Nível: médio. Administrativos (Lei 8.666/1993)

Transcrição

1 No que concerne aos princípios constitucionais do direito administrativo, julgue os seguintes itens. (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 63 O princípio da isonomia pode ser invocado para a obtenção de benefício, ainda que a concessão deste a outros servidores tenha-se dado com a violação ao princípio da legalidade. Gabarito: Errado Tema: Princípios da Administração Pública - Regime Jurídico Administrativo Comentários: O Direito é a ciência do que está correto. Logo, algo que está errado, o que ilegal, não pode ser utilizado para que alguém obtenha direitos. Ainda que outros tenham obtido direitos de modo irregular, não se pode, jamais, perpetuar-se a irregularidade. Assim, não há isonomia que sustente direitos amparados em irregularidade. Nivel: fácil (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 64 O princípio da publicidade vincula-se à existência do ato administrativo, mas a inobservância desse princípio não invalida o ato. Gabarito: Errado Tema: Princípios da Administração Pública - Regime Jurídico Administrativo Comentários: Se a Administração é pública, públicos, em regra, devem ser os seus atos. O sigilo de um ato só deve ser admitido em situações excepcionais, tal como nas situações necessárias à preservação da intimidade das pessoas. A publicidade não é elemento de formação dos atos. Constitui-se requisito de sua moralidade e eficácia, entendida esta última como aptidão do ato para produção dos seus efeitos. Sobre o tema, façamos a leitura do 1º do art. 61 da Lei 8.666, de 1993: Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei. Publicidade não é elemento de formação? O que isso significa? Vejamos. Os atos administrativos contam com cinco elementos de formação, são eles: Competência (sujeito, agente); Finalidade; Forma; Motivo; e Objeto (conteúdo). Perceba que não há elemento publicidade, sinal de que não é elemento formativo do ato, em si. É, como dito, requisito de eficácia e não de validade. Mas vamos por outro caminho. Responda rápido: o edital de licitação foi encomendado por determinada empresa, a qual, por questões lógicas, sagrou-se vencedora do certame. Com a publicação (publicidade) do extrato do contrato a licitação de ilícita passa à lícita? Obviamente não! De toda forma, nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para

2 sua exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige. Por conseguinte, quando a norma estabelece a necessidade de publicização do ato, esta não pode deixar de ser observada, pois senão o ato deverá ser anulado. Com isso, o item está ERRADO. Nivel: médio Julgue os itens que se seguem, relativos aos atos administrativos. (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 65 O ato eivado de vício ligado ao motivo, elemento do ato administrativo, é passível de convalidação. Gabarito: Errado Tema: Elementos, requisitos e pressupostos (atos administrativos) - Atos administrativos Comentários: A convalidação pode ser entendida como uma situação a partir da qual o vício de um ato é corrigido, mantendo-se tal ato no mundo jurídico, a despeito de conter um vício. Já os elementos dos atos administrativos são cinco, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A competência é o poder atribuído pela norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições. A finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato. É aquilo que o Estado-administrador pretende alcançar com a prática do ato administrativo. A forma é o elemento responsável pela exteriorização do ato administrativo, isto é, a embalagem do ato, o modo pelo qual ele é apresentado ao mundo. o objeto diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz, isto é, o resultado que, juridicamente, o ato se propõe a produzir. Exemplo disso: na exoneração do cargo público, o objeto é fazer com que o sujeito deixe de estar no cargo. Esse o resultado jurídico do ato, seu objeto. Para identificar o objeto, tem que se verificar o que o ato prescreve ou dispõe, portanto. O motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. No Direito Administrativo, podemos dizer que MOTIVO É O QUE LEVA À PRÁTICA DE UM ATO ADMINISTRATIVO, ou melhor, pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir. Com relação aos vícios relativos a cada um dos elementos (ou requisitos) dos atos administrativos, temos que: - Vício de COMPETÊNCIA: é convalidável, mas nem sempre. Exemplo: se a competência é EXCLUSIVA, se o ato for praticado por outra autoridade, que não aquela que detém, o ato é nulo; - Vício de FINALIDADE: NÃO é convalidável. O ato praticado desviado de sua finalidade não pode ser aproveitado;

3 - Vício de FORMA: é convalidável, desde que não se trate de forma essencial, Por forma essencial entenda-se a necessária à validade do ato, ou seja, a que seja expressamente estabelecida em norma; - Vício de MOTIVO: NÃO é convalidável. O vício de motivo ocorre quando a matéria de fato ou de direito é materialmente inexiste ou inadequada ao resultado pretendido. Não é convalidável o vício de motivo, portanto, e o item está ERRADO. Mas trate-se do vício do objeto, que é um tanto mais complicado. - Vício de OBJETO: NÃO é convalidável. Alguns autores entendem ser possível, entretanto, a conversão do objeto, o que, como vimos, não se trata, estrito senso, de convalidação, mas sim de outro instituto. Outra linha doutrinária defende a tese de que, tratando-se objeto plúrimo, seria possível a convalidação. Objeto plúrimo é aquele em que a vontade administrativa é preordenada a mais de uma providência administrativa no mesmo ato. Exemplo ato de nomeação de servidores em lista constante uma só portaria. Entretanto, uma dessas pessoas não estava sendo nomeada, mas sim exonerada. Seria possível, nessa condição, a convalidação do ato. Em nosso entender, a hipótese seria de reforma do ato administrativo, para que se aproveite a parte dele que é possível de se utilizar. Por outro lado, se o objeto ou conteúdo do ato for único, não haverá como saná-lo. De toda forma, a observação quanto ao vício de objeto só deve ser levada em conta caso seja demandada pelo examinador. Caso haja afirmação do tipo não se convalida vício de objeto, deve ser considerado correto. Nivel: fácil (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 66 No âmbito da extinção dos atos administrativos, o fato de um servidor público ser exonerado e o ato de sua exoneração extinguir automaticamente o ato de sua nomeação constitui um exemplo de contraposição. Gabarito: Certo (definitivo ANULADA) Tema: Formas de desfazimento ou retirada do ato administrativo (Anulação, Revogação, Cassação, Caducidade, Contraposição) - Atos administrativos Comentários: Bom, de plano, diga-se que o item foi anulado pelo examinador. Foram as seguintes as razões apresentadas: O conteúdo abordado no item extrapola os objetos de avaliação previstos para o cargo no edital de abertura do concurso. Por essa razão, opta-se por sua anulação. De qualquer forma, aproveitando-se o item, ele está correto mesmo. A contraposição ocorre na sobrevinda de ato com efeito contraposto ao ato anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos à nomeação, tal como descrito no item. A doutrina usa ainda do sinônimo derrubada para simbolizar a referida forma de desfazimento do ato administrativo. Houve um só motivo para a anulação do item fora do conteúdo previsto no edital. Nivel: médio

4 (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 67 Os atos administrativos vinculados são passíveis de controle pelo Poder Judiciário, enquanto que os atos administrativos discricionários submetem-se apenas ao poder hierárquico da administração pública. Tema: Classificação (atos administrativos) - Atos administrativos - Poder Hierárquico - Poderes da Administração Comentários: Atos discricionários são aqueles que dão à Administração certa liberdade. Não há qualquer razão para que se excluam tais atos do controle por parte do judiciário, uma vez que o princípio da inafastabilidade de jurisdição não traz tal exceção. Na realidade, o examinador quis causar confusão com o fato de que há espaço nos atos discricionários em que ele não pode adentrar o mérito administrativo, que, em síntese, pode ser definido com uma espécie de liberdade administrativa, a qual, contudo, não é ilimitada. De fato, caso o limite da liberdade (o mérito, em si) fosse ultrapassado, a Administração incidiria em conduta arbitrária, e, então, ilegal. E, nesse caso, caberá o controle judicial. O item está ERRADO, por conseguinte. Mais dois detalhes, oportunos de se comentar nesse item: - os atos discricionários também se submetem ao controle hierárquico; - os atos vinculados também se submetem ao controle judiciário pelas razões já expostas: o princípio da inafastabilidade da jurisdição determina o controle de TODOS os atos da Administração, sejam eles vinculados ou discricionários. Nível: fácil A respeito de contratos administrativos e da Lei de Licitações, julgue os itens subsecutivos. (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 68 Será nulo qualquer contrato administrativo celebrado e ajustado verbalmente com a administração pública. Tema: Da formalização dos contratos (arts. 60 a 64 da Lei 8.666/1993) - Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993) Comentários: a regra é que os contratos administrativos sejam formalizados por um termo de contrato ou por outros documentos que os substituam. Entretanto, em alguns casos é permitida a contratação verbal. Veja o que diz a Lei 8.666/1993: Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. Atente que é possível, então, contratos verbais com caráter de exceção nas pequenas compras até 4 mil reais, feitas por meio do regime de adiantamento,

5 que vem a ser a hipótese de o responsável pela execução contratual receber os recursos necessários para a execução da despesa ANTES desse efetiva incorrer. Por isso, chama-se de adiantamento. Em tal situação, o particular contratado receberá o pagamento mesmo sem haver a formalização de um documento. O item, por conseguinte, está ERRADO, já que é possível, sim, a contratação verbal. Nível: fácil (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 69 No que concerne à execução dos contratos administrativos, a administração pública responde solidariamente com o contratado pelo inadimplemento dos encargos previdenciários. Gabarito: Certo Tema: Execução dos contratos (arts. 66 a 76 da Lei 8.666/1993) - Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993) Comentários: Veja o que diz a Lei 8.666/1993 acerca dos encargos previdenciários ( 2º do art. 72): A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de Assim, haverá responsabilidade solidária da Administração Pública/contratado por eventuais encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. Isso se dá no intuito de proteger a parte mais fraca dessa relação, que é o trabalhador. A história é a seguinte, para esclarecer: o Estado contrata uma empresa, para lhe prestar serviços. Esta, claro, tem lá seus empregados, e retém a parcela de contribuição da previdência, o famoso INSS. Só que a empresa não repassa tal contribuição para o INSS. Resultado, quando do trabalhador termina seu contrato com a empresa e busca algum benefício previdenciário junto ao INSS, não há nada. Neste caso, a dívida quanto aos encargos previdenciários passa a ser da empresa (que normalmente já até encerrou suas atividades) e do Estado também, que é SOLIDÁRIO em tal dívida. Desse modo, o trabalhador fica relativamente mais protegido. Nível: médio (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 70 O termo de contrato administrativo, dependendo do valor, é facultativo nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. Tema: Execução dos contratos (arts. 66 a 76 da Lei 8.666/1993) - Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993)

6 Comentários: O termo de contrato nada mais é do que o próprio contrato, isto é, a papelada, na qual se formalizará a avença. Acerca dele, diz a nossa Lei geral de licitações, a 8.666/1993: Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituílo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. Vê-se que, em tal caso, a lei condiciona a obrigatoriedade do termo de contrato ao atingimento do valor ao menos da tomada de preços. Noutras palavras, caso o que fosse contratar não ultrapassasse o valor do convite, o termo de contrato seria dispensável. Contudo, a Lei traz outra regra mais abaixo, no mesmo art. 62. Vejamos: 4 o É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. No caso de compras, com entrega imediata e integral, das quais não resultem obrigações futuras, o é possível dispensar o termo de contrato INDEPENDENTE DO VALOR. Por isso, o item está ERRADO. Nivel: difícil (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 71 A atualização monetária é devida a partir do vencimento da respectiva obrigação, ainda que não exista no contrato administrativo cláusula expressa nesse sentido. Gabarito: Certo Tema: Cláusulas necessárias nos contratos administrativos (art. 55 da Lei 8.666/1993) - Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993) Comentários: Uma das cláusulas necessárias dos contratos administrativos é (art. 55): III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; Note que o contratado faz jus ao pagamento da atualização monetária a partir do vencimento da obrigação, que é assim discriminada na Lei 8.666/1993 (art. 40): 3 o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento

7 contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. E é dever da Administração pelo que fora executado ao particular, atualizando os valores, uma vez que isso, caso não fosse feito, causaria prejuízos descabidos aos particulares responsáveis pela execução de contratos com a Administração. E não é necessário que uma cláusula contratual expressa diga isso, pois isso decorre diretamente da Lei. Nível: médio Julgue os itens subsequentes, relativos à responsabilidade da administração pública. (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 72 Segundo entendimento do STF, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva tanto em relação aos usuários, quanto aos não usuários de um serviço público. Gabarito: Certo Tema: Responsabilidade das prestadoras de serviços públicos - Responsabilidade Civil do Estado Comentários: Apenas para realçar, inicialmente a responsabilidade civil é aquela que se dá em face de um prejuízo causado a alguém. No diga respeito da responsabilidade civil dos prestadores de serviço público, veja o que diz a Suprema Corte: RE , DJ : PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM RELAÇÃO A TERCEIROS NÃO USUÁRIOS DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. I - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, 6º, da Constituição Federal. II - A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado. III - Recurso extraordinário desprovido O entendimento atual do STF, mudando posição mantida até então, é que a responsabilidade objetiva das concessionárias deve ser estendida também aos terceiros NÃO USUÁRIOS dos serviços, afinal o texto constitucional não separa, em nenhum instante, usuários ou terceiros não usuários dos serviços públicos, os quais, caso prejudiciais a um particular, gerará, objetivamente, o dever de o prestador promover a indenização correspondente ao dano causado. Nível: fácil

8 (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 73 Caso o poder público seja condenado em ação de responsabilidade civil pelos danos causados por seu servidor a terceiro, caberá ação regressiva do Estado contra o servidor, ação esta cujo prazo prescricional será de três anos. Tema: Ação regressiva (responsabilidade civil do Estado) - Responsabilidade Civil do Estado Comentários: O gabarito preliminar desse item havia sido CERTO. Entretanto,o examinador resolveu alterá-lo para ERRADO, em face das seguintes razões: A jurisprudência entende ser imprescritível a ação regressiva do estado contra o terceiro causador do dano. Por essa razão, opta-se pela alteração do gabarito. A doutrina que entende ser imprescritível a ação regressiva contra o agente responsável pelos prejuízos causados ao erário se fundamenta no seguinte dispositivo constitucional (art. 37): 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Assim, a ação regressiva contra o agente causador direto do dano ao patrimônio público seria imprescritível, por se tratar de ação de ressarcimento. Há teses em sentido oposto, mas, enfim, pela dubiedade doutrinária, a Banca resolveu anular o item. Nível: difícil (2013/CESPE/SERPRO/ADVOGADO) 74 Na teoria do risco administrativo, verifica-se a necessidade de a vítima comprovar a culpa da administração. Tema: Risco Administrativo (teoria da responsabilidade objetiva do Estado) - Responsabilidade Civil do Estado Comentários: O art. 37, 6º, do texto constitucional é firme em estabelecer a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e dos prestadores de serviço público, independentemente de culpa ou de dolo. Decorre disso o fato de o risco administrativo ser de natureza OBJETIVA. Vejamos: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. De acordo com a teoria do risco administrativo, o Estado tem o dever de indenizar o dano sofrido de forma injusta pelo particular, independente de falta do serviço ou de culpa dos agentes públicos. Existindo o dano (o FATO do serviço e não a FALTA), o Estado tem a obrigação de indenizar. Por independer da comprovação da dolo ou da culpa, é que se reconhece sua natureza objetiva. Como o item diz o contrário disso, está ERRADO, portanto.

9 Nível: fácil