54 4. OS DIREITOS REAIS E AS TEORIAS DA POSSE NO TERRITÓRIO NA REGIÃO DO SERTÃO ALAGOANO. 4.1 Direitos Reais No conceito de Pereira (2012, p. 4), escreve que o direito real é aquele que afeta a coisa direta e imediatamente sob todos ou sob certos aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha. Na lição de Washington de Barros Monteiro (2012, p.36), direito real é a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir. Maria Helena Diniz (2012, p. 4), coaduna com a teoria personalista a qual tem como seguidores Ferrara, Ortolan, Ripert, Planiol e Windscheid quando expressa que o direito é uma porportio hominis ad dominem e não uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa, tendo por idéia basilar o ensinamento de Kant 25 de que não se pode aceitar a instituição de uma relação jurídica diretamente entre a pessoa do sujeito e a própria coisa, já que todo direito, correlato obrigatório de um dever, é necessariamente uma relação entre pessoas. No entendimento desses autores, o direito real é uma obrigação passiva universal, que tem como dever geral se abster de qualquer ingerência no bem que está em poder de alguém, que se individualiza toda vez que alguém o desrespeita 26. Observando-se que são três os elementos constitutivos do direito real: o sujeito ativo, o sujeito passivo e o objeto. Diante da exposição de Maria Helena Diniz quanto à modalidade de posse, o caso da Bahia quanto à extensão da garantia possessória, a mesma tem a posse direta; quanto à simultaneidade do exercício da posse trata-se de uma composse indiviso; quanto aos vícios objetivos é uma posse injusta e clandestina; se tratando de subjetividade, a má-fé está exposta; e quanto aos seus efeitos é uma posse ad interdicta; quanto à idade, posse velha; quanto à atividade laborativa. Posse trabalho ou produtiva que, somente com a implantação da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco, em 1948, esta atividade laborativa veio à tona. O Estado da Bahia já havia se apossado das ilhas do rio São Francisco. A aquisição desta posse, tratada originariamente, cuida de uma apropriação de bem por clandestinidade. Uma usurpação. Carlos Roberto Gonçalves (1938, p. 36), direciona a definição de Direito das Coisas como sendo o complexo das normas reguladoras das relações jurídicas concernentes aos bens corpóreos suscetíveis de apropriação pelo homem; enquanto José Carlos Moreira Alves, com apoio na lição de Trabucchi (instituizione di diritto civili, 13. Ed., n. 158, p. 366, o direito das coisas trata do direito real pleno, isto é, da propriedade, tendo por objeto coisa móvel ou imóvel corpórea, do próprio titular; e dos direitos reais limitados, incidentes sobre coisa alheia. 25 Kant, Principes métaphysiques du droit, trad. Tissot, p. 88 26 Orlando Gomes, Direitos reais, 6. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 11. Esta concepção revela-se nitidamente no título do livro de um de seus adeptos, H. Michas, Le droit réel considerée comme une obligation passivamentuniversalle,paris, 1900.
55 4.2 Os Direitos Reais e o Código Civil de 1916. O Código Civil de 1916, em seu art. 65, expressa que são públicos os bens de domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Claramente, no seu artigo seguinte, classifica e define-os com maestria: Art. 66 - Os bens públicos são: I - de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças; II - os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal; III - os dominicais, isto é, os que constituem o patrimônio da União, dos Estados, ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal, ou real de cada uma dessas entidades. O mesmo código, em seu art. 530, define a forma de aquisição da propriedade imóvel: Art. 530. Adquire-se a propriedade imóvel: I - pela transcrição do título de transferência no Registro do Imóvel; II - pela acessão; III - pela usucapião; IV - pelo direito hereditário. Não poderia ser diferente. A Carta de Doação é um título de transferência e a mesma garante também o direito hereditário aos sucessores de Duarte Coelho a partir do dia 16 de setembro de 1817, quando a Comarca das Alagoas tornou-se Província das Alagoas e adquiriu o status de Capitania das Alagoas, hoje Estado de Alagoas; em acordo com o art. 531: Estão sujeitos à transcrição, no respectivo Registro, os títulos translativos da propriedade imóvel, por ato entre vivos. Grifos. O Dicionário Brasileiro GLOBO define: translação, s. f. Ato ou efeito e transladar; transferência; transporte; tradução; metáfora; movimento de um sólido cujas diferentes partes seguem a mesma direção (Do La. translatione). Grifos. A Cartografia de Halfeld identifica o arquipélago que sofreu as modificações executadas pela Companhia Hidro Elétrica do São Francisco CHESF. Entretanto, não poderia, não pode e jamais poderá o Estado da Bahia tomar posse de uma faixa territorial do seu vizinho simplesmente pela construção de obras, conforme expressa o art. 536, V; considerando que a formação da ilha de Paulo Afonso aconteceu pela necessidade da implantação do projeto hidroelétrico do Governo Federal. Estas ilhas têm dono. O Estado de Alagoas nunca alienou, nem tampouco renunciou ao seu direito por estas terras. Seus representantes, não se sabe, descuidaram, prevaricaram ou temeram o poder político do Estado da Bahia, que sempre manteve um determinado abuso sobre litígios territoriais com a Capitania de Pernambuco, quando invadiu vários setores. Confiante no prestígio junto à Côrte. Como exemplo, o Decreto de 1812, que transferiu a ilha Paraúna (pertencente à Comarca de Penedo AL) e hoje, ao Estado de Sergipe. Não há discussão
56 sobre esse setor em Alagoas, nem tampouco na parte Norte com o Sul de Pernambuco - Águas Belas e adjacências. Conflitos existem mas não se sabe se algum dia serão discutidos. 4.3 Os Direitos Reais e Código Civil de 2002: O Código Civil 27 de 2002, assim diz no seu art. 1.196: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Grifo Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. A posse em questão está voltada para a clandestinidade praticada pelo Estado da Bahia bem antes da instalação do acampamento da CHESF, em 1948. Estando, neste caso, o Estado da Bahia detentor da posse direta do território. Mas isso não extrapola o direito do proprietário de reaver a qualquer tempo o seu direito sobre a coisa pública que é imprescritível, este, garantido constitucionalmente no arcabouço jurídico brasileiro. Conceito: A posse é um estado de fato qualificado pelo direito, não se confundindo com o Direito de propriedade. Somente quando a posse é disputada, a título de domínio, é que a jurisprudência admite a sobreposição do direito dominial. Versando o litígio, exclusivamente, sobre direito possessório, a União Federal não tem interesse em figurar como opoente, com base em argüição de domínio. (BRASIL. TRF 1.ª R. REO n.º 24.652-0. PA. 4ª T. Relª Juíza Vera Carla Cruz. DJU 26.02.99). 4.4 A Posse e o Código Civil de 1916 No Código Civil 28 de 1916, o art. 485, de forma sucinta determina quem é o verdadeiro possuidor do bem imóvel. Então, vejamos: Considera-se possuidor todo aquele 27 Rf. BRASIL. Código Civil. 2002 28 Rf. BRASIL. Código Civil. 1916.
57 que tem de fato o exercício pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade. No artigo seguinte, expõe os casos possíveis da posse temporária direta e que esta não anula as pessoas que tem a posse indireta. Neste caso, é o Estado da Bahia que tem a posse temporária sobre tais ilhas, diz o art. 486: Quando, por força de obrigação, ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce temporariamente a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem eles a houveram, a posse indireta. Assim, o Estado de Alagoas é o detentor da posse indireta e poderá, a qualquer tempo, pleitear o seu direito de reintegração de posse, conforme expressa o art. 489, do Código Civil - 1916: É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Grifos. A posse das ilhas do rio São Francisco pelo Estado da Bahia é injusta, é clandestina. A sede, incluindo a área da Prainha, do Município de Paulo Afonso Estado da Bahia, foi criada e implantada em terras alagoanas, de forma clandestina e a partir de agora, quando o Estado de Alagoas solicitar seus direitos junto ao Supremo Tribunal Federal, a lei que emancipou o Distrito de Glória (Forquilha) deverá ser revista no que diz respeito ao território onde nasceu a cidade. A oportunidade da implantação do Acampamento da CHESF levou a essa situação. O Código Civil de 1916, nos seus artigos a seguir colocam a posse em evidência, classificando-a de forma coerente e legal. Art. 490- É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito, possuído. Parágrafo único - O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art. 491- A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. Art. 492- Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Art. 493- Adquire-se a posse: I - pela apreensão da coisa, ou pelo exercício do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito; III - por qualquer dos modos de aquisição em geral. Art. 495- A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor. Art. 497- Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade. Grifos Art. 499 - O possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, e restituído, no de esbulho.
58 Art. 500 - Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que detiver a coisa, não sendo manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. Art. 501 - O possuidor que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da violência iminente, cominando pena a quem lhe transgredir o preceito. Art. 502 - O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo. Parágrafo único - Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse. Art. 503 - O possuidor manutenido, ou reintegrado, na posse, tem direito à indenização dos prejuízos sofridos, operando-se a reintegração à custa do esbulhador, no mesmo lugar do esbulho. Art. 504 - O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era. Art. 505 - Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio. Art. 506- Quando o possuidor tiver sido esbulhado, será reintegrado na posse, desde que o requeira, sem ser ouvido o autor do esbulho antes da reintegração. Art. 507- Na posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado judicialmente, senão contra os que não tiverem melhor posse. Parágrafo único - Entende-se melhor a posse que se fundar em justo título; na falta de título, ou sendo os títulos iguais, a mais antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, será seqüestrada a coisa, enquanto se não apurar a quem toque. Grifos O título de posse deste território é a Carta de Doação da Capitania de Pernambuco, de 10 de março de 1534, editada por D. João III - Rei de Portugal - em favor de Duarte Coelho e a Provisão de 16 de setembro de 1817 (emancipação da Comarca das Alagoas), assinada por D. João VI, do Brasil. Que o Estado da Bahia apresente suas escrituras: Art. 513 - O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio. (...) Art. 515 - O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. (...) Art. 520 - Perde-se a posse das coisas: I - pelo abandono; II - pela tradição; III - pela perda, ou destruição delas, ou por serem postas fora do comércio. IV - pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido, ou reintegrado em tempo competente; V - pelo constituto possessório. Parágrafo único - Perde-se a posse dos direitos, em se tornando impossível exercêlos, ou não se exercendo por tempo que baste para prescreverem. Art. 523 - As ações de manutenção e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e, passado esse prazo, ordinárias, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
59 Parágrafo único - O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior à turbação, ou ao esbulho. No mesmo estatuto civil trata-se da compreensão dos registros de imóveis: Art. 856- O Registro de Imóveis compreende: I - a transcrição dos títulos de transmissão da propriedade; 4.5 A Posse e o Código Civil de 2002 Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Grifos 4.6 Paralelo entre o Novo Código Civil e o Código Civil de 1916. As alterações ocorridas no intervalo dos códigos nada feriram o sistema de posse no direito brasileiro. Não poderia mesmo o novo legislador modificar integralmente o instituto civil da posse. A posse que antecede a cultura jurídica dos povos e que entre nós possui originem nossos mais remotos antepassados não poderia da noite para o dia experimentar profundas modificações, e prudente, o novo legislador manteve os seguros alicerces do estruturado instituto. As modificações apresentadas no novo Código em nada abalaram ou modificaram o instituto, já que apenas serviram para supressão de imperfeições técnicas constantes do Código na iminência de ser revogado. Neste contexto, nos capítulos referentes à aquisição e perda da posse o novo legislador abriu mão da fórmula que enumerava as diversas hipóteses de perda e aquisição e que sem dúvidas significavam apego à teoria subjetiva, já não acolhida no monumento de Clóvis. No que tange aos interditos possessórios, o legislador fez menção ao direito aos interditos, mas absteve-se de disciplinar matéria tipicamente processual. Com isto, reconheceu a lei civil que o direito aos interditos é efeito fundamental da posse e que deve ser tratado pela lei civil, mas também percebeu que o modo pelo qual este direito será materializado é questão pertencente ao processo. Objetivando exterminar com antiga controvérsia doutrinal e jurisprudencial, retirou a contrariedade constante da segunda parte do
60 art. 505 do Código de 1916, do dispositivo análogo do novo Código,vale dizer, parágrafo segundo do art. 1.211. Assim agindo, de maneira salutar, manteve a vedação do debate petitório em juízo possessório. Assim, o prisma analítico será o mesmo para o tratamento das ações possessórias. 4.7 A Teoria Subjetiva de Savigny A teoria da posse, segundo Savigny, está fundamentada em poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Conecta-se, assim, na posse, dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, é o animus rem sibi habendi. Esses elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois na falta do corpus, a relação de fato entre a pessoa e a coisa não existirá; na data do animus, não existe posse, mas mera detenção. No Direito Romano existiam três situações em que o indivíduo tinha a posse, mas não o animus: depositário, credor pignoratício e o precarista. Para Savigny meras exceções, em que não havia o animus de ter a coisa para si, mas simplesmente de guardá-la. 4.8 A Teoria Objetiva de Ihering A Teoria Objetiva de Ihering considera a posse a condição do exercício da propriedade. Ele discordava e dirigia graves críticas a Savigny, em relação a distinção entre corpus e animus que para ele é irrelevante. A noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira que o proprietário age em face da coisa que é possuidor. Para Ihering o possuidor é aquele que age em face da coisa como se fosse o proprietário, pois a posse nada mais é que a exteriorização da propriedade. A lei protege a posse porque ela é a exteriorização do domínio, pois o possuidor é o proprietário presuntivo. Tal proteção é conferida pelas ações possessórias. Clóvis Bevilácqua e Sílvio Rodrigues, entre outros, afirmam que o Código Civil adotou a teoria de Ihering. Isso resulta do art. 1.196, Código Civil de 2002: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade.
61 Por regular as relações jurídicas, há no Direito das Coisas, a capacidade da satisfação das necessidades entre os homens em relação às coisas corpóreas suscetíveis de apropriação, a qual atribui ao dono, de imediato, a coisa; outorgando assim, ao titular a faculdade de seqüela, isto é, perseguir a coisa nas mãos de quem quer que a detenha e dá ao titular a faculdade de preferência, afastando assim todos aqueles que reclamem a coisa com fundamento em direito pessoal ou em direito real posterior. A teoria objetiva de Ihering, associada aos Direitos Reais trilham, com objetividade, uma ação de reivindicação amparando assim o domínio do Estado de Alagoas sobre as ilhas do rio São Francisco, usurpadas pelo Estado da Bahia a partir do Decreto Imperial ditatorial de 15 de outubro de 1827, do Imperador D. Pedro I, quando o mesmo transferiu a Comarca do rio São Francisco para o domínio, provisório, da Bahia. A tecnologia da cartografia universal do Google Earth transbordou o posicionamento de tais ilhas a ponto de mostrá-las nas distâncias exatas, ilha por ilha, da zona de conflito, ou seja, a confluência do rio Moxotó. Se o Estado da Bahia entendia que tais ilhas estavam localizadas no território da Comarca do rio São Francisco, não há como dizer que não; porém, a emancipação da Comarca das Alagôas em 16 de setembro de 1817, colocou tais ilhas sob o domínio do hoje Estado de Alagoas com o entendimento das mesmas pertencerem à Comarca de Pernambuco até esta data e, daí por diante, ao Estado de Alagoas. Mesmo sendo Alagoas, por seus governantes, um Estado omisso para com os seus bens móveis e imóveis não é permitido na legislação pátria que um Estado-membro tome para si uma parte do território do seu irmão, também Estado-membro da República Federativa do Brasil. É uma amputação descabida. Considerando as modalidades de posse, está é uma posse injusta e clandestina, mas o mérito da reivincidação é do Estado de Alagoas quando assim achar necessário para trazer ao cenário jurídico nacional uma relevante questão sobre conflitos territoriais no Brasil, dentre alguns já resolvidos e diante de tantos a resolver. A Carta Magna está sob o manto do Supremo Tribunal Federal e assim será protegida para o bem estar da sociedade e a garantia do Estado Democrático de Direito e assim será quando, com fundamentação no art. 102, I, f: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: f) as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.