1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 SOBRE AS NOVAS REGRAS PARA A FIANÇA CRIMINAL DA DEVOLUÇÃO DOS BENS E VALORES DADOS COMO FIANÇA Paulo Maurício Serrano Neves a Wandirley Rodrigues de Souza Filho b Fabrízio Casagrande Zanellati c A Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, trouxe novo regramento para a fiança criminal e interessa, com destaque, a devolução de bens e valores que excedam o quanto afiançado. A fiança é um instituto que remonta ao tempos do direito romano e é, em síntese, um contrato acessório ao contrato principal que garante ao credor o cumprimento da obrigação contratada. No início, ao tempo em que a fiança policial confundia-se com a monarquia absolutista, a concessão da liberdade era feita mediante uma garantia, uma caução, que podia ser real (caução em sentido estrito, tendo por objeto um bem com valor economicamente apreciável, sendo esta a ilação extraída do artigo 330, caput, do CPP 1 ) ou fidejussória (fiança propriamente dita, como prevista no ordenamento civil). A primeira consistia em bens e a segunda num compromisso pessoal. A primeira modalidade de garantia exigida pelo Estado assim em Atenas como em Roma foi a caução fidejussória, consistente na apresentação de fiadores, que assumiam a obrigação de apresentar o réu no dia do julgamento (Almeida Júnior apud Eugênio Pacelli de Oliveira, Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória, p. 42.). No Brasil-colônia (1500-1822), desde as Ordenações Afonsinas, havia a concessão da liberdade por meio das Cartas de Seguro, da homenagem (menagem 2 : então privilégio dos nobres, é prevista até hoje no Código de Processo Penal Militar [artigos 263 a 269], conforme Octaviano Vieira apud Tales Castelo Branco, Da Prisão em Flagrante, p.166.) e da palavra de fiéis carcereiros, geralmente mediante compromisso de comparecimento ao julgamento. Era prevista também a fiança, como caução real prestada por fiador (Eugênio Pacelli de Oliveira, idem.). A liberdade provisória, no seu sentido técnico processual, quer dizer o direito que alguém que está preso possui de obter a sua soltura. Deve-se cumprir com a seguinte premissa verdadeira: a pessoa está ou estava detida ou presa, detenção ou prisão essa considerada válida, mas que à míngua de fundamentos que autorizam a prisão preventiva (artigo 312, CPP), não deve subsistir. Seguindo este raciocínio, a fiança criminal não é compra da liberdade, mas garantia de cumprimento de condições sob pena de perda patrimonial, ou seja, busca-se assegurar a presença do acusado a todos os atos do processo ao passo que evita-se os efeitos deletérios do cárcere preliminar. Além de ser uma substituição à prisão, visa, também, assegurar o pagamento das custas, multa e a Procurador de Justiça, titular da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás, com atribuições na área criminal. b Especializando em Ciências Penais, Assessor Jurídico do Gabinete da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás. c Especialista em Direito Ambiental, Assistente Jurídico do Gabinete da 23ª Procuradoria de Justiça do Ministério Público do Estado de Goiás. 1 Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. 2 Prisão cautelar concedida ao militar ou civil que tenha praticado um crime militar cuja pena privativa de liberdade em abstrato não exceda a quatro anos, sendo que para tal concessão deve ser considerada a natureza do crime e os antecedentes do acusado. Página 1 de 7
34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 indenização ao eventual dano causado pelo delito, no caso de condenação ainda que ocorra a prescrição depois da sentença condenatória, sendo concedida somente em casos especiais (artigos 321 a 350 do CPP) e podendo ser prestada pelo acusado ou por terceiro nas modalidades de depósito (dinheiro ou móveis) e hipoteca. Se houver absolvição, a fiança será restituída. Pelo contrato de fiança o fiador o próprio obrigado ou terceiro coloca seus valores e bens na proporção exigida pelo credor em garantia de que o obrigado no contrato principal (a ação penal) cumprirá as obrigações deste. A fiança criminal é admitida nos casos previstos em lei e tem como fim uma espécie de contrato de liberdade provisória no qual o devedor das obrigações criminais (CPP, nova redação: Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: [ ] VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;) pode, ele mesmo, ser o fiador prestando com dinheiro e objetos, dando a entender que o Poder Judiciário, tendo preferência por bens de fácil portabilidade, guarda e conservação, quer evitar a complexidade de receber bens móveis ou imóveis e facilitar a prestação da garantia. Por princípio o autor entende que os bens e valores que são excluídos de outras constrições, como por exemplo a casa de moradia, as ferramentas de trabalho e as verbas alimentares, não podem ser trazidas à conta da capacidade para prestar fiança, devendo o afiançante ser liberado da acessoriedade mediante outras medidas elencadas na lei, vez que isto atenderia ao princípio reitor do Direito Penal: não se tira de alguém aquilo que ele não tem (liberdade ou riqueza). Assim, a fiança penal será arbitrada pela autoridade policial no caso de infrações penais punidas com privação da liberdade máxima não superior a 4 (quatro) anos (artigo 322, CPP), passando a ser ato exclusivo do Juízo nos demais casos. Os limites de valor para o arbitramento continuam especificados na nova redação do artigo 325, do Código de Processo Penal, porém, sofreram aumento em seus patamares máximos, devendo-se, ainda, considerar: Natureza da infração; Condições pessoais de fortuna (fixando-se valor possível de ser pago); Vida pregressa do agente; Circunstâncias indicativas de periculosidade; Importância provável das custas do processo até final julgamento; Causas de aumento, qualificadoras e causas de diminuição de pena; e No caso de concurso material: 1) somam-se as penas para o cálculo (Súmula 81, do STJ); ou 2) considera-se cada pena isoladamente. Para obtenção da liberdade provisória mediante fiança é necessário, além do aporte financeiro, o cumprimento de uma série de obrigações sob a forma de condição legal (artigos 327, 328 e 341, CPP), inclusive, de maior grau de exigência que a liberdade provisória sem fiança (artigo 310, parágrafo único, CPP), a fim de se estabelecer um laço de confiança entre o Juízo e o afiançado. Contudo, importará em quebra da fiança prestada o descumprimento, sem justa causa, de obrigação imposta implicando tal rompimento na perda da metade do valor para o fundo penitenciário (artigo 346, CPP) e imposição de outras medidas cautelares ou até mesmo a decretação da prisão preventiva (artigo 343, CPP) ou a prática de outra infração penal durante a vigência da fiança (artigo 341, incisos I a V, CPP). De toda sorte, é assegurado ao afiançado o contraditório. Ocorrendo a perda parcial da fiança, a outra parte deve ser devolvida (artigo 347, CPP). Página 2 de 7
78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 Também, ainda que seja o réu absolvido, a quebra não pode ser revertida, cabendo ao afiançado somente os 50% restantes do que se prestou, bem como será impossível prestar nova fiança no mesmo processo. Ademais, ocorrerá a perda total em favor do aludido fundo da parte remanescente abatido o correspondente às custas, indenização da vítima e eventual multa se condenado, o réu não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (artigos 344 e 345, CPP). A liberdade é irrenunciável embora restringível por ato legal do Estado-jurisdicional, não cabendo impor ao condenado o artigo 344 fala, erroneamente, em acusado qualquer ônus por não se apresentar para o início do cumprimento da pena. O início da execução é ato de força estatal e depende de ato formal, de sorte que o se apresentar é um ato moral sem interesse penal, não podendo compor o rol de atos afiançados. Tentar escapar da restrição da liberdade é o exercício de um direito natural observável até nos seres microscópicos. é pertencente ao mundo da realidade e tanto não tem ingresso no mundo da cultura (direito) que a execução penal é prevista como ato de força. Quanto às penas não restritivas de liberdade que dependem de ato ou fato a ser praticado pelo condenado para seu início a imposição do ônus de se apresentar cai igualmente por terra ao ser verificado que o sancionamento insubordinação com a perda da fiança não seria de aplicação geral, diferentemente da conversibilidade que é universal. A cassação fiança julgada inidônea só é cabível quando a fiança é concedida por equívoco, quando na verdade seria impossível de ser arbitrada, ou se houver aditamento da denúncia com imputação de mais uma infração ao réu, analisando-se, inclusive, a soma das penas mínimas no caso de concurso material. Nestes casos, poderá ocorrer a revogação da liberdade provisória, bem como poderá ser determinado reforço à fiança (artigo 340, CPP), se necessário. São três as possibilidades de exigência de reforço da fiança: 1) quando tomada a menor por equívoco; 2) quando ocorrer a depreciação material ou perecimento de bens hipotecados ou caucionados, bem como dos metais ou pedras preciosas; ou 3) quando for inovada a classificação do delito com alteração da pena e, por consequência, no quantitativo da fiança. Não sendo reforçada a fiança, será julgada sem efeito e expedido o respectivo mandado de prisão, o que expressa também a inidoneidade da fiança (artigo 340, parágrafo único, CPP). Ocorrerá a dispensa da fiança quando verificado ser impossível ao réu prestá-la, por motivo de pobreza. Contudo, ainda ficará adstrito às obrigações dos artigos 327 e 328, do Código de Processo Penal e a outras medidas cautelares, sob pena de ter revogado o benefício ante a infração, sem motivo justo, de tais obrigações. Este autor crê que a Carta de 1988 recepcionou a fiança criminal como um instrumento da dignidade da pessoa humana: palavra dada, palavra garantida e, desta sorte, não serviria a fiança para nenhuma indignificação do fiador. De regra, a ação penal resulta em condenação e a condenação enseja a execução, de sorte que a obrigação do contrato principal afiançada para cumprimento voluntário evolui com o trânsito em julgado da sentença condenatória para cumprimento compulsório das sanções aplicadas, situando-se entre as duas jurisdições (conhecimento e execução) o inarredável exame da executabilidade do título: certeza, liquidez e exigibilidade. De regra, também, que as sentenças penais condenatórias transitadas em julgado são certas e líquidas, mas nem todas são exigíveis porque atingidas por causa de extinção da pretensão executória (artigo 336, parágrafo único, CPP). Página 3 de 7
122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 O trânsito em julgado de sentença penal condenatória gera obrigações pecuniárias que se projetam na execução, como custas, multas, prestações pecuniárias e a malfadada indenização mínima passada junto com a condenação, esta última não passando de uma estranha tutela estatal de interesse pessoal disponível. A fiança é do pertence ao processo de conhecimento no qual é deduzida a obrigação principal, tanto que pode ser prestada enquanto não transitada em julgado a sentença, estando claro que o contrato acessório de fiança se resolve com a absolvição e ocorre a devolução do dinheiro, objetos e outros que tiverem sido admitidos, mas as obrigações causadas pela condenação transitada em julgado estão também afiançadas nos limites do processo (custas) e da condenação (multa, prestação pecuniária e a malfadada indenização mínima) e tal extensão é solucionada com liquidação por cálculo e as sobras devolvidas, e é isto que firma não poder mais o condenado descumprir as obrigações afiançadas pois nenhum ato praticará 'sponte sue' em relação aos valores em que foi condenado. A extensão da fiança, da fase de conhecimento para a fase de execução, desnatura a cláusula de garantia de cumprimento pois o condenado adimpliu as obrigações do processo de conhecimento, e os pagamentos do artigo 336 em sua nova redação sobre o depósito existente são de execução compulsória, não se aplicando a regra do artigo 821 do Código Civil porque o princípio da nãoculpabilidade assegura não existirem dívidas futuras no curso do processo de conhecimento. O trânsito em julgado de sentença condenatória dá causa a obrigações líquidas e certas de execução compulsória pelo credor Estado-executor, e existe garantia da execução em razão de ser o Poder Judiciário depositário dos valores e bens, sendo que a nova redação do artigo 336 não deixa dúvidas quanto a isto, pois usa a expressão no tempo passado: dados como fiança. A questão em estudo seria menor não fosse a redação do artigo 336, no parágrafo único, aplicar a execução compulsória das obrigações decorrentes da sentença penal condenatória em caso de prescrição após o trânsito em julgado. A sentença penal condenatória apenas declara a relação de causalidade humana do fato típico. O fato típico ocorre no plano da realidade e a declaração da sentença não o cria, não o modifica e nem o extingue, conquanto das circunstâncias de natureza penal existentes no fato real se aproprie para dar-lhes os efeitos da lei. E é desta sorte que o fato penalmente deduzido pode gerar repercussões cíveis independente da sentença ser condenatória ou absolutória, com especial valor executório se der por existente o fato, caso em que não mais é discutível matéria que esteja contida no fato dado como existente, e apenas isto. Se ocorrer a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença condenatória não existirá fato penal certo, e a jurisdição cível poderá conhecer de tudo. Se ocorrer a prescrição depois do trânsito em julgado da sentença condenatória as hipóteses de inexigibilidade deverão ser examinadas: 1) Se a sentença foi publicada por sobre uma prescrição intercorrente não produzirá nenhum efeito e pode ser dada como inexistente; 2) Se a prescrição é verificada após o trânsito em julgado em razão da pena em concreto, não produz nenhum efeito executório. Não existindo hipótese em que a prescrição seja provocada pelo condenado qualquer modalidade ocorre por culpa do Estado-jurisdicional credor que não agiu dentro do tempo que ele mesmo assinala, logo, não cabe na ordem jurídica que o réu seja gravado pela culpa estatal pagando as Página 4 de 7
166 167 168 custas do processo que o Estado-jurisdicional credor não conseguiu levar ao fim previsto na lei, e muito menos pagando por condenações pecuniárias que não podem ser executadas pelo Estadojurisdicional credor por lhes faltar o requisito da exigibilidade. 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011. CAPÍTULO V DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (NR) Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR) Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; IV - (revogado); V - (revogado). (NR) Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; III - (revogado); IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (NR) Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: a) (revogada); b) (revogada); c) (revogada). I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. Página 5 de 7
203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 1o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. 2o (Revogado): I - (revogado); II - (revogado); III - (revogado). (NR) Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. (NR) Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (NR) Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal). (NR) Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. (NR) Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; V - praticar nova infração penal dolosa. (NR) Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva. (NR) Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (NR) Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR) Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (NR) Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no 4o do art. 282 deste Código. (NR) Página 6 de 7
243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante. São Paulo: Saraiva, 2001. FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de processo penal. 19.ed. São Paulo : Malheiros, 2004. JÚNIOR, Walter Nunes da Silva. Curso de direito processual penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2008. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Regimes Constitucionais da Liberdade Provisória. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. OLIVEIRA, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo : Saraiva, 1981. TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. rev., amp. e atual. Salvador : JusPodivm, 2009. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Saraiva, 1997. Página 7 de 7