DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE- DA GARANTIA DA VONTADE PERTINENTE A SITUAÇÕES EXISTENCIAS E DE SAÚDE

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1 1 DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE- DA GARANTIA DA VONTADE PERTINENTE A SITUAÇÕES EXISTENCIAS E DE SAÚDE Silvana Augusta de Paula 1 RESUMO O presente artigo tem como objetivo analisar os aspectos das Diretivas Antecipadas de Vontade para efetivação das garantias de cumprimento das vontades referentes a situações existenciais e de saúde, do ponto de vista de sua validade e seus limites legais. Palavras chave: Diretivas Antecipadas de vontade. Validade. Limites. INTRODUÇÃO O direito à vida é uma garantia trazida pela Constituição Federal da República, com supremacia. Se para a morte não existe remédio ao menos se trabalha em tecnologias que sejam capazes de adiá-la. Do ponto de vista de tratamento médico existem métodos capazes de prolongar a vida de uma pessoa, ainda que a doença não tenha cura. Esse período de sobrevida, em geral bem vindo pela maioria das pessoas, é uma obrigação ou poderá ser uma escolha? No caso de uma doença terminal em que não exista cura ou tratamentos, é necessário que o paciente se 1 Bacharelanda em Direito da Faculdade de Direito Promove. silvanapaula13@hotmail.com. Orientadora: Thaís Câmara Maia Fernandes Coelho

2 2 submeta a procedimentos que apenas estendam os seus dias, sem que essa sobrevida tenha para ele algum sentido? Dos pontos principais dessa pesquisa, avalia-se a possibilidade do paciente interferir nos limites terapêuticos na fase terminal em caso de prognóstico ruim. Essa ideia debatida ao longo do tempo e adaptada à situação fático-jurídica origina as diretivas antecipadas de vontade do qual se extrai um documento que contenha as vontades do individuo em relação a situações existenciais e de saúde. Através da análise das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV s)- que se trata de uma expressão da vontade de uma pessoa sobre os tratamentos a que deseja ou não se submeter- veremos o conflito travado sobre o limite do direito à vida e do direito do paciente exercer o controle sobre ela, através da autonomia da vontade. De um lado o direito a vida, uma garantia constitucional protegida por diversas leis, inclusive a penal e de outro lado outras garantias constitucionais que são a da autonomia da vontade e dignidade da pessoa humana. O primeiro capítulo tem o escopo de apresentar e conceituar as Diretivas Antecipadas de Vontade. Diante desse panorama, no capítulo seguinte, faz-se as definições de autonomia da vontade e inicia-se o questionamento sobre a possibilidade de o indivíduo se manifestar, antes mesmo de haver qualquer necessidade do tratamento e mesmo sem envolvimento em qualquer fator de risco, sobre a aceitação ou rejeição de intervenções médicas que possam vir a ser necessárias. Tendo-se que as diretivas antecipadas de vontade representam a autonomia privada do paciente nas decisões que interferem nos procedimentos médicos, avalia-se os limites dessa autonomia e sua compatibilidade com sistema jurídico brasileiro para que a vontade do paciente seja reconhecida. Finaliza-se apontando os requisitos para que adquira validade, tanto do ponto de vista do seu registro quanto em relação ao seu conteúdo. 2- DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE Sobre a terminologia aplicada ao instituto há algumas correntes, dentre elas as que afirmam que Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV s) são sinônimo de

3 3 testamento vital, e os que defendem que as DAV s são uma espécie da qual o testamento vital é gênero. Há ainda críticas em relação a própria utilização do termo testamento para disposições que não serão cumpridas post mortem. Para Pereira 2 testamento vital, é sinônimo de testamento biológico, instruções prévias ou diretivas antecipadas de vontade. Já Cahali 3 descreve o testamento vital como (a) declaração da pessoa, promovida na plenitude de sua lucidez, com as diretrizes a serem adotadas em seu tratamento médico e assistência hospitalar, quando por causa de uma doença ou acidente não lhe seja mais possível expressar a vontade e ainda o testamento vital só terá utilidade se sua eficácia for buscada previamente ao falecimento, pois a expectativa do declarante será de, através deste instrumento, ter preservada a sua morte digna, prestigiada a sua dignidade tal qual antes por ele mesmo projetado. Para Rizzardo 4, em que pese o testamento pode ter em seu conteúdo questões atinentes às disposições sobre cuidados médicos para fim da vida, não há, por isso, problemas em relação á utilização do termo testamento vital. Para o autor, o testamento, considerado um negócio jurídico personalíssimo e ato de última vontade de uma pessoa, é instituto não restrito a valores ou bens patrimoniais, mas extensivo a situações existenciais. E justamente na eventualidade de inexistência do exercício da manifestação da vontade é que se revela eficaz o ato que decidiu sobre esse momento, o qual se conhece como testamento vital, ou living will, servindo, sobretudo, para oficializar a escolha do médico que apressou os últimos momentos de existência unicamente vegetativa Em contrapartida, Dadalto 5, pioneira no estudo do testamento vital no Brasil 6, entende não ser adequado o termo testamento vital uma vez que remete ao instituto jurídico unilateral de eficácia causa mortis. Ainda que se assemelhe ao testamento no sentido de ser um negócio jurídico unilateral, personalíssimo, gratuito e revogável, eles se distinguem quanto à produção de seus efeitos e à solenidade. Para a autora, a terminologia adequada é Diretiva Antecipada de Vontade, que uma espécie de testamento vital e, portanto, não são sinônimas. Como instrumento jurídico apto a garantir a manifestação de vontade de uma pessoa, temos o a figura do testamento. Previsto no art do Código Civil, determina que toda pessoa capaz poderá fazer disposições de vontade com efeito 2 PEREIRA, p CAHALI. Entrevista ao Jornal do Notário. N.134 fevereiro RIZZARDO, p DADALTO, Sua tese de mestrado e dissertação de doutorado versam sobre o tema. Advogada militante em Direito Médico e da Saúde.

4 4 para após a sua morte e o 1 estende a questões não patrimoniais. Para realizar o testamento, que é negócio jurídico unilateral, revogável, subordinado a termo indeterminado a pessoa deve ser civilmente capaz, isto quer dizer, no pleno gozo de suas faculdades mentais. A permissão para que o testamento contenha questões de cunho não patrimonial nos traz a outro instituto jurídico: o da autocuratela. Trata-se da uma proteção futura, como a escolha de um curador para o caso de incapacidade 7. Para fins de melhor compreensão, utilizaremos o termo Diretivas Antecipadas de Vontade (DAV s) e testamento vital sem fazer esta distinção. Também utilizaremos genericamente os termos para a declaração dos limites pelo próprio paciente e para a designação prévia de um curador. Existe como uma referência para a abordagem do tema a Resolução 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina 8, que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes. Em seu artigo 1 o, define que o objeto das diretivas antecipadas de vontade (DAV s) corresponde ao conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. A resolução, no art. 2.º parágrafo 2º, exime o médico do dever de cumprir o conteúdo das DAV s quando estas estiverem desconformes ao Código de Ética Médica. No entanto, as DAV s prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares, conforme parágrafo 3 o do citado artigo. E, nos termos do parágrafo 4º, é possível que essas DAV s sejam comunicadas diretamente ao médico pelo paciente, o que, a despeito da Resolução do CFM não o afirmar de modo expresso, pressupõe a hipótese ou revogação de DAV s anteriormente elaboradas ou a necessidade de comprovação dessas novas disposições. O parágrafo 5º determina que se houver sobre as DAV s discordância sobre o conteúdo ou validade, o médico recorrerá ao Comitê de Bioética da instituição, caso exista, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital 7 COELHO, 2016, p Publicada na Primeira Seção do Diário Oficial da União, de 31 de agosto de 2012

5 5 ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para fundamentar sua decisão sobre conflitos éticos, quando entender esta medida necessária e conveniente. Para o paciente não há formalidades em relação a produção de uma DAV. De acordo com a Resolução ela pode ser formalizada por escrito ou apenas que seja informado ao médico as disposições de vontade. Da mesma maneira a perda de sua eficácia não requer formalidades. A mera ocultação sobre a existência de uma DAV pelo paciente ao médico a revoga. Já para os familiares há a necessidade de comprovação tanto da manifestação de vontade do paciente no sentido em que se tenha apresentado, quanto a demonstração de revogação de uma DAV formalizada. A manifestação de vontade do paciente sobrepõe o interesse dos familiares e os conflitos que a envolvam em qualquer esfera, seja entre familiares ou entre família e médico, serão encaminhadas ao Comitê de Bioética da instituição, ou, na falta deste, à Comissão de Ética Médica do hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina. 3- DA AUTONOMIA PRIVADA E APLICAÇÃO EM SITUAÇÕES EXISTENCIAIS A autonomia da vontade permite que os indivíduos persigam seus interesses individuais, ou seja, é o poder que os particulares tem de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica, 9 conforme preleciona AMARAL. A pessoa toma decisões particulares frente a uma situação jurídica patrimonial ou existencial, de acordo com os limites da legislação, mas também para além dela, observando-se o princípio da dignidade humana. Uma vez que o indivíduo se encontre impossibilitado por razões passageiras ou duradouras de exprimir sua vontade, ele deve ser acompanhado ou representado por quem seja de direito fazê-lo. Por vezes, esse representante desconhece a opção do paciente pela realização ou rejeição de determinado tratamento ou, ainda que a conheça, não transmite por discordar. 9 AMARAL, p. 345.

6 6 Nos Estados Unidos encontra-se no Patient Self Determination Act (PSDA), de 1991, a regulamentação federal das Diretivas Antecipadas de Vontade (DAVs) que pode ser considerada, como bem informa Dadalto 10, a primeira lei federal a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente e que, de modo importante para o estudo dogmático da questão, estabeleceu as DAVs como gênero de documentos de manifestação de vontade para tratamentos médicos, cujas espécies seriam o living will (em que o paciente informa sua aceitação ou rejeição a determinados tratamentos) e o durable power of attorney for health care (instituição de um procurador que tomará tais decisões). Importando esse modelo, temos as DAV s que são o documento em que o paciente expressa-se sobre os tratamentos a que se submete ou rejeita ou a possibilidade instituição de um procurador que o faça em seu nome. Ou seja, tanto o paciente pode listar em um documento ou repassar pessoalmente seus interesses, quanto existe também, a possibilidade de escolher alguém para que tome essas decisões por ele, quando não puder mais fazê-lo em razão de um quadro clínico de limitação das capacidades, que lhe retire ou reduza significativamente o discernimento para os atos ou a própria capacidade de se expressar. 4- VALIDADE DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE NO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO Um dos pontos de dificuldade para delimitar e normatizar as DAV s é diferenciá-la da prática de eutanásia, cuja proibição é expressa na legislação penal. Necessário se faz compreender alguns conceitos para se alcançar essa diferenciação. No significado de atendimento assistencial amplo, ato médico é todo esforço consciente e organizado, traduzido por técnicas, ações e recursos em favor da vida e da saúde do homem e da coletividade. 11 Dessa maneira, tem-se a descrição do que deve se compreender por ato médico, de acordo com o parecer do Conselho Federal de Medicina. Ainda que seja 10 DADALTO, p (

7 7 um conceito abrangente, está circunscrito pelo Código de Ética Médica, pelos protocolos técnicos, pela legislação pátria e pelos princípios constitucionais. Nos termos do art. 41 do Código de Ética Médica 12, é proibido abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. É vedada a prática de eutanásia, bem como de suicídio assistido. O suicídio assistido é, na concepção de Villas-Bôas 13 a antecipação da morte do paciente incurável movido por compaixão para com ele, geralmente paciente terminal e em grande sofrimento. Dessa maneira proíbe-se tanto uma ação direta para colocar fim à vida do paciente como deixar de efetuar procedimentos necessários para a manutenção da vida, ou seja, procedimentos essenciais para mantê-lo vivo e cuja supressão causarão a sua morte. Para a autora 14, embora sutil, a distinção entre eutanásia passiva e ortotanásia tem toda relevância na medida em que responde pela diferença de tratamento jurídico proposto: a ilicitude desta e a licitude daquela. Na eutanásia passiva, omitem-se ou suspendem-se arbitrariamente condutas que ainda eram indicadas e proporcionais, que poderiam beneficiar o paciente. Já as condutas médicas restritivas são lastradas em critérios médico-científicos de indicação ou não-indicação de uma medida, conforme a sua utilidade para o paciente, optando-se conscienciosamente pela abstenção, quando já não exerce a função que deveria exercer, servindo somente para prolongar artificialmente, sem melhorar a existência terminal. O parágrafo único do art. 41 do Código de Ética, dispõe que, nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. Em 28 de novembro de 2006, o CFM editou a Resolução nº que, segundo consta no preâmbulo, permite ao médico limitar ou suspender, na fase terminal de enfermidades graves, tratamentos que prolonguem a vida do doente. Contudo devem ser mantidos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou do seu representante legal. Tal resolução contém apenas três artigos, sendo que apenas os dois primeiros tratam do mérito da norma. 12 RESOLUÇÃO CFM Nº 1931/2009 (Publicada no D.O.U. de 24 de setembro de 2009, Seção I, p. 90) 13 VILLAS-BOAS, VILLAS-BOAS, 2009, p. 63

8 8 Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal. 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação. 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário. 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica. Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar. Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário. Apesar de ser uma norma que vincula apenas a comunidade médica, o Ministério Público Federal do Distrito Federal ajuizou Ação Civil Pública 15, em 09 de maio de 2008, contra o CFM argumentando que o CFM não tem poder regulamentador para estabelecer como conduta ética uma conduta tipificada como crime. Em decisão, o magistrado reconhece que se trata de uma prática que não antecipa a morte do paciente. Apesar disso não afastou o enquadramento da ortotanásia da conduta típica penal matar alguém, prevista pelo art. 121 do Código Penal, pois uma regulamentação do CFM não tem autoridade para descriminalizar condutas. Não é dever do médico prolongar a vida do paciente e, por essa razão, deixar de realizar os procedimentos que visem apenas prolongar a vida não configuram omissão, que é um dos elementos para enquadrar a conduta ao tipo penal. A ortotanásia tem seu nome proveniente dos radicais gregos: orthos (reto, correto) e thanatos (morte), isso significa a morte no seu tempo natural. Sob o ponto de vista de interpretação, a ortotanásia está em harmonia com os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana e da Autonomia Privada. Dessa maneira, o interesse do paciente em não se submeter aos tratamentos que apenas prolonguem a vida não configura violação legal. 15 Processo nº , 14ª Vara Federal

9 9 No sentido exposto, tem-se a autonomia privada do paciente garantida constitucionalmente. Apesar do avanço da tecnologia que permite o prolongamento da vida, tal ato, se contrário à vontade do paciente ou de seus familiares, pode ser considerado ato de tortura por prolongar o sofrimento. Do ponto de vista jurídico, discute-se se as condutas médicas restritivas são hipóteses de homicídio privilegiado (equiparando-se, portanto, à eutanásia), omissão de socorro ou mero exercício regular da profissão, conforme nos alerta Villas-Bôas 16. A oferta de recursos médicos não obriga a sua aplicação. As opções de tratamento são indicadas ou não conforme o benefício que representem para o interessado. Continua Villas-Bôas 17 : O direito à vida não implica uma obrigação de sobrevida, além do período natural, mediante medidas por vezes desgastantes e dolorosas, colocando em séria ameaça a dignidade humana do doente. Muitas vezes, a adoção de tais medidas extrapola o que deveria ser para seu benefício e entra na esfera da mera obstinação terapêutica. Nesta situação, constitui-se válida a aplicação do princípio da não-maleficência, ou seja, quando a atuação médica já não for capaz de acrescentar benefícios efetivos ao paciente, é mister, ao menos, não lhe aumentar os sofrimentos, mediante atuação indevida e obstinada para tão-somente prolongar impositivamente a existência terminal. Podemos perceber que apesar da oferta de procedimentos que garantem a sobrevida do paciente, mas não atuam na cura da doença e não são essenciais para a manter o paciente vivo, essa escolha deve ser do enfermo. Por uma questão de dignidade da pessoa humana combinada à autonomia privada, contrariar a rejeição do paciente a esses procedimentos é uma violação de princípios constitucionais. O ato praticado pelo médico, nesse sentido, não configura ilícito penal, senão a ortotanásia, que é o não prolongamento da vida, ou o seu fim natural. 5- PROPOSIÇÕES VÁLIDAS ACERCA DO TESTAMENTO VITAL NO BRASIL DADALTO 18 afirma pela validade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro apesar da ausência de legislação específica. Para a especialista, evitam-se controvérsias e aumentam a possibilidade de eficácia o respeito às seguintes premissas: ser feito por pessoa com 16 VILLAS BOAS, 2008, p Op cit. P Luciana Dadalto, 2015.p

10 10 discernimento, lavrado em cartório de notas e ter a declaração enviada a um Registro Nacional (que ainda não foi criado) devendo ainda ser incluído no prontuário do paciente pelo médico. O testamento vital vincula os médicos e outros profissionais de saúde e também os familiares. Quanto ao conteúdo, deverão constar apenas os de recusa de tratamento fúteis, não devendo ser válidos os de interrupção de tratamento paliativo, bem como não deve constar as disposições sobre doação de órgãos. O médico tem direito a objeção de consciência. É revogável e é facultado ao declarante escolher um representante para que expresse sua vontade quando não for mais possível ao declarante fazê-lo. Arremata defendendo que o testamento vital não é um instrumento para a prática de eutanásia, mas sim um meio de garantir a ortotanásia. 6- CONCLUSÃO Segundo o Conselho Federal do Colégio Notarial do Brasil 19, o número de testamentos vitais lavrados no país cresceu em 771% após a Resolução 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina (CFM) o que pode significar que, conforme as pessoas tomam conhecimento acerca dessa modalidade de disposição de vontades, elas demonstram interesse em aderir. As pessoas se interessam por decidir pelos seus últimos momentos de vida e o conceito de morte digna (ou de vida digna) é pessoal, cada um sabe de si e por si, se adia a morte tendo em vista a evolução dos meios de tratamento ou a aceita em seu tempo natural. A relação com a morte foi extremamente modificada. O avanço tecnológico e normativo vem no sentido de dar autonomia ao paciente para tomar as decisões acerca do fim da vida. O avanço das técnicas por aumentar as oportunidades de tratamento e de prolongamento da vida, e das normas para oportunizar que o paciente decida a respeito de quais irá se submeter, nos limites legais e éticos. 19 Artigo: Após regulamentação, cresce 771% o número de testamentos vitais. Publicado em 01/09/2016. Fonte: Folha de São Paulo.

11 11 Não há dúvidas que falta uma regulamentação mais específica acerca do instituto, mas trata-se de um direito que garante segurança e conforto ao paciente de doença incurável e à sua família, além de zelar pelo sistema de cooperação entre médico e paciente. Essa ausência de lei que defina os contornos precisos faz com os cuidados precisem ser ainda maiores, devendo-se, na medida do possível, utilizar-se das diretivas antecipadas de vontade de maneira escrita e registrada em cartório, além de consultar-se com um advogado e um médico para que a vontade possa ser cumprida sem confrontar com os parâmetros éticos e legais. BIBLIOGRAFIA CABRAL, Eurico de Pina. A Autonomia no Direito Privado. Revista de Direito Privado. a.5, n. 19, jul./set., CAHALI, Francisco José. Entrevista ao Informativo do Colégio Notarial do Brasil seção São Paulo Ano XII N.º 134 fevereiro 2010, disponível em < Acesso em: fevereiro de 2017 COELHO, Thais Câmara Maia Fernandes. Autocuratela. Rio de Janeiro: Lumen Juris, CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM nº1.805/ Diário Oficial da União, Brasília, 20 de Nov Seção I, p Disponível em < Acesso em janeiro de RESOLUÇÃO CFM nº 1931/2009. Publicada Diário Oficial da União, Brasília, 24 de Set. 2009, Seção I, p. 90) (Retificação publicada no D.O.U. de 13 de Out. de 2009, Seção I, p.173) Disponível em < =122>. Acesso em janeiro de DADALTO, Luciana. Testamento Vital. 3ª edição. São Paulo: Atlas, FARIAS, Cristiano Chaves de. E ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Contratos. Volume IV. Salvador: JusPodivm, 2012.

12 12 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Direito das sucessões. Atualizado por Carlos Roberto Barbosa Moreira. 19. ed. v. 6. Rio de Janeiro: Forense, RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, VILLAS-BÔAS, Maria Elisa. A ortotanásia e o direito penal brasileiro. Revista Bioética, v.16, n.1, p.61-83, Disponível em: < Acesso em: fevereiro de VILLAS-BÔAS, Maria Elisa. Da eutanásia ao prolongamento artificial: aspectos polêmicos na disciplina jurídico-penal do final de vida. Rio de Janeiro: Forense; 2005.