PROJEP 2014 Direito das Comunicações

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1 PROJEP 2014 Direito das Comunicações

2 PROGRAMA A natureza e os fundamentos da regulação Mercados suscetíveis de regulação Obrigações regulamentares ex ante ( remédios ) Serviço Universal Taxas Poderes sancionatórios 2

3 DIMENSÕES DA REGULAÇÃO NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Dimensões da regulação Regulação económica Dimensão transitória Regulação social Regulação técnica e gestão de recursos escassos (numeração, espectro) Dimensões permanentes 3

4 Regulação económica NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO O Estado é responsável por assegurar o funcionamento correto e competitivo do mercado Para isso cria princípios e regras, controla a aplicação dessas regras e pune os incumprimentos Regulação social O Estado é responsável por garantir que o mercado fornece certos bens e serviços essenciais a todos os cidadãos (independentemente da sua localização geográfica) a um preço razoável Para isso cria regras que permitem a imposição da prestação de certos serviços de interesse público a determinados agentes de mercado E além disso assegura os direitos do consumidor 4

5 Regulação técnica e gestão de recursos escassos NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Responsabilidade ao nível da normalização/standartização Definição e aplicação de normas e especificações que garantam a interoperabilidade e uma oferta harmonizada de redes e serviços Avaliação de conformidade e autorização de comercialização de equipamentos terminais Standartização é fundamental para garantir o crescimento da produtividade e da economia como um todo A maior história de sucesso é o standard 3G para comunicações móveis (IMT 2000) Responsabilidades ao nível da gestão eficaz e da utilização eficiente de frequências e de recursos de numeração 5

6 Porquê regular? (a regulação não é um fim em si mesmo) NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Prevenir/corrigir falhas de mercado Promover o desenvolvimento da concorrência Proteger os interesses dos consumidores Garantir/aumentar o acesso a tecnologias e a serviços regulação económica regulação social regulação técnica 6

7 A NATUREZA DA REGULAÇÃO Regulação como atividade administrativa NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO A regulação, enquanto tarefa de entidades reguladoras, é uma atividade de execução de uma função administrativa Entidades reguladoras, apesar de independentes, desempenham funções administrativas e integram a Administração Pública Entidades reguladoras não são instituições híbridas nem um 4º poder / forth branch (sob pena de estar em causa intrusão nas reservas constitucionais que caracterizam o princípio da separação de poderes) Apesar de integrarem a Administração e de não serem um 4º poder, as entidades reguladoras sectoriais Têm tarefas próximas da função jurisdicional (atividade quasi-judicial) Assumem poderes normativos que, pela sua intensidade se aproximam da função legislativa 7

8 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Em mercados onde não haja um operador de mercado dominante, não há necessidade de intervenção regulatória Mercados competitivos não são por natureza regulados 8

9 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Regulação visa, essencialmente, construir o mercado ou corrigir falhas de mercado Através da imposição de medidas regulamentares ex ante ( remédios ) Se o problema deixar de existir, o remédio deixa de ser necessário 9

10 PRINCÍPIOS REGULATÓRIOS NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO A regulação é por natureza intrusiva e só deve ser imposta se houver falhas de mercado Remédios devem ser suprimidos se (e quando) o mercado em causa se tornar concorrencial Sunset Clause 10

11 PRINCÍPIOS REGULATÓRIOS NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Remédios devem ser justificáveis face aos objetivos a prosseguir e proporcionais face aos problemas a resolver Regulador deve impor o mínimo de obrigações que permita ultrapassar os problemas de concorrência identificados Princípio da proporcionalidade é um dos princípios fundamentais da ação regulatória 11

12 PRINCÍPIOS REGULATÓRIOS NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Princípio do primado da regulação grossista sobre a retalhista Só devem ser impostos controlos regulamentares em mercados retalhistas caso a aplicação de medidas no plano grossista não conduza à realização do objetivo de assegurar uma concorrência efetiva Princípio da neutralidade tecnológica Regulação não deve favorecer nem penalizar o uso de determinada tecnologia ou plataforma 12

13 PRINCÍPIOS REGULATÓRIOS NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Princípio da transparência e da participação Regulador deve decidir de forma transparente, dar acesso aos processos administrativos, tornar clara a motivação das decisões adotadas Stakeholders devem poder participar no processo regulatório, nomeadamente através da submissão a consulta pública de todas as decisões relevantes 13

14 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Regulação de mercados em fase de market building Promoção do surgimento da concorrência e do funcionamento do mercado Ação orientada para a substituição das forças do mercado Intervenção especialmente intrusiva e assimétrica Concorrência baseada nos serviços Regulação de mercados em consolidação da concorrência Correção de falhas de mercado Atuação proporcional Progressivo alívio regulatório Concorrência baseada nas infraestruturas 14

15 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Regulação de mercados em fase de market building Acesso, acesso, acesso Acesso a todos os elementos de rede (legacy network) Preços, preços, preços Preços de acesso orientados para os custos Preços retalhistas regulados Regulação tanto a nível grossista como retalhista 15

16 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Regulação de mercados em fase de consolidação da concorrência Alinhamento pelas regras do direito da concorrência Concentração na correção de falhas de mercado/bottlenecks Primado da regulação grossista sobre a regulação retalhista Menos sobre regulação e menos mercados regulados 16

17 NATUREZA E FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO Características da regulação sectorial Tem uma natureza intrusiva e impositiva, interferindo com a liberdade de empresa Tem caracter dirigista ( market shaping ) admitindo intervenção assimétrica (favorável aos new entrants ) Intervenção ex ante Poderes normativos de largo espectro Intervenção repressiva de punição 17

18 Diretiva Quadro (2002/21/CE) MERCADOS RELEVANTES Estabelece um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas Medidas subsequentes Linhas de Orientação de análise de mercado Recomendação Mercados Relevantes Decisão sobre a criação do GRE Diretiva Autorizações (2002/20/CE) Regula a autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas Diretiva Acesso (2002/19/CE) Regula o acesso e interligação de redes de comunic. eletrónicas e recursos conexos Diretiva SU (2002/22/CE) Regula o SU e os direitos dos utilizadores de redes e serviços de comunic. eletrónicas Diretiva Dados Pessoais (2002/58/CE) Regula o tratamento de dados pessoais no âmbito dos serviços de comunicações eletrónicas 18

19 MERCADOS RELEVANTES Diretiva Quadro Na Europa, Mercados Relevantes de produtos e serviços são fixados através de Recomendação da Comissão Mercados Relevantes são aqueles que podem justificar a imposição de obrigações regulamentares ex ante ( remédios ) a operadores detentores de poder de mercado significativo (PMS) Remédios são definidos na Diretiva Acesso (obrigações em mercados grossistas) e na Diretiva SU (obrigações em mercados retalhistas) 19

20 MERCADOS RELEVANTES Critérios para a avaliação de PMS Quota de mercado (quotas superiores a 50% constituem, salvo em circunstâncias excecionais, prova da existência de posição dominante) Controlo de infraestrutura difícil de duplicar Vantagens ou superioridade tecnológica Barreiras à expansão Acesso privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros 20

21 MERCADOS RELEVANTES Posição dominante/pms O poder económico (PMS) tem necessariamente de ser definido por referência a cada Mercado Relevante Salvo nos casos de posição dominante conjunta, em cada Mercado Relevante só uma empresa pode ter PMS Só às empresas com PMS num dado Mercado Relevante, podem ser impostas obrigações regulamentares ex ante 21

22 MERCADOS RELEVANTES Tipos de Mercados Relevantes No sector das comunicações eletrónicas há dois tipos de Mercados Relevantes Mercados dos serviços fornecidos aos utilizadores finais mercados retalhistas Mercados de acesso às infraestruturas necessárias à prestação desses serviços mercados grossistas 22

23 A evolução da regulação na Europa MERCADOS RELEVANTES A primeira versão da Recomendação (2002) identifica 18 MR 7 mercados retalhistas 11 mercados grossistas A segunda versão da Recomendação (2007) identifica 7 MR 1 mercado retalhista 6 mercados grossistas A terceira versão da Recomendação (2014) identifica 4 MR Nenhum mercado retalhista 4 mercados grossistas 23

24 MERCADOS RELEVANTES Procedimento de análise de mercado ARN deverá definir os Mercados Relevantes, tendo em conta a Recomendação da Comissão ARN só pode definir Mercados Relevantes diferentes dos constantes da Recomendação mediante prévia autorização da Comissão ARN deverá analisar cada Mercado Relevante e determinar se o mesmo é ou não efetivamente concorrencial 24

25 MERCADOS RELEVANTES Procedimento de análise de mercado Se um Mercado Relevante for concorrencial, ARN não pode impor remédios (e deve suprimir as existentes) Se um Mercado Relevante não for concorrencial, ARN deverá declarar a(s) empresa(s) com PMS nesse Mercado ARN deverá escolher, entre as obrigações ex-ante admitidas na lei quais as adequadas à resolução do(s) problema(s) detetado(s) Consulta Pública obrigatória 25

26 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigações regulamentares em mercados grossistas Transparência Não discriminação Separação de contas Acesso Só a título excecional e com o acordo prévio da Comissão pode a ARN impor outras obrigações Controlo de preços e contabilização de custos Separação funcional 26

27 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigações de transparência Exigência de publicitar as informações relativas à oferta de acesso e interligação do operador, nomeadamente informações contabilísticas, especificações técnicas, características da rede, preços, etc. Traduz-se geralmente na obrigação de publicação de ofertas de referência de acesso ou interligação, cujos elementos mínimos são fixados pela ARN ORALL, ORAC, ORI, ORCA, ORCE 27

28 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigação de não discriminação Exigência de, em circunstâncias equivalentes, aplicar relativamente aos outros operadores, condições equivalentes àqueles que são praticadas relativamente aos departamentos ou filiais da empresa regulada 28

29 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigação de separação de contas Exigência de apresentar os preços grossistas de forma transparente, com o objetivo de cumprir a obrigação de não discriminação e de impedir subvenções cruzadas ARN especifica o formato e a metodologia contabilística a utilizar 29

30 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Acesso e interligação A interligação é uma forma de acesso à rede A interligação aumenta o valor que uma rede tem para os seus utilizadores porque aumenta o número de pessoas que podem contactar e o número de serviços a que podem aceder (externalidades de rede) Operadores dominantes poderão ter interesse em recusar a interligação a outros operadores (ou oferecê-la a preços supra competitivos, ou com baixos graus de qualidade de serviço) Necessidade de intervenção regulatória 30

31 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Acesso e interligação Outras formas de acesso Desagregação do lacete local (ULL) Acesso bitstream Acesso virtual Acesso a condutas, postes e outras infraestruturas passivas. 31

32 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigação de controlo de preços e contabilização de custos Obrigação de orientação dos preços para os custos Obrigação de adotar sistemas de contabilização de custos Proibição de esmagamento de margens Imposição de regras retalho-menos 32

33 Regulação de preços OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Porquê regular preços? Regulação de preços é uma das intervenções regulativas mais intrusivas, especialmente em mercados retalhistas No entanto, há situações em que sem preços regulados, o mercado não consegue atingir um estado de concorrência efetiva Principais métodos de regulação de preços Price caps/price freezes Retalho-menos Preços orientados para os custos Benchmarking (com base em preços praticados em mercados comparáveis) 33

34 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Regulação de preços O caso especial dos preços de terminação (fixa e móvel) Regulação abrange em regra todos os operadores Regulação assimétrica como promoção de entrada no mercado 34

35 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigação de separação funcional Remédio de caráter absolutamente excecional (só pode ser imposto se todos os outros falharem) Traduz-se na imposição da obrigação de separação para uma entidade funcionalmente independente, de todas as atividades relacionadas com o fornecimento grossista de produtos de acesso Esta obrigação regulamentar só pode ser imposta com autorização da Comissão Europeia 35

36 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Obrigações regulamentares em mercados retalhistas Proibição de preços excessivos Proibição de preços predatórios Outras obrigações retalhistas Inibição de certos bundles Imposição de preços máximos Lista não exaustiva Preços orientados para os custos 36

37 Processo de análise dos mercados OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Mercados Relevantes (identificados na Recomendação) ARN analisa os mercados relevantes nacionais ARN avalia o nível de concorrência nesses mercados Se o mercado for concorrencial não concorrencial A ARN não pode manter nem impor remédios A ARN identifica a(s) Empresa(s) com PMS A ARN impõe os remédios adequados 37

38 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Imposição de obrigações ex-ante Regra Só podem ser impostas obrigações regulamentares ex-ante a empresas com PMS Obrigações regulamentares são a la carte Obrigações impostas devem ser Justificáveis face aos objetivos a prosseguir Proporcionais ao(s) problemas a resolver 38

39 OBRIGAÇÕES REGULAMENTARES Imposição de obrigações ex-ante Exceção Podem ser impostas certas obrigações ex-ante a empresas sem PMS obrigação de interligação para garantir a ligação de extremo-aextremo portabilidade dos números obrigações de transporte de certos canais televisivos ( must carry ) partilha de locais e recursos quando não haja alternativa viável (motivos ambientais, de saúde, etc) 39

40 SERVIÇO UNIVERSAL Acesso Universal e Serviço Universal correspondem a conceitos diferentes Acesso Universal Possibilidade de acesso, ainda que através de centros partilhados (postos públicos, centros de Internet, escolas, bibliotecas, centros comunitários, etc) - Ubiquidade Serviço Universal Um telefone em todos os lares, mesmo em zonas remotas - Universalidade Nos países em desenvolvimento o foco está no Acesso Universal (na EU e EUA foco no Serviço Universal) 40

41 SERVIÇO UNIVERSAL Âmbito do SU na Europa Ligação à rede telefónica pública e aos serviços telefónicos em local fixo (incluindo fax e comunicações de dados com débito suficiente para viabilizar acesso funcional à Internet) Listas telefónicas (de todos os assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público) e serviço informativo Com determinados índices de qualidade A todos os utilizadores A um preço acessível Postos Públicos 41

42 SERVIÇO UNIVERSAL Âmbito do SU é evolutivo Serviço móvel ou só fixo? Internet de banda larga ou só banda estreita? Só comunicações ou também broadcasting? (rádio/tv) Financiamento do Acesso e do Serviço Universal é um desafio sobretudo nos países em desenvolvimento Fundos de Acesso e Serviço Universal financiados através de taxas aplicadas aos operadores e por outras fontes (orçamentos públicos, receita do espectro, grants internacionais) Acesso aos fundos através de reverse auction 42

43 SERVIÇO UNIVERSAL Características de universalidade Disponibilidade de cobertura geográfica Acessibilidade dos preços Determinados serviços de comunicações são enablers sociais e económicos fundamentais para o crescimento de quase todos os sectores Da motivação social (inclusão e coesão) à motivação económica? 43

44 SERVIÇO UNIVERSAL Prestadores de SU É permitida a designação de uma ou mais empresas (podendo cada uma cobrir diferentes partes do território ou diferentes prestações de SU) Processo de designação deve ser eficaz, objetivo, transparente e não discriminatório (por exemplo, concurso público) PTC foi inicialmente designada prestadora de SU por todo o período de duração do Contrato de Concessão (até 2025) Revogação do Contrato de Concessão (em cumprimento de uma sentença do TJUE) e lançamento do concurso para a designação do(s) prestador(es) do SU em de

45 SERVIÇO UNIVERSAL Tarifas do SU ARN deve garantir acessibilidade das tarifas de retalho (geralmente com imposição de limites máximos de preços), tendo em atenção os preços nacionais no consumidor e as condições nacionais ARN pode impor de pacotes tarifários especiais para consumidores de baixo rendimento (por exemplo, reformados e pensionistas) 45

46 SERVIÇO UNIVERSAL Compensação do SU (no período anterior ao do concurso) Só se a ARN considerar que há encargo excessivo (a pedido da empresa designada) O cálculo dos custos líquidos do SU deve ter em conta quaisquer vantagens de mercado adicionais de que beneficiem os prestadores de SU Financiamento com base em (Mecanismos de compensação a partir de fundos públicos) Repartição pelos operadores de redes e serviços (através do estabelecimento de um fundo de compensação do SU) 46

47 SERVIÇO UNIVERSAL Compensação do SU (no período posterior ao do concurso) Reverse auction adjudicação ao operador que solicitar o mais baixo montante de compensação Todos os operadores contribuem para o fundo de compensação do SU na proporção das respetivas quotas de mercado (incluindo o próprio operador prestador do SU) 47

48 SERVIÇO UNIVERSAL Compensação do SU (no período posterior ao do concurso) Reverse auction adjudicação ao operador que solicitar o mais baixo montante de compensação Todos os operadores contribuem para o fundo de compensação do SU na proporção das respetivas quotas de mercado (incluindo o próprio operador prestador do SU) 48

49 TAXAS Três grandes tipos de taxas Taxas relacionadas com a atribuição e utilização de recursos escassos (espectro, numeração) Taxas relacionadas com a atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações ( financiamento do Regulador/da atividade de regulação) [Taxas por direitos de passagem] 49

50 TAXAS Taxas relacionadas com a atribuição e utilização de recursos escassos Taxas pela atribuição são one-off ; taxas pela utilização são recorrentes (pagas anualmente, pelo período de efetiva utilização, com base no princípio pro rata temporis) Princípio do ocupador-pagador Taxas devem refletir a necessidade de garantir uma utilização eficiente dos recursos Taxas devem ser objetivamente justificadas, transparentes, não discriminatórias e proporcionais ao fim a que se destinam 50

51 TAXAS Taxas relacionadas com a atividade dos operadores de comunicações (eletrónicas e postais) Taxas pelo acesso à atividade são one-off ; taxas pelo exercício da atividade são recorrentes (pagas anualmente, em função do volume de negócios) Taxas são determinadas em função dos custos administrativos da atividade da ARN (que publica relatório anual dos seus custos administrativos) Taxas devem ser impostas aos operadores de forma objetiva, transparente e proporcionada 51

52 TAXAS Taxas por direitos de passagem Taxas devem refletir a necessidade de garantir uma utilização eficiente dos recursos Direitos de passagem no domínio municipal (público e privado) só podem dar origem à TMDP Estado e Regiões Autónomas não podem cobrar aos operadores quaisquer taxas ou encargos relacionados com direitos de passagem 52

53 PODERES SANCIONATÓRIOS Poderes sancionatórios do Regulador são fortes e eficazes Na supervisão Poderes de busca e apreensão Averiguações e exames a qualquer local Poderes de acesso a informação Na punição Sanções contraordenacionais pesadas (coimas) Sanções pecuniárias compulsórias Sanções acessórias 53

54 PODERES SANCIONATÓRIOS Lei Quadro das contraordenações no sector das comunicações (abrange o sector das comunicações eletrónicas e o sector postal) Longa lista de contraordenações Contraordenações são classificadas em 3 categorias, a que correspondem molduras punitivas diferentes: (i) leves (coima até 100 mil); graves (coima até 1 milhão) e (iii) muito graves (coima até 5 milhões) Montantes mínimos e máximos da coima variam em função da natureza do infrator (pessoa singular, microempresa, pequena empresa, média empresa e grande empresa) 54

55 PODERES SANCIONATÓRIOS Outros poderes sancionatórios Sanções pecuniárias compulsórias (quantia pecuniária por cada dia de atraso) entre e /dia montante máximo de período máximo de 30 dias Sanções acessórias interdição do exercício da atividade privação do direito de participar em concursos 55

56 PODERES SANCIONATÓRIOS Contencioso do ilícito de mera ordenação social (contraordenações) é da competência do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e há efeito suspensivo Contencioso regulatório estrito (atos administrativos, sanções pecuniárias compulsórias, decisões sobre resoluções de litígios) é da competência dos tribunais administrativos e há efeito meramente devolutivo Controlo reforçado (para compensar défice de legitimidade democrática) ou controlo atenuado (para respeitar legitimidade tecnocrática / expertise )? 56

57 OBRIGADA Obrigada pela vossa paciência 57