PARECERES DO CONSELHO TÉCNICO

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1 PARECERES DO CONSELHO TÉCNICO Proc. nº 32/96 - R.P.4 - Certidão negativa que instruiu escritura de justificação possível divergência entre o seu conteúdo e a realidade tabular. 1 - Isabel Maria Oliveira Carvalho recorre hierarquicamente do despacho proferido pelo senhor conservador do Registo Predial de Sesimbra que desatendeu a reclamação deduzida contra a qualificação como provisório por dúvidas do registo a que coube a apresentação nº 12, de 29 de Setembro de Tratava-se da inscrição de aquisição de um prédio urbano (casa com logradouro), por usucapião, causa esta titulada através de escritura de justificação notarial. No despacho de qualificação refere-se que a aquisição por usucapião é originária. Contudo, o terreno onde a casa foi implantada "continua em nome de António Xavier de Lima (Descrição nº 3048 do B-9), logo a aquisição é derivada". A construção não existe autonomamente, sem terreno, não podendo este ficar registado em nome de uma pessoa e aquela no de outra. Cita-se, por último, o disposto no artigo 70º do Código do Registo Predial (C.R. P.). 2 - Desta decisão reclamou a registante, começando por evocar que foi a própria Conservatória que passou uma certidão comprovativa de que o prédio urbano, mencionado na escritura de justificação, não se encontrava descrito. Ora, se o terreno onde a casa foi edificada estivesse descrito, "tal facto constaria da referida certidão, o que não acontece". De resto, a verdade é que aquele prédio urbano - inscrito na matriz da freguesia de Quinta do Conde sob o artigo 763º - "não foi construído no prédio descrito sob o nº 3048, não sendo, como tal, correcto o fundamento constante do despacho". A construção fez-se num lote de terreno que não se encontra descrit. E, na escritura, a registante veio justificar o seu direito de propriedade relativamente ao lote de terreno, que declara possuir desde 1973, e não quanto à construção que nele fez. O facto de ter construído uma casa apenas confirma a sua posse e o terreno, como se diz na escritura, apenas "constitui o solo e logradouro do referido prédio urbano". Não tendo esse terreno, ou a construção, qualquer descrição na Conservatória, não pode haver inscrição sobre, o prédio indicado na justificação notarial. É uma aquisição originária, pelo que não se trata de obter o reatamento do trato sucessivo, mas sim do seu estabelecimento. Foram cumpridas todas as formalidades legalmente previstas e, assim, com base na referida escritura de justificação, deve o prédio ser definitivamente inscrito a favor da justificante. 3 - Estas razões não convenceram o senhor conservador que, apreciando a reclamação, sustentou a decisão inicial. Considera que o terreno onde a construção foi realizada, faz, sem dúvida alguma, parte de um prédio já descrito. Refere que se acha arquivada na Conservatória a planta de loteamento do "Pinhal do General" de onde consta o lote em causa (o nº 1123) com a respectiva área (363 m2). Quando se fez o registo ainda havia alguma dúvida de que o prédio em causa fizesse parte do descrito sob o nº Por isso, a descrição foi aberta "como se de uma aquisição originária se tratasse", possibilitando à interessada vir remover as dúvidas levantadas. Nessa altura ainda se duvidava se o prédio faria parte daquela descrição nº 3048, ou de uma outra - ainda não transcrita nesta Conservatória - correspondendo a um prédio que foi descrito na Conservatória do Registo Predial do Seixal, mas cuja área total pertence numa parte ao concelho de Sesimbra e na outra ao concelho do Seixal. No entanto, "duma coisa não temos dúvidas: - não estamos face a prédio não descrito". Por isso, subsistindo o motivo da provisoriedade, terá o despacho inicial de ser mantido. 4 - A registante, porém, não aceitou esta posição, pelo que interpôs o presente recurso hierárquico. Nas alegações produzidas repete a argumentação já exposta na fase da reclamação, reafirmando, designadamente, que a escritura de justificação foi lavrada com base na certidão emitida pela Conservatória reclamada,- da qual consta que o prédio em causa nao se acha nela descrito. file:///c /Documents%20and%20Settings/Admin/Ambiente%20de%20trabalho/BRN_ /1997/par_3_1997.htm (1 de 5) [ :57:50]

2 Além disso, no caso de existirem prédios ainda descritos na Conservatória do Seixal, mas pertencentes à área da competência territorial da de Sesimbra e nesta não transcritos, a certidão não poderia ser passada sem que fosse igualmente emitida uma outra certidão, daquela Conservatória do Seixal, comprovando que o prédio também não se achava aí descrito. Ora, isso não aconteceu. Lamenta-se, portanto, que agora se diga que o prédio está descrito sob o nº 3048, ou mesmo que o poderá estar na Conservatória do Seixal. Contudo, o prédio indicado na escritura de justificação não foi construído em qualquer terreno já descrito, como se vê da certidão que instruiu a escritura. Acontece ainda que foram cumpridas todas as formalidades previstas no Código do Notariado (C.N.) incluindo as publicações referidas no artigo 109º (actual 100º). Citam-se, por último, passagens de um artigo doutrinário e de um acordão, aquele rederindo, em resumo, que a "recusa só deve efectuar-se quando for manifesto que o acto submetido a registo enferme de vício, que o torne nulo" (Rev. de Not. Reg. Predial e Crítica Jurídica" 37, 1964, p. 70) e este dizendo que a qualificação do conservador "tem os limites que advêm da própria lei, não se omitindo o princípio de que o poder de decisão também cabe ao notário, o que se contêm no comando do artigo 100º, nº 2 do C.N." (Ac. RC, C.J., 1983,I, p. 50). Conclui pedindo que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, lavrado definitivamente o registo de aquisição a favor da recorrente. 5 - Estas, em síntese, as posições em confronto a respeito das quais cabe agora emitir parecer. Uma primeira observação se pode fazer: é evidente que na qualificação do pedido de registo o conservador deve obediência à lei. Mas é igualmente certo que goza de liberdade e independência na formação do "Juízo" sobre a registabilidade do acto. No que respeita aos títulos notariais e, designadamente, à apreciação da sua validade formal e substancial, também não está vinculado à decisão do notário e às razões que a ela o terão conduzido. Por outro lado, deve a recorrente ficar esclarecido de que a aplicação do princípio da legalidade aos actos de registo é algo de estruturalmente necessário à própria credibilidade do sistema (de que serviria publicar acriticamente quaisquer actos e contratos?) e não significa que o conservador actue como um "crítico" de quem titulou os factos submetidos a registo. Ele tem de valorar - e de, nesse sentido, criticar objectivamente os títulos, face ao que as tábuas e a lei referem, e não, como é evidente, formular juízos de valor sobre os autores desses mesmos títulos. Aliás, no caso em apreço, nem sequer se entendeu que a escritura que baseia o pedido é ferida de nulidade. E também o despacho inicial não foi de recusa, mas sim de provisoriedade por dúvidas. As razões opostas foram tãosó de natureza tabular - o prédio afinal está descrito - não se tendo tecido quaisquer considerações a propósito do conteúdo da escritura. De modo que não se vê que haja fundamento para os comentários e citações que, a propósito, são apresentados pela recorrente. 6 - A alegação fundamental da interessada no registo é esta: a escritura de justificação foi instruída com uma certidão pela qual se verificava que o prédio não estaria descrito e, portanto, não é, agora, lícito à Conservatória sustentar que, na realidade, está. Todavia, esta ilação não se afigura correcta. Com efeito, e não só admissível que o prédio, entretanto, (isto é, entre o momento da emissão da certidão e o da apresentação do pedido de registo) tenha passado a ter descrição, como poderá também suceder que tal certidão não tenha sido devidamente emitida. De qualquer modo, como já em outra oportunidade se frisou, uma coisa é certa: toda e qualquer certidão, incluindo a que visa comprovar que determinado prédio não está descrito, "não tem valor contra ou para além do original que certifica" (cf.proc. nº 20/92 - R.P.4). E, de resto, a certidão é apenas um meio de prova que, mostrando-se divergente da verdade tabular, não vincula não pode vincular - o conservador a efectuar a qualificação do pedido contra o que resulta dos próprios "registos anteriores" explicitamente mencionados no artigo 68º do C.R.P.. Pode a certidão ter sido mal emitida (inclusivamente pelo seu conteúdo não ter obedecido ao disposto no artigo 112º do C.R.P.), mas isso, como é óbvio, é questão que não releva para efeitos da apreciação da viabilidade do pedido. O que é necessário sublinhar é o que "as certidões comprovam, mas não definem os direitos e a respectiva prioridade - isso cabe aos registos" (cf. nossas Noções de Direito Registral", 2ª ed., p. 292, nota 1). Por isso, não é curial que a recorrente pretenda invocar o conteúdo de uma certidão anteriormente passada para o contrapor ao que, depois, na qualificação do pedido, resultou do próprio conteúdo dos registos. No caso dos autos, o que se verificou foi exactamente isto: analisando o pedido o senhor conservador verificou que o terreno, no qual foi edificada a casa que a registante declarou possuir, afinal achava-se descrito e inscrito em nome da pessoa de quem ela (segundo aliás, se diz na escritura) terá adquirido. Assim sendo, não se trata de uma aquisição originária, mas derivada. De sorte que haveria que restabelecer o trato sucessivo e não que iniciá-lo. Ou ainda - caso se tratasse de novo trato - de notificar previamente o titular inscrito. Simplesmente, a escritura visa obter uma primeira inscrição, justificando a aquisição originária de um prédio não descrito na Conservatória. E, face à análise dos documentos apresentados e dos registos existentes, o senhor conservador veio a concluir que o terreno em questão correspondia a uma parcela de prédio já descrito - de onde, portanto, devia ser desanexado. E essa conclusão, face aos elementos constantes do processo, parece correcta. file:///c /Documents%20and%20Settings/Admin/Ambiente%20de%20trabalho/BRN_ /1997/par_3_1997.htm (2 de 5) [ :57:50]

3 Deste modo, as dúvidas opostas à registante mostram-se intransponíveis e também não foram trazidos aos autos outros elementos que pudessem demonstrar qualquer eventual não fundamentação das mesmas. 7 - Julga-se que não será necessário desenvolver mais este tema para se verificar que o recurso não merece provimento. Do que ficou dito poder-se-ão extrair as seguintes conclusões: I - As certidões, incluindo as que se destinam a comprovar que determinado prédio não está descrito, não valem contra ou para além da própria realidade constante dos registos que visam certificar. II - Consequentemente, apesar de ter sido emitida uma certidão referindo que determinado prédio não está descrito, se, no entanto, o conservador, ao qualificar o pedido de registo, verificar que está, é à face desta mesma realidade tabular que deve apreciar a viabilidade do pedido. Este parecer foi aprovado em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de 20/12/96. José Augusto Guimarães Mouteira Guerreiro, relator, Carlos Manuel, Santana Vidigal, João Guimarães Gomes de Bastos, Maria Ferraro Vaz dos Santos Graça Soares Silva, Luís Gonzaga das Neves Silva Pereira. Este parecer foi homologado por despacho do director-geral de 06/01/97. Proc. nº 27/91 Not. 3 - Fusão de sociedades por incorporação. Tratamento emolumentar em sede de notariado e de registo predial. 1 - Como foi acentuado no parecer emitido no Pº nº 82/92 (in BRN nº 3/95, págs 7 e segs.), da fusão por incorporação pode não resultar o aumento do capital da sociedade incorporante. Será o caso de o activo e o passivo da sociedade incorporada ou das sociedades incorporadas-se equivalerem. Como será também o caso de a sociedade incorporante, por qualquer razão, não tiver interesse em ver aumentado nominalmente o seu capital. E será ainda o caso de a sociedade incorporante ser a única titular das partes, quotas ou acções das sociedades incorporadas, directamente ou por pessoas que detenham essas participações por conta dela mas em nome próprio (cfr. artigos 104º e 116º do Código das Sociedades Comerciais). 2 - Nos casos anteriormente focados maxime no caso de a sociedade incorporante deter a totalidade do capital da (s) sociedades) incorporadas) - pode muito bem acontecer que, com a fusão, tudo fique na mesma, ao nível da sociedade incorporante. Ou seja, pode acontecer que o contrato da sociedade incorporante permaneça inalterado, apesar da fusão se ter realizado mediante a transferência global do património da(s) sociedades) incorporados) para a sociedade incorporante (cfr. artigo 97º, nº 4, alínea a), do Código das Sociedades Comerciais). 3 - Mas também pode acontecer, nos casos apontados, que o capital da sociedade incorporante seja aumentado, mas em quantia inferior ao valor nominal do capital da(s) sociedades) incorporadas). 4 - Em todas estas situações, surge a questão de saber como tributar emolumentarmente, em sede de notariado e em sede de registo comercial, o acto da fusão, sendo certo que esta não tem tratamento próprio nas respectivas tabelas de emolumentos. 5 - Um primeiro aspecto cumpre realçar. Quer a Tabela de Emolumentos do Notariado (TEN), quer a Tabela de Emolumentos do Registo Comercial (TERC), na tributação dos actos que respeitam a sociedades, elegem o capital como valor do acto (cfr. artigo 1º, nº 2, alíneas e), f), g), h) e i), da TEN, e artigo 14º da TERC). Como acentua RAUL VENTURA, in Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, pág. 90, "o capital assim estipulado e mencionado no contrato de sociedade é muitas vezes chamado capital nominal, tanto pela lei como na prática, pretendendo-se assim significar que - excepto (mas nem sempre) no momento da constituição da sociedade - nenhuma relação existe entre ele e o valor do património social". Não é, assim, o património da sociedade que é considerado para efeitos emolumentares, mas antes o capital nominal, que nenhuma relação tem com aquele, a não ser, mas nem sempre, no momento da constituição. Mas, mesmo neste momento, quando o capital nominal é inferior ao valor das entradas dos sócios - por ter sido convencionado um ágio (diferença entre o valor nominal e o valor real da participação) - será sempre o capital nominal o valor do acto. file:///c /Documents%20and%20Settings/Admin/Ambiente%20de%20trabalho/BRN_ /1997/par_3_1997.htm (3 de 5) [ :57:50]

4 6 - Um segundo aspecto deverá ser considerado. A fusão por incorporação realiza-se, sempre, mediante a transferência global do património da(s) sociedade(s) incorporada(s) para a sociedade incorporante. E se, como tentámos demonstrar, o valor desse património não deverá ser considerado na tributação do acto, já não nos parece de fazer tábua rasa do capital da(s) sociedade(s) incorporada(s), quando este capital não acresce, ou quando acresce em valor inferior, ao capital da sociedade incorporante. Como foi salientado no parecer do Conselho Técnico anteriormente citado, "é indispensável que os efeitos da fusão, que se produzem pelo registo - artigo 112º do Código das Sociedade Comerciais -, ocorram num só momento, por um só registo". De acordo com esta norma do direito societário, com o registo da fusão extinguem-se as sociedades incorporadas. Mas, a disciplina jurídica da fusão tem em vista regular uma sucessão universal, pelo que a extinção das sociedades incorporadas não traduz o escopo da fusão, mas antes um efeito desta. Daí que a extinção das sociedades incorporadas não deva constituir um facto a se, sujeito a tributação emolumentar autónoma, quer em sede notarial quer em sede de registo comercial. Tudo se deve passar ao nível da sociedade incorporante, e será no âmbito desta que o facto (fusão) deverá ser tributado. Estamos, assim, de acordo com o citado parecer, na parte em que sustenta que a cobrança de emolumentos, ao nível das sociedades incorporadas e pela extinção destas sociedades, constituiria "uma violação dos princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade, na media em que seria arrecadado por duas vezes o mesmo emolumento, ofendendo-se, do mesmo passo, a regra non bis in idem (Constituição, artigo 266º, nº 2). Mas já temos dificuldade em acompanhar o douto parecer quando este afirma que, ao nível da sociedade incorporante (único que deve ser atendido, como atrás sustentámos), o capital das sociedades incorporadas não será tido em consideração, na exacta medida em que não acrescer ao capital nominal daquela. Porque, se a fusão por incorporação se traduz num fenômeno de sucessão universal, isto é, na absorção das sociedades incorporadas pela sociedade incorporante, forçoso será que, na lógica do sistema de tributação emolumentar, o capital daquelas tenha que ser tomado em consideração. Não devendo relevar, para o efeito, que esse capital não tenha tradução expressa no capital nominal da sociedade incorporante. De contrário, cair-se-ia no campo oposto ao que motivou a regra non bis in idem. Ou seja, o capital das sociedades incorporadas não seria tomado em consideração, nem ao nível daa sociedades incorporadas (extintas por efeito da fusão), nem ao nível da sociedade incorporante (cujo contrato social não "acolheu" o capital daquelas). Se a fusão disciplina uma sucessão universal e, portanto, as sociedades incorporadas são absorvidas pela sociedade incorporante, naturalmente que esta absorção terá que incluir, desde logo, o capital das sociedades incorporadas. E se essa absorção não tiver expressão nominal no capital da sociedade incorporante, nem por isso deixará de ser considerada. 7 - Nem se diga que a posição que defendemos traduz o resultado de uma interpretação extensiva das pertinentes normas da TEN [cfr. artigo 1º, nº 2, alíneas e), f) e g)] e da TERC (cfr. artigo 14º), que é vedada por estas tabelas (cfr. artigo 34º da TEN, e artigo 24º da TERC). Ao invés, traduz o resultado de uma interpretação restritiva daquelas normas, porquanto, e no que à fusão propriamente dita diz respeito (ou seja, à transferência global do património das sociedades incorporadas para a sociedade incorporante), não toma em consideração o capital, anterior à fusão, da sociedade incorporante. 8 - Nos termos expostos, entendemos que a reclamação merece provimento parcial, sendo o valor do acto o do capital da sociedade incorporada VOLTIR TRANSPPRTES -INTERNACIONAIS RODOVIARIOS, S.A., que é de contos. Em consequência, deverá ser restituído, por ter sido a mais cobrado, o emolumento de 150 contos. De harmonia com as seguintes conclusões: I - Para efeitos emolumentares, quer em sede de notariado, quer em sede de registo comercial, o valor do acto de fusão por incorporação, quando o contrato da sociedade incorporante permaneça inalterado, é o da soma do capital das sociedades incorporadas, que se considera absorvido pela sociedade incorporante (cfr. artigo 1º, nº 2, alínea f), da TEN, e artigo 14º, nº 2, da TERC). II - No caso de, em consequência da fusão, o capital nominal da sociedade incorporante ter sido aumentado, e de a alteração do contrato se ter limitado a nova redacção dos artigos referentes ao quantitativo daquele e à sua distribuição, o valor do acto, quer em sede de notariado quer em sede de registo comercial, será o do aumento do valor nominal da sociedade incorporante, ou o da soma do capital das sociedades incorporadas, conforme o que for superior (cfr. artigo 1º, nº 2, alínea f), da TEN, e artigo 14º, nº 2, da TERC). III - No caso de, em consequência da fusão, terem sido alteradas cláusulas do contrato da sociedade incorporante que não digam respeito ao quantitativo do capital e à sua distribuição, atender-se-á - quer file:///c /Documents%20and%20Settings/Admin/Ambiente%20de%20trabalho/BRN_ /1997/par_3_1997.htm (4 de 5) [ :57:50]

5 em sede de notariado quer em sede de registo comercial, e nos termos, respectivamente, do artigo 1º, nº 2, alínea g), da TEN, e do artigo 14º, nº 3, da TERC ao valor do aumento ou ao da alteração, conforme o que produzir maior emolumento, de acordo com as seguintes regras: a) O valor do aumento é o do capital nominal aumentado da sociedade incorporante, se existir, ou o da soma do capital das sociedades incorporadas, conforme o que for superior; b) O valor da alteração será o do capital com que a sociedade incorporante ficar, ou o da soma do capital desta, antes da fusão, e do capital das sociedades incorporantes, conforme o que for superior. Este parecer foi aprovado em sessão do Conselho Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado de 24/01/97. José Joaquim Carvalho Botelho, relator, João Guimarães Gomes de Bastos. Este parecer foi homologado por despacho do director-geral de 04/02/97. file:///c /Documents%20and%20Settings/Admin/Ambiente%20de%20trabalho/BRN_ /1997/par_3_1997.htm (5 de 5) [ :57:50]