Lei n. 4591/64 alterada pela Lei 10.931/04 1. Incorporação RESUMO Conceito: foi regulamentada pela lei 4591/64, que tratou também dos condomínios, que eram denominados pela lei como condomínios em edificações (horizontais). Essa lei, hoje, encontra-se obsoleta, pois não regulam algumas relações novas, como a edificação e a incorporação. Ex.: construção em condomínios. Visando dar maior proteção aos adquirentes em razão da incorporação imobiliária, a lei 10.931/04 criou o "patrimônio de afetação", surgido após a falência da ENCOL. A finalidade da mudança com essa lei é buscar garantir que a incorporação seja cumprida (isso caiu nas provas de SP). O patrimônio é vantajoso para o adquirente das unidades, mas não para a incorporadora. Incorporação: é um contrato especial (não tem denominação legal específica com capitulação própria). O problema é que é uma relação contratual que traz no seu conteúdo vários contratos. Não é como a empreitada. Ex.: traz a empreitada, a alienação, deveres acessórios (como a minuta de condomínio, garantias, dever de seguir o projeto inicial entre outros). Finalidade: pela lei 4591 é criar uma propriedade condominial, na modalidade de condomínio edilício. Condomínio edilício: é a propriedade comum a mais de uma pessoa, as quais se unem em razão de uma área comum, mas mantém, isoladamente, a titularidade das unidades autônomas. Cada proprietário é proprietário exclusivo da propriedade autônoma, e se une aos demais proprietários em razão da área comum (elevadores, parques, estacionamento). Duas espécies de condomínios (lei 4591). Condomínio horizontal: edifícios Condomínio de casas. O NCCV apenas derrogou a lei 4591 naquilo que com ela é incompatível. Os dispositivos iniciais dessa lei, até o art. 27, tratam da relação condominial. Em Direito Civil, esse posicionamento é unânime. No Direito Registral, o posicionamento majoritário é o de que houve a derrogação, mas o art. 8º, que trata exatamente do condomínio de casas, continua em vigor, porque na revogação tácita, a mesma matéria precisa ser tratada na lei posterior. A regulamentação do condomínio de casas não tem nenhum dispositivo no NCCV tratando dessa especificação. Por isso o Direito Registral entende que continua em vigor a disposição. Para os civilistas, a previsão do que seja condomínio edilício abrange qualquer construção em que seja possível separar área comum de área particular (seja no condomínio vertical ou não). Em uma prova, se essa distinção for questionada, verificar se a justificativa dada na questão é "continua em vigor a previsão da lei nº. 4591 porque nada consta no NCCV". De outro lado, entende-se revogado porque o NCCV entendeu o condomínio edilício como algo comum. Cuidado: loteamento: não há área comum como causa de união entre os condôminos. Por exemplo: uma extensa área é loteada. No condomínio, não existe uma via de circulação obrigatória doada ao Município ou ao Estado, somente no loteamento isso é obrigatório. Se houver, não é condomínio. 2. Incorporador No contrato de incorporação, a principal obrigação do incorporador é a elaboração e entrega da obra. Isso não quer dizer que ele seja o construtor. Pode haver um incorporador e um construtor, mas isso não afasta a responsabilidade do incorporador em relação aos adquirentes. Ele não pode alegar que não é construtor, respondendo por todos os efeitos do contrato de incorporação, como o cumprimento dos prazos, projetos, dados do memorial descritivo etc. Ele assume a responsabilidade civil. - 1
Qualquer pessoa pode assumir a função de incorporador (art. 29 a 31 da lei de condomínio e incorporação). Art. 29: pode ser incorporador tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica. A finalidade do incorporador é promover a alienação de unidades autônomas para que o adquirente exerça o direito de propriedade. Para que faça isso, é obrigado a demonstrar que é titular de direito real sobre o imóvel que lhe permita a alienação, salvo se ele tiver um contrato a ser registrado, ou se ele tiver a procuração (mandato) do titular. Se a pessoa não consegue demonstrar que tem direito sobre o imóvel, ela não pode promover a incorporação. O incorporador assume a obrigação de resultado, razão pela qual o simples inadimplemento já é suficiente para gerar uma responsabilidade civil. Porque na medida em que se trata de obrigação de resultado, ele se compromete a alcançar aquele feito. Se não alcançar, subordina-se à responsabilidade civil objetiva, que tem como grande vantagem a dispensa da prova da culpa (não precisa provar que o incorporador foi culpado pelo inadimplemento. Pelo simples fato de não alcançar o resultado, já é suficiente para gerar o resultado). Ex.: construtor não cumpriu o prazo, então o incorporador é responsabilizado e depois entra com a ação regressiva. Para poder fazer a alienação de unidades autônomas, ele fica obrigado a arquivar em cartório, os documentos do artigo 32 da lei 4591. Se não arquivar esses documentos, não pode praticar atos de alienação. E se o fizer? Pratica ilícito civil e penal. Lei de Economia Popular veda esses atos. 3. Documentos O primeiro dos documentos que o incorporador é obrigado a apresentar é a prova do direito real sobre o imóvel, ou do título de aquisição (art. 32, "a"). Além disso, a alínea "m" obriga a apresentação da incorporação caso ele não seja o proprietário mas esteja autorizado pelo proprietário a promover a alienação dessas unidades autônomas. Essa procuração deverá ser lavrada por instrumento público, pois se trata de bem imóvel. Ele é obrigado a juntar as certidões que atestam a inexistência de débitos que possam alcançar esse bem. Certidões: Relativas a tributos federais, estaduais e municipais; Se estiver vinculado ao INSS, deverá juntar a certidão vinculada a esse órgão (ex.: pessoa jurídica); Certidão negativa de protesto (execução pode atingir esse bem); Certidões judiciais, bastando a certidão cível e a criminal (pelo texto da lei). Mas também deve ser juntada a certidão trabalhista. Certidões relativas aos ônus reais sobre o imóvel. A existência de um ônus nem sempre será impeditiva da incorporação, a não ser que essa não puder se efetivar pela natureza do ônus. Se ela puder se efetivar, apesar do ônus, esse documento apenas será um atestado para informar os adquirentes. Ex.: servidão. Dependendo do conteúdo, poderá ou não atingir a incorporação. Em um caso, o dono do imóvel dominante tem em seu favor uma servidão de não construir além de certa altura e a estrutura é um prédio, a existência do ônus real impediu a incorporação. Certidão vintenária do imóvel: é o histórico dos últimos 20 anos do imóvel. Mas o incorporador deve ter o cuidado de juntar a certidão dos últimos 30 anos, pois esse é o prazo da hipoteca (Lei 10.931/04). No caso concreto, se o incorporador apresentou a vintenária, cabe ao registrador, em razão do CCV, devolver e exigir uma certidão de maior prazo. É necessário que o incorporador tenha toda uma documentação segura para os adquirentes (embora não haja determinação legal expressa). O posicionamento atual é o de que os adquirentes dessas unidades são consumidores (tem em seu favor a presunção de desconhecimento técnico, que vai lhes garantir uma ação indenizatória). Se na prova cair qual é o prazo legal, é o de 20 anos. Projeto da construção aprovado pela autoridade competente. Como regra geral, o órgão competente é o Município. Pode-se exigir a autorização de mais algum órgão, mas isso é norma de direito administrativo local. É preciso demonstrar que o projeto já foi autorizado - 2
(não basta a assinatura de um engenheiro), é necessária a possibilidade jurídica fornecida pela autoridade competente. Informação relativa o quadro de distribuição de áreas. Esse quadro vai definir qual é a natureza dessas unidades autônomas (ex.: sobrados ou casas térreas), quantidade e a correspondência de cada uma delas em relação ao todo do terreno (fração ideal). Isso é muito importante porque o registrador já pode abrir matrícula autônoma, caso contrário, sem essas informações, ele não pode abri-la. Deverá constar, também, qual é a área comum (ex.: estacionamento, terraços de cobertura, são ou não unidades autônomas?). Memorial descritivo: para os adquirentes é extremamente importante, porque nele consta a forma pela qual será cumprida a incorporação (materiais utilizados, equipamento da área comum, com piso, qualidade do piso, torneiras etc.). O adquirente saberá exatamente em que condições lhe será entregue os imóveis. Avaliação relativa ao custo da obra. Ao registrador não cabe verificar quanto a obra vai custar. Isso é o papel do próprio incorporador. O registrador deverá verificar se existe essa declaração (custo) e se ela se aproxima do que seja realidade. Ex.: apartamentos grandes de alto padrão, prédio de 25 andares, custando apenas R$ 1 milhão. Isso é manifestamente desproporcional. Minuta da convenção de condomínio: é o ato que cria efetivamente a relação condominial. A convenção cria a relação entre os próprios condôminos, dando existência prática ao condomínio. A minuta é uma proposta quanto a uma possível convenção de condomínio. Ainda não é a convenção, porque essa precisa ser aprovada por 2/3 dos condôminos. Tudo isso é feito para que o incorporador possa alienar. Então não existe ainda a figura do condômino. Só depois da alienação da primeira unidade é que se pode aprovar a convenção do condomínio. Risco: incorporador convoca os adquirentes, e ele ainda é o titular das demais unidades ainda não vendidas, e com todas essas unidades em sua mão, ele consegue aprovar a convenção de condomínio. É a aprovação pela "maioria de um só". Por conta disso ele faz com que a sua própria vontade acabe sendo a prevalecente. Ainda dá para mudar, mas seria preciso o mesmo quorum qualificado (2/3 dos condôminos), o que é difícil. Por isso a convenção pensada pelo incorporador acaba durando toda a vida da relação condominial. Declaração do incorporador quanto ao prazo de carência: o incorporador só vai juntar essa declaração se houver estipulado o prazo. Esse prazo é uma prerrogativa dada ao incorporador de desistir da incorporação após o arquivamento dos documentos na serventia. Ele pode, nos documentos, declarar que, em tantos dias, vai desistir ou não. O prazo de carência será escolhido pelo incorporador, que não poderá ser superior ao prazo de validade do registro dessa incorporação. Esse prazo é de 180 dias. Cuidado: mesmo em alguns livros recentes ainda consta o prazo de 120 dias (o que já foi mudado há 50 anos atrás). O incorporador pode escolher qualquer prazo de carência que não ultrapasse esse período (180 dias). Se declarar a carência por prazo superior a 180 dias, o excesso de prazo é nulo de pleno direito. Neste prazo, o incorporador pode desistir da incorporação, sendo obrigado a fazer a denúncia na serventia sobre sua desistência, ainda que já tenha alienado até todas as unidades. Mas se ele já fez a alienação, ele é obrigado a devolver para os adquirentes os valores que tenha recebido. A devolução é integral com correção monetária. Essa devolução deverá ser feita no prazo de 30 dias a contar da denúncia da desistência na serventia. Se ele não fizer a devolução dos valores em 30 dias, o interessado adquirente tem o direito de promover a execução. Como o incorporador passa a estar em mora, passam a correr os juros moratórios, mas não cabe a indenização complementar, porque embora ele seja prejudicado, o adquirente sabia do prazo de carência. O incorporador está no exercício regular de um direito reconhecido. Este prazo é improrrogável. No entanto, se os documentos perderem a validade e forem reapresentados à serventia, o incorporador pode revalidar o prazo de carência. Improrrogabilidade: por exemplo, declarou prazo de carência de 90 dias, mas ninguém fez ainda qualquer aquisição. Ele pode fazer uma nova declaração por mais 30 dias? Não. Mas se já passaram os 180 dias, não houve alienação de qualquer - 3
unidade e ele reapresenta toda a documentação, então nesse caso ele pode reapresentar também o prazo de carência. Declaração de idoneidade financeira fornecida por uma instituição de crédito que é atuante no território nacional a pelo menos 5 anos. Essa declaração de idoneidade não cria qualquer responsabilidade imediata ao declarante. Se, no entanto, tiver agido de má-fé e houver a possibilidade de provar essa má-fé, é que o eventual adquirente prejudicado poderá se voltar como ele (ex.: caso da Encol, banco fez declaração de má-fé e sabia que o estado patrimonial do incorporador era de insolvência. É extremamente difícil fazer essa prova). Divisão e a declaração quanto a área ou vagas para abrigo de veículos. Depende se a área para abrigo de veículos será comum, ou se serão individuais. Hoje o mais comum é a individual. É essencial que isso conste na incorporação, porque algumas áreas para circulação de veículos são também área para abrigo. Todos os documentos, salvo a carência, são obrigatórios. A ausência de um desses documentos impedem a alienação pelo incorporador. O incorporador apresenta esses documentos, os quais ficarão arquivados na serventia, para que qualquer pessoa que venha a adquirir unidade autônoma possa ter acesso a esses documentos. 5. Exigências do registrador e suscitação de dúvida O registrador é obrigado a verificar se: Estão presentes todos os documentos; Se nenhum deles é impeditivo da incorporação; Se faltar algum documento e for possível sanar o erro, o registrador, no prazo de 15 dias, deverá dar notícia quanto a exigência para realizar a incorporação. Se o registrador não aceitar, surge a possibilidade de suscitar dúvida. Se a dúvida for julgada procedente, juntam-se os documentos ou, caso contrário, não pode alienar. Caso o registrador não cumpra o prazo de 15 dias, surge a responsabilidade pecuniária em relação ao retardamento. O registrador só pode efetivar o registro dessa incorporação, se todos os documentos apresentados forem regulares (tiverem validade). Se o fizer às margens da lei, nasce a responsabilidade civil e criminal pela conduta (art. 32 da Lei 4591/64). Validade dos documentos: 180 dias (Art. 33). Passado o prazo, se o incorporador ainda pretende realizar a incorporação, ele ficar obrigado a reapresentar a documentação do art. 32 sob pena de inexistir a incorporação. A apresentação desses documentos é necessária para alienar. Promovida a primeira alienação, fica dispensada a reapresentação dos documentos. É a primeira alienação levada na serventia que vai fazer com que toda a documentação se torne definitiva e independa de renovação. Não importa a modalidade da alienação (compra e venda, permuta etc.), o primeiro ato torna a incorporação definitiva. 6. Concessão do Habite-se O habite-se está previsto no art. 44 da Lei 4591 e define o momento em que se tem por concluída a obra. Em razão da concessão do habite-se, o incorporador deverá averbar a construção que foi feita, para que haja a completa individualização das unidades autônomas. Se ele não promover a averbação, qualquer interessado pode fazer, ou o próprio construtor. Se há um dever do próprio incorporador, a violação desse dever faz como conseqüência a responsabilidade civil, em razão da prática de um ato ilícito. O efeito é o do art. 927 do CCV (responsabilidade civil). Mas, no momento em que o legislador determina que cabe ao incorporador fazer a averbação, nada diz em relação ao prazo em que essa conduta deve ser adotada. Se não há prazo, não posso definir quando o incorporador ficará constituído em mora. Saída: seria notificação judicial ou extrajudicial do próprio incorporador definindo o prazo no qual deve ser averbada a - 4
construção (pelo adquirente). Se ele não atender, passa a estar em mora. No caso concreto não é possível definir se ele está em mora. 7. Patrimônio de afetação Lei 10.931/04 como uma forma de tentar diminuir os riscos relativos ao cumprimento do contrato de incorporação. Seu objetivo é garantir que a construção seja finalizada apesar de eventual insolvência do incorporador Pelo próprio nome: afetação quer dizer que o conjunto de bens está destinado à incorporação. O patrimônio de afetação é o um conjunto de bens afetado a determinado fim, que é o cumprimento da incorporação. Depende da iniciativa do incorporador, sempre, constituir o patrimônio de afetação (ele não pode ser compelido em razão de determinado estado patrimonial), ainda que ele seja inadimplente em relação a outras incorporações O patrimônio de afetação é composto pelos bens necessários ao cumprimento da incorporação, inclusive as quantias em dinheiro que sejam pagas pelos adquirentes das unidades autônomas. Como é um patrimônio afetado, ele fica efetivamente destacado do patrimônio do incorporador, razão pela qual, eventual insolvência não alcança esses bens. Mesmo que haja decretação de falência, esses bens não farão parte da massa e não poderão, portanto, ser alcançados por qualquer outro credor, inclusive o fisco e dívidas trabalhistas. O incorporador deverá formular o pedido na própria serventia imobiliária, pedido que será averbado na matrícula do imóvel. Esse patrimônio poderá ser constituído em qualquer fase da incorporação (no início ou durante a sua vigência). Se já houver ocorrido a alienação de alguma unidade, os adquirentes precisarão consentir na constituição do patrimônio de afetação. O consenso precisa ser de todos os adquirentes, não sendo possível o suprimento judicial desse consentimento. STJ: uma vez que haja uma alienação de uma unidade, ela fica desvinculada do todo e não pode responder pelos débitos da construção. Esse patrimônio de afetação vai continuar existindo até a superveniência de uma das causas extintivas. Quem faz a administração desse patrimônio é o próprio incorporador, que assume o dever de informar a comissão de representantes o andamento da obra e também aos adquirentes, toda vez que for solicitado, pelo menos a cada 3 meses. Cabe lembrar que os adquirentes estão autorizados a pedir informação, mas não podem exercer arbitrariamente esse direito (irregular). Ex.: pedir diariamente informação sobre o andamento da obra é abuso de direito, e está sujeito à responsabilidade civil (art. 187 do CCV). Nessa administração, cabe ao incorporador ser cuidadoso em relação à permanência do patrimônio, porque esse patrimônio garante o direito dos adquirentes. Em razão disso, ele pode ser judicialmente compelido a prestar contas quanto à atividade de administração (ação de prestação de contas). Se fizer má administração, responde civilmente pelo ato praticado. Mas o grande risco é que não haja patrimônio para isso. Para poder regularizar a extinção do patrimônio de afetação, é obrigatória a averbação. Existe uma falha no texto da lei, art. 3-E, trazido pela lei 10.931/04. Não basta a ocorrência do fato, uma vez que esteja presente uma dessas hipóteses, é possível formular o pedido para a extinção (para averbar a extinção), o que não quer dizer que vai ser obtido. Hipóteses do artigo Averbação da construção: a construção será averbada em razão da concessão do habite-se. Em tese, com a concessão do habite-se, a obra se encontra completamente concluída. Então não é mais necessário uma reserva patrimonial para que a obra seja concluída. Mas essa não é a realidade. Apesar da concessão do habite-se, muitas vezes ainda existem obrigações do incorporador relativa à estrutura interna, paisagismo, acabamentos entre outros. O risco é que, se houver a averbação da extinção do patrimônio, e o incorporador não cumprir essas obrigações acessórias, os adquirentes precisam ingressar com uma ação para obrigar o incorporador a cumprir essas atividades faltantes. Se o incorporador já tirou esse patrimônio, até que os adquirentes consigam provar essa fraude, pode ser que eles - 5
busquem uma indenização (porque pode levar 10 anos). Se houve averbação da construção, o juiz não pode cogitar em averbar a extinção do patrimônio de afetação de ofício, e ele DEVE ser provocado (vigora o princípio da instância). É conveniente que o juiz intime os interessados para que manifestem sobre esse pedido (a lei não obriga, mas é conveniente). O patrimônio de afetação será extinto pelo registro dos títulos de domínio ou dos contratos que permitam essa aquisição. São duas hipóteses: registro de título aquisitivo (ex.: compra e venda definitiva) ou registro do título que confere direito à aquisição (ex.: promessa irretratável de compra e venda, art. 1417 e 1418 do CCV). O registro destes títulos, muitas vezes, são coincidentes com o início da incorporação (ela ainda está em andamento). Ex.: lançamento imobiliário que é sucesso de vendas. Todos os contratos já foram formalizados. Posso liberar o patrimônio de afetação? Não devo, pois desprotege os adquirentes. Apesar de a lei determinar que com o registro de todos os títulos, não basta isso para que seja levantada a afetação, precisa da provocação. Isso faz com que, na prática, não haja a eficácia dessa modalidade, salvo quando o incorporador for o proprietário de todas as unidades. Ex.: 100 adquirentes, todos fizeram quitação plena. Um deles fala que o incorporador está liberado. Na prática isso não terá validade. "... e, quando for o caso, a extinção das obrigações...(parte final do artigo)": Nesse caso, para cumprir a incorporação, o incorporador buscou uma instituição financeira (empréstimo). A quitação deste empréstimo, feito com uma instituição financeira, é requisito permanente para que possa ser feita a extinção do patrimônio de afetação. Ex.: foi averbada a construção (já posso extinguir a afetação). Mas além disso, todas as unidades foram alienadas e os contratos, registrados. No entanto, o empréstimo que o incorporador fez da instituição financeira, ainda não foi quitado. Como foi levantada a afetação, o banco ficará desprotegido. Então, para levantar a afetação, é necessária a anuência da instituição financeira. O registrador deve intimar os adquirentes e a instituição financeira, para verificar se todo a incorporação foi cumprida. Enquanto a incorporação não foi concluída, não deve ser levantada a afetação, a não ser após a anuência dos adquirentes e do banco. Desistência da incorporação no prazo de carência: o incorporador pode estipular prazo de carência, o que não significa que ele precisa esperar esse prazo para fazer a afetação. Se ele houver feito a afetação, e ainda assim estiver se reservado à desistência. Uma vez que ela se efetive, ele pode requerer a extinção do patrimônio de afetação, desde que faça a prova da inexistência de débitos a serem quitados. Ex.: 20 pessoas fizeram aquisição de unidades, e cada uma delas já fez o pagamento inicial de $50 mil. Passados 170 dias, ele faz a denúncia da desistência. O patrimônio de afetação ficaria liberado e o que é pior, ele ficaria com o patrimônio. A saída para as partes é a execução, mas esses adquirentes possuem a grande vantagem de alcançar o patrimônio de afetação por meio da execução. Liquidação deliberada em assembléia geral: trata da hipótese em que o incorporador seja insolvente. Os adquirentes das unidades autônomas é que vão escolher se pretendem tomar para si o encargo de concluir a obra, ou se preferem tirar do patrimônio de afetação o correspondente a quota de cada um deles e devolver o eventual remanescente para o juiz. Eles é que deverão votar (2/3) sobre a continuidade da incorporação ou sua desistência. Se preferirem desistir, enquanto não houver a quitação das parcelas de cada um deles, não haverá a extinção do patrimônio de afetação (fica vinculado ao cumprimento da incorporação), podendo as próprias partes modificar os termos desse contrato pelo voto da maioria (é o caso da Encol). O que há de diferente entre os dois sistemas: Insolvência do incorporador: Se não há patrimônio de afetação, os adquirentes das unidades autônomas são simples credores privilegiados (recebem depois dos credores trabalhistas, tributários e até depois dos credores com garantia real, ou seja, ficam no final da fila). Se existe patrimônio de afetação, eles não se submetem ao concurso geral. Eles vão buscar no patrimônio de afetação a quitação das obrigações. Só vão para o juízo universal se o patrimônio de afetação não conseguir cobrir os créditos de cada um - 6
deles. Ainda que percam, não sofrem o mesmo prejuízo que sofreriam se a afetação não existisse. Risco: a afetação depende da iniciativa do incorporador. 8. Alienação Fiduciária Foi instituída pela lei de mercado de capitais e originariamente teve maior aplicação a bens móveis em razão do DL 911/69. Relativamente aos bens imóveis, é a lei 9.514/97 que fez com que a hipoteca passasse a sofrer duras críticas em relação ao seu teor. A alienação fiduciária de bens imóveis tem um procedimento muito mais rápido e menos dispendioso do que aquele aplicado à hipoteca. Não se subordina à execução judicial que é obrigatória em relação à hipoteca. É uma relação contratual que tem por fim criar a propriedade fiduciária. Essa já está prevista no CCV, que determina que seu regramento não afasta a legislação especial (ou seja, continua, necessariamente, regulada pela lei 9.514/97). A finalidade é criar a propriedade fiduciária, que é uma modalidade de propriedade resolúvel. Não é, assim, direito real de garantia (essa é a figura da hipoteca ou anticrese). A propriedade fiduciária é jus in re propria (e não sobre coisa alheia), embora regida por princípios inerentes aos direitos reais de garantia, para impedir abusos por parte do credor fiduciário. A alienação fiduciária em garantia também tem por finalidade a garantia da quitação de uma obrigação, como é próprio dos direitos reais de garantia. Mas aqui, no próprio conceito legal, a propriedade fiduciária nasce na medida em que o devedor transfere ao credor a propriedade resolúvel com o objetivo de garantir a obrigação.como existe essa transferência, o credor passa a ser proprietário, então não pode ser direito real de garantia. O devedor é o fiduciante e o credor é o fiduciário. O credor recebe a propriedade, mas não é propriedade plena, pois essa pode ser objeto de extinção, ou seja, é propriedade resolúvel. Há duas modalidades de propriedade resolúvel: Por causa preexistente : doação com cláusula de reversão. Por causa posterior (superveniente): ingratidão do donatário. Diferença prática: se a propriedade é resolúvel por causa anterior, aquele em favor de quem a propriedade se consolida, tem direito à uma ação reivindicatória para a retomada do bem. Então posso buscar o bem nas mãos de quem quer que ele indevidamente se encontre (erga omnes). Mas se a propriedade for resolúvel por causa posterior, é uma ação fundada no vínculo obrigacional, razão pela qual não é possível perseguir o bem, a única alternativa é converter em perdas e danos se o bem não estiver no patrimônio do ingrato. Em relação à propriedade fiduciária, temos uma propriedade resolúvel preexistente (sempre), razão pela qual, no momento em que ocorre a causa de resolução, o titular tem uma causa reipersecutória (ele vai atrás do bem). Nesta relação, a propriedade resolúvel caberá ao credor. Há duas circunstâncias: Adimplemento da obrigação garantida: o devedor cumpre a obrigação que foi garantida pela alienação fiduciária. Então surge para o credor o dever de fornecer a ele o instrumento de quitação (recibo) para que ele regularize a aquisição plena do direito de propriedade. (esse é o ideal). Inadimplemento da obrigação garantida: essa é a grande mudança em relação à hipoteca. Se o devedor não cumpre a obrigação, a propriedade se consolida nas mãos do credor. Não permite ao credor permanecer como proprietário pleno do imóvel (ele virou proprietário, mas não pode automaticamente permanecer como proprietário pleno). Na alienação fiduciária em garantia vigora o princípio próprio inerente aos direitos reais em garantias, que proíbe a adoção do pacto comissório. Pacto comissório: é a previsão contratual que permite ao credor se tornar proprietário pleno do bem em caso de inadimplência do devedor. É a aplicação do comisso, que faz com que a inadimplência da obrigação consolide a propriedade plena nas mãos do credor fiduciário. A previsão do pacto comissório é cláusula NULA de todo direito. Mas ele pode virar proprietário: dação em pagamento, adjudicação do - 7
bem, etc. Só não pode a comisso. Ele fica obrigado ao procedimento extrajudicial para a alienação do bem e se ver quitado (execução). Procedimento em caso de inadimplemento: é um procedimento extrajudicial que se faz na própria serventia. A lei não exige um número mínimo de parcelas inadimplentes. O mais comum é que, no contrato traga a previsão do número de parcelas que vai acarretar a inadimplência. O contrato de alienação fiduciária pode ser feita por instrumento público ou instrumento particular com força de escritura pública (art. 38 da lei 9.514/97). O credor procurará a serventia imobiliária para pedir a intimação do devedor para que promova o pagamento das prestações em atraso e daquelas que venham a vencer. O devedor fica obrigado ao pagamento integral dessas obrigações, somados os consectários penais (juros moratórios e outros). A vantagem é que ele faz o pagamento diretamente na serventia, purgando a mora. Na medida em que ele purgue a mora (faz o pagamento) ele impede a consolidação do direito de propriedade nas mãos do fiduciário. Ele é obrigado a quitar as despesas da serventia relativamente ao procedimento da serventia. Da intimação, ele terá 15 dias para purgar a mora. O contrato de alienação fiduciária continuará produzindo seus efeitos como se não houvesse ocorrido a inadimplência inicial, porque a purgação da mora faz com que todos os seus efeitos pretéritos desapareçam. Para o passado, ele apaga tudo, e a relação obrigacional continua como se não houvesse mora. Mas se ele não purgar a mora, se operará a consolidação da propriedade nas mãos do credor. A consolidação só será regular com o pagamento sobre a transmissão do direito imobiliário (art. 26 da lei 9.514/97). Ele fica, então, obrigado a promover a alienação do bem. Há uma discussão se essa é ou não uma alienação forçada. Alguns doutrinadores entende que não é, porque não se trata de alienação judicial. Sendo alienado esse bem, não se tem uma carta de arrematação, que é própria dos atos judiciais. Seria portanto, uma alienação comum (extrajudicial) e, por isso, traz ao seu final um auto de arrematação (e não uma carta de arrematação), que é o adequado para o registro imobiliário. Para a professora, é uma alienação forçada. O credor se vê obrigado a realizar o leilão para a alienação do bem. É o posicionamento majoritário. Mas não se trata de uma alienação judicial. Caberá ao próprio credor procurar o leiloeiro que vá dirigir aquele leilão. No primeiro leilão, o lance mínimo é o valor que lhe tenha sido atribuído no contrato. Ex.: vendedor e comprador e banco que vai fazer o pagamento ao vendedor, se tornar proprietário resolúvel e o comprador. O valor do pagamento (contrato) é de 100 mil. Qual o valor estipulado na alienação fiduciária para o bem: 90 mil. Isso ocorre porque a instituição financeira faz um empréstimo de 50% do valor. Se não houver um lance de pelo menos 90 mil, não tem como alienar. Caberá então ao credor promover um segundo leilão (obrigatório). Segundo leilão: o bem pode ser alienado por qualquer valor, não mais tendo como mínimo o valor do contrato, que seja suficiente para o pagamento da dívida remanescente e das despesas relativas ao procedimento extrajudicial. Ex.: naquele caso acima, sobrou de dívida 25 mil. Houve despesas no valor de 10 mil. Se houver um lance de 35 mil, já está autorizado a fazer a alienação. Se fosse processo civil, era qualquer valor, desde que não fosse preço vil (metade do valor). Mas no procedimento extrajudicial não há essa previsão, nem a um recurso. Em tese seria possível promover uma ação anulatória em razão do enriquecimento sem causa (desproporção). O problema surge quando o valor das despesas é muito próximo ao valor do bem. A disposição legal obriga apenas a realização do segundo leilão. Se esse também for infrutífero, o credor poderá, a seu critério, buscar promover uma nova tentativa de alienação a seu critério. Houve arrematação: o leiloeiro lavrará o auto de arrematação que é o instrumento hábil para a regularização do direito adquirido. Se o valor da alienação for superior àquele que é devido em razão da inadimplência, a diferença caberá ao próprio devedor, e se for inferior, aquilo que faltar, segue uma execução comum. O que pode o credor fazer é ele mesmo adquirir o bem, justamente em razão da negativa quanto à arrematação, mas para isso ele fica obrigado a dar quitação plena quanto à obrigação. Por exemplo: o bem está avaliado em 90, mas os débitos estão em 100. Em uma alienação forçada que - 8
resta infrutífera, ele vai procurar outros bens que componham o bem do devedor para conseguir a quitação da dívida. Daí a vantagem de adquirir o imóvel, ainda que perca 10, desde que ele dê quitação plena quanto às despesas decorrentes da inadimplência. Adquiriu a propriedade, fica extinta a alienação fiduciária em garantia, não produz mais qualquer efeito. Se existir algum débito, segue uma cobrança para essa diferença, mas não cabe mais promover atos extrajudiciais. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA CONDOMÍNIO. João Batista Lopes, RT. LOTEAMENTOS E CONDOMÍNIO. Wilson de Souza Campos Batalha, Max Limonad. DESPESAS NO CONDOMÍNIO EDILÍCIO. Rubens Carmo Elias Filho. RT. CONDOMÍNIO E INCORPORAÇÕES. Zola Florenzano. Forense. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. Francisco Casconi e José Roberto Neves Amorim (coordenadores). Método. QUESTÕES DE CONDOMÍNIO NO REGISTRO DE IMÓVEIS. Elvino Silva Filho. Malheiros. - 9