CONTRATO DE TRABALHO

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1 CONSELHO REGIONAL DE CONTABILIDADE DO RIO GRANDE DO SUL MINÁRIO DE ASSUNTOS CONTÁBEIS DE PORTO ALEGRE SEMINÁRIO ASSUNTOS CONTÁBEIS D PORTO ALEGRE SEMINÁRIO DE ASSUNTOÁBEIS DE PORTO ALEERIO PALESTRA CONTRATO DE TRABALHO (ASPECTOS GERAIS) PALESTRANTE: ALEXANDRE JAENISCH CORREA, Contabilista, Consultor da LEFISC nas áreas Trabalhista e Previdenciária, Redator de Matérias do Portal LEFISC, Instrutor de Cursos e Palestras da LEFISC. ANO 2014 APOIO: PARA OBTER UMA SENHA CORTESIA DO PORTAL LEFISC ENVIE UM PARA comercial@lefisc.com.br (51) ou consulte os números locais em nosso Portal

2 Contrato de Trabalho (Aspectos Gerais) SUMÁRIO: Introdução Natureza jurídica Excluídos do contrato de trabalho Conceito de contrato por prazo determinado Contrato por obra certa em construção civil Mudança na propriedade da empresa Alterações contratuais Grupo econômico Contrato de safra Contrato de experiência Suspensão do contrato Extinção normal do contrato Rescisão antes do prazo Contratação de gestante Acidente do trabalho Indenização adicional Readmissão em curto prazo Contratação de deficientes Base Legal: Constituição Federal artigo 7º, inciso XXI, e Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10; Lei 7.238/1984 artigo 9º; CLT artigos 146; 147; 442; 443; 444; 445; 451; 452; 455; 468; 472; 477; 479; 480; 481; 487 e 502; Decreto 3.048/1999; Portaria 384/1992; Súmula 244 e 378 do TST, Lei 2.959/1956 e 5.889/

3 Introdução A empresa deve definir a forma do contrato de trabalho que vai firmar com o novo empregado. Para isso, ela tem que saber o trabalho que o empregado vai realizar para então decidir o tipo de contrato de trabalho que vai adotar. Isto porque, de acordo com o trabalho a ser realizado, ela poderá optar pelo contrato de trabalho por prazo determinado ou indeterminado, conforme as condições estabelecidas pela legislação. A definição correta da modalidade do contrato de trabalho vai representar economia para a empresa, evitando custos desnecessários na hora do desligamento do empregado. Natureza jurídica As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo aquilo que não contrarie a lei e aos contratos coletivos. Contrato de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Contrato de trabalho é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga,mediante pagamento de uma contraprestação, a prestar trabalho de natureza não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica, a quem fica juridicamente subordinada. O contrato de trabalho é: intuitu personae, porque somente a pessoa contratada pode prestar o serviço ajustado; bilateral, porque envolve duas partes; sinalagmático, devido à reciprocidade das obrigações das partes; oneroso, porque a prestação do serviço tem como contraprestação o salário; consensual, porque se aperfeiçoa com o consentimento das partes; sucessivo, tendo em vista que a prestação é de trato sucessivo e sem interrupção. A CLT não exige forma especial para o contrato de trabalho, podendo ser verbal ou escrito, decorrente de acordo tácito ou expresso. Entende-se por acordo tácito quando não são estabelecidas as condições de sua execução. Já no expresso, que é o escrito, pela sua própria natureza, as obrigações são preestabelecidas. A jurisprudência tem demonstrado que não é prudente a celebração de contrato verbal, pois este gera conflitos, e pode levar a justiça a decidir a favor do empregado, já que este é a parte mais fraca na relação de trabalho. O contrato de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado. Excluídos do contrato de trabalho Nem todo trabalho gera o reconhecimento do vínculo empregatício e, assim sendo, não há o que se falar em celebração do contrato de trabalho. Como exemplo de serviços que não geram vínculo empregatício, não exigindo a formalização do contrato de trabalho, podemos citar o estagiário que presta serviços na empresa para complementação do ensino e da aprendizagem, o presidiário que tem finalidades educativa e produtiva, e o voluntário prestado à instituição de fins não lucrativos. 3

4 Conceito de contrato por prazo determinado Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência depende de termo prefixado ou da execução de serviços especificados, ou, ainda, da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. Trabalho temporário Não se deve confundir contrato de trabalho por prazo determinado com trabalho temporário. Isto porque, caracteriza-se como trabalho temporário aquele prestado por pessoa física, com a finalidade de atender necessidades transitórias de uma empresa, necessidade esta representada pela substituição de seu pessoal regular e permanente ou por acréscimo extraordinário de serviços. O trabalho temporário é regido por legislação própria que é a Lei 6.019/74, devendo o trabalhador ser contratado através da empresa de trabalho temporário. Conceitua-se como empresa de trabalho temporário, a pessoa física ou jurídica, necessariamente urbana, cuja atividade consiste em colocar, temporariamente, à disposição de outras empresas, denominadas tomadoras de serviços, por prazo determinado, trabalhadores devidamente qualificados. Enfim, quando a empresa precisar de um trabalhador temporário deve contratá-lo através de uma empresa legalmente constituída com a finalidade de locação de mão-de-obra temporária, ou seja, a relação é de natureza jurídica entre as empresas. A empresa contratante não mantém relação de emprego com o prestador do serviço que lhe foi encaminhado, salvo se a empresa prestadora de serviço não cumprir com os seus compromissos, quando então a empresa tomadora do serviço será solidária no pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Como exemplo de contratação de trabalho temporário, podemos citar o caso de substituição de empregada em licença-maternidade. Validade A contratação de empregado por prazo determinado somente é válida nos seguintes casos: a) Serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo b) Atividades empresariais de caráter transitório c) Contrato de experiência d) Contrato de Aprendizagem e) Contrato de safra f) Contrato de obra certa Como se pode observar, a contratação por prazo determinado não se aplica na substituição momentânea de empregado afastado. Nesse caso, deve ser adotado o sistema de substituição através de empresa de trabalho temporário. Prova do contrato de trabalho A prova do contrato individual do trabalho é feita pelas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. 4

5 Na falta de prova ou no caso de inexistência de cláusula expressa a tal respeito, ficará caracterizado que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Forma O contrato deve ser expresso e obedecer à forma escrita. Admite-se a forma verbal, dependendo, nesse caso de prova, embora seja de difícil aceitação perante a Justiça Trabalhista. Prazo O contrato de trabalho por prazo determinado não pode ser superior a: a) 90 dias, no caso de experiência; e b) 2 anos, nos demais casos. Duração Existem diversas modalidades de determinação do prazo de vigência do contrato por prazo certo, quais sejam: a) indicando-se o dia do seu término ou o número de dias, meses ou anos de sua duração; b) indicando-se ou especificando-se a obra em que o empregado vai trabalhar ou o serviço que irá executar, cujo prazo coincidirá com o término da obra ou do serviço; c) sujeitando o término do contrato à ocorrência de acontecimento determinado. Transformação em Prazo Indeterminado O contrato de trabalho por prazo determinado passa a ser considerado como de prazo indeterminado quando: a) exceder o termo prefixado; b) a tarefa ou obra durar mais de 2 anos; c) for prorrogado, tácita ou expressamente, por mais de uma vez; d) suceder a outro, também de prazo certo, dentro de 6 meses, salvo se a expiração do primeiro dependeu da execução de serviços especificados ou da realização de certos acontecimentos. Aplicam-se também as normas do contrato por prazo indeterminado quando o contrato por prazo certo contiver cláusula que assegure o direito recíproco de rescisão antes do termo ajustado, caso seja exercido esse direito por qualquer das partes. Empresas em regime de compensação Convém lembrar que, nos casos de compensação de horário, na última semana de vigência do contrato o empregador deve dispensar o empregado do cumprimento das horas suplementares destinadas à compensação do sábado, principalmente se o contrato terminar numa sexta-feira. Isto porque, se não for assim, o empregado cumprirá, integralmente, a jornada relativa ao dia seguinte ao do término do ajuste, e, possivelmente, poderá pleitear a sua prorrogação. No caso da adoção do Banco de Horas, a empresa deve observar que antes do término do contrato o empregado deve compensar as horas trabalhadas em excesso. Caso não seja possível, a empresa deverá pagar o excesso de horas na rescisão do contrato de trabalho. 5

6 Contrato por obra certa em construção civil Admite-se a contratação de empregado por prazo determinado para execução de serviços específicos ou de obra certa em construção civil. No contrato deve ser especificado, o mais detalhadamente possível, o serviço a ser executado. O contrato deve ser obrigatoriamente anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado pelo construtor desse modo constituído em empregador, desde que exerça a atividade em caráter permanente. Concluída a obra ou o serviço e sendo, conseqüentemente, o contrato rescindido, o empregado deve ser indenizado, desde que tenha mais de 12 meses de serviço. Essa indenização será de um mês de remuneração mensal por ano completo de serviço e fração igual ou superior a 6 meses, cujo total terá redução de 30%. Essa é uma exceção legislativa aos contratos por prazo determinado, uma vez que, regra geral, ao término do ajuste nenhum valor a título de indenização é devido ao trabalhador. Além disso, a indenização por tempo de serviço é típica dos contratos sem determinação de prazo. Por outro lado, se o contrato for rescincido antes do término da obra ou do serviço, o empregador ficará obrigado a pagar a indenização a que se refere o artigo 479 da CLT. Responsabilidade solidária Nos contratos de sub-empreitada, o sub-empreiteiro responderá pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar. Aos empregados, entretanto, cabe o direito de reclamação contra o empreiteiro principal, pela falta de cumprimento das obrigações pelo sub-empreiteiro. Mudança na propriedade da empresa A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não prejudica o contrato de trabalho dos empregados. Alterações contratuais As alterações de contrato somente terão validade no caso de mútuo consentimento e, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado. As alterações unilaterais, realizadas pelo empregador e aquelas prejudiciais ao empregado, serão consideradas nulas de pleno direito. Grupo econômico A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. Podemos dizer que há grupo econômico, quando o mesmo está organizado hierarquicamente entre empresas congregadas sob a direção, controle ou administração de uma delas, a principal, com personalidade jurídica, como é o caso do holding. 6

7 Quando entre elas houver independência jurídica, técnica e administrativa, somente ocorrendo a identidade de alguns acionistas pessoas físicas, mesmo que majoritários, não será caracterizada a solidariedade empresarial. Assim, o simples fato de as empresas pertencerem a uma única pessoa física não revela a interferência recíproca nos respectivos comandos e, portanto, a existência de grupo econômico. Contrato de safra O contrato de safra é aquele que tem sua duração dependente de variações estacionais das atividades agrárias, assim entendidas as tarefas normalmente executadas no período compreendido entre o preparo do solo para o cultivo e a colheita. Considera-se safreiro ou safrista o trabalhador que se obriga à prestação de serviço mediante contrato de safra. No término normal do contrato de safra, o empregador terá de pagar ao safreiro, a título de indenização do tempo de serviço, a importância correspondente a 1/12 do salário mensal, por mês de serviço ou fração superior a 14 dias. Contrato de experiência O Contrato de Experiência, também chamado Contrato de Prova, constitui uma das formas de contrato por prazo determinado admitida pela legislação trabalhista, pois sua vigência depende de tempo prefixado. Duração A duração do Contrato de Experiência não pode ser superior a 90 dias, o que, entretanto, não impede que possa o seu limite ser fixado em período inferior. Contudo, considerando que a finalidade da contratação a título experimental é dar a conhecer às partes as peculiaridades de cada uma, não é aconselhável a celebração de Contratos de Experiência por períodos demasiado curtos, como, por exemplo, uma ou duas semanas. Anotação na CTPS Uma vez realizado o Contrato de Experiência, é aconselhável que se faça na parte destinada às anotações gerais da Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do empregado, a seguinte anotação: Contratado por dias em caráter experimental, a partir de, conforme documento à parte. Prorrogação A prorrogação do Contrato de Experiência somente é admitida por uma única vez, mesmo que a sua duração tenha sido estipulada em período inferior a 90 dias. Assim, se um contrato celebrado pelo prazo de 30 dias for prorrogado por mais 30 dias, não será passível de nova prorrogação. 7

8 Conversão em contrato por prazo indeterminado O Contrato de Experiência transforma-se em contrato por prazo indeterminado na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: a) na continuação da prestação de serviços após o término do prazo; b) quando, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez. Contratos Sucessivos Celebrado um contrato por prazo certo, não pode ser firmado outro, com um mesmo empregado, dentro do período de 6 meses, sob pena de o segundo contrato ser considerado como de prazo indeterminado. Essa regra não se aplica, apenas, aos casos em que a expiração do primeiro contrato decorreu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Assim, como o Contrato de Experiência é um contrato de prazo determinado, não se admite a sucessão desse tipo de contratação, com um mesmo empregado, dentro do período de 6 meses, ainda que para ocupar função ou cargo diverso. Isso porque há jurisprudência firmada no sentido de que não é compreensível que um mesmo empregado seja contratado, a título experimental, pelo mesmo empregador, num curto espaço de tempo. Suspensão do contrato Durante a execução do contrato de trabalho ocorrem fatos que motivam, temporariamente, a paralisação total ou parcial de seus efeitos. Em caso de auxílio-doença em virtude de enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício. Contudo, a suspensão do contrato de trabalho somente se efetiva a partir da data de percepção do benefício da Previdência Social. Isto porque, como durante os primeiros 15 dias do afastamento, a remuneração corre por conta do empregador, durante esse período o contrato fica interrompido e não suspenso. Assim sendo, se no curso do contrato a prazo certo o empregado se afasta por motivo de doença, os 15 primeiros dias do afastamento serão normalmente computados na fluência do contrato, ficando suspensa a contagem do mesmo a partir do 16º dia do afastamento. Contudo, segundo a jurisprudência trabalhista, a rescisão do contrato somente poderá efetivarse após a cessação do benefício previdenciário, quando for o caso. Extinção normal do contrato O contrato por prazo determinado extingue-se no termo final, vencido o prazo estabelecido. 8

9 Parcelas devidas Regra geral no término do contrato por prazo determinado é devido ao empregado o pagamento das seguintes parcelas: a) saldo de salários; b) férias proporcionais e/ou vencidas, conforme o caso, com mais 1/3; c) décimo terceiro salário; d) salário-família, se for o caso. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço Extinguindo-se o contrato por obra certa ou por prazo determinado, a empresa deve depositar na conta vinculada do empregado, os seguintes valores: a) 8% da remuneração do mês anterior à rescisão; b) 8% da remuneração do mês da rescisão; c) 8% sobre o décimo terceiro salário. No caso de extinção normal do contrato, o empregado poderá movimentar a sua conta vinculada mediante apresentação ao banco depositário da cópia do contrato de trabalho. Rescisão antes do prazo O contrato de trabalho por prazo determinado, dependendo da vontade das partes, pode ser rescindido, antes de atingido o prazo limite estabelecido. Na rescisão antecipada do contrato por prazo determinado cabe, inicialmente, observar a origem da iniciativa da cessação do vínculo empregatício, para que possam ser determinadas as parcelas devidas ao empregado. Além desse procedimento, deve ser ainda, observada a modalidade do contrato celebrado, pois a legislação vigente admite 2 tipos de contrato com prazo certo: a) com direito recíproco de rescisão antecipada; b) sem referência ao direito de rescisão antecipada. Contrato com previsão de rescisão antecipada Quando o contrato contiver cláusula que permita a qualquer das partes rescindi-lo antes do prazo fixado, caso seja exercido esse direito, por qualquer das partes, será ele considerado como de prazo indeterminado, sendo exigido o aviso prévio, ainda que em seu texto, esteja prevista a não obrigatoriedade do seu pagamento. Apesar de admitido pela legislação, pode não ser aconselhável a adoção deste tipo de contrato, pois ele pode elevar os custos da rescisão de contrato, caso haja rompimento do mesmo a poucos dias do seu término. Contrato sem previsão de rescisão antecipada Nos contratos de trabalho por prazo determinado, sem previsão de rescisão antecipada, a parte que, sem justa causa, promover a sua rescisão deve indenizar a outra. Essa indenização varia em função de quem toma a iniciativa da ruptura do pacto laboral. 9

10 Rescisão Pelo Empregador O empregador que sem justo motivo despede o empregado contratado a prazo certo, é obrigado a indenizá-lo na base da metade da remuneração a que teria direito o trabalhador até o término do contrato. Rescisão Pelo Empregado Quando o contrato por prazo determinado é, sem justo motivo rescindido pelo empregado, este deve indenizar o empregador pelos prejuízos resultantes dessa resolução. Contudo, essa indenização não poderá exceder àquela a que o trabalhador teria direito, na rescisão pelo empregador. Contratação de gestante As empregadas gestantes gozam de estabilidade provisória no emprego. Com a alteração da sumula 244 do TST em 09/2012, a mesma não pode ser demitida no contrato por prazo determinado. Acidente do trabalho A legislação assegura ao empregado que sofreu acidente do trabalho garantia, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente. Com a alteração da sumula 378 do TST em 09/2012, o empregado goza da estabilidade mesmo contratado por prazo determinado. Indenização adicional O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 dias que antecede a sua database, tem direito a uma indenização adicional equivalente a um salário mensal. Assim, também na hipótese de rescisão antecipada do contrato de trabalho a prazo determinado, motivada pelo empregador, sem justa causa, nos 30 dias que antecederem o reajuste, é devida a referida indenização. No entanto, quando o término do contrato ocorrer dentro dos 30 dias antecedentes ao reajuste salarial, o entendimento vigorante nos Tribunais Regionais do Trabalho é de que não será devida indenização, uma vez que, nesse caso, não se vislumbra a intenção do empregador em eximirse do ônus do reajuste salarial do empregado. Readmissão em curto prazo Apesar de as relações de trabalho serem livremente pactuadas entre as partes, elas não podem ser celebradas de forma a desrespeitar a legislação ou trazer prejuízo para o empregado. Não é raro vermos contratos de trabalho serem rescindidos para, imediatamente, ser celebrado um novo contrato entre as partes. É comum esta situação ocorrer para beneficiar o empregador ou o empregado. Pode ocorrer de o empregador demitir o empregado sem justa causa, para, em um curto espaço de tempo, readmiti-lo, visando com isto reduzir a remuneração ou retirar benefícios que eram 10

11 assegurados no seu contrato de trabalho. A outra situação é quando o empregador demite o empregado sem justa causa, com o intuito de beneficiá-lo, pois nesta situação ele poderá sacar os depósitos do FGTS. Em ambos os casos, ficarão caracterizados a fraude em relação ao contrato de trabalho e ao cumprimento da legislação. Fraude O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) considera fraudulenta a prática de dispensas fictícias, seguidas de recontratação, com o único propósito de facilitar o levantamento dos depósitos da conta vinculada do trabalhador no FGTS. Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço, quando ocorrida dentro de 90 dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou. Portanto, no caso de rescisão de contrato sem justa causa, a empresa não deve recontratar o empregado, antes que decorram 90 dias da data da efetiva dispensa. Se for constatada a prática de rescisão fraudulenta, a fiscalização do MTE irá penalizar a empresa, com base na lei que rege o FGTS. Contratação de deficientes As empresas com 100 ou mais empregados, independentemente da atividade econômica que exerçam, estão obrigadas a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas na seguinte proporção: A empresa, ao contratar os deficientes, está obrigada a cumprir todas as normas pertinentes à relação de emprego, previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), devendo, portanto, seguir as rotinas normais de admissão e demissão, observados aos demais empregados, fazendo jus os empregados deficientes a todos os direitos. 11