importância de que a mesma se reveste para a compreensão de todas dimensões de nossa vida em sociedade organizada juridicamente. Por tudo o que fez, a autora conferiu características de obra inovadora ao seu trabalho, tanto na temática como na abordagem, o que nos desafia a conhecer essas decisões intermédias e mutação na Justiça Constitucional e a nos posicionarmos criticamente em face delas. ANDRÉ RAMOS TAVARES Pró-Reitor (2008-2012) e Professor dos Programas de Mestrado e Doutorado em Direito da PUC/SP. Diretor do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais. XII