+ Deveres de informação da

Transcrição

1 + Deveres de informação da administração da sociedade visada e a (eventual) responsabilidade dos administradores perante a visada e a adquirente Catarina Monteiro Pires Sessão de da Pós-Graduação Avançada em Contencioso Comercial

2 + Advertência A presente apresentação foi preparada para o Curso de Pós- Graduação Avançada em Contencioso Comercial do CIDP e corresponde também a um estudo em vias de preparação e de publicação. Para outras informações: catarinapires@fd.ul.pt

3 + Enquadramento do problema Deveres de informação da adquirente: Matriz germânica: (i) não há dever de due diligence/ pode haver ónus e culpa do lesado, artigo 570.º - dominante (ii) há dever de due diligence da administração do adquirente minoritária Ponderação da administração da alienante, sociedades fechadas ou abertas (artigo 378.º CVM) Estudo empírico DAX 30: uso comercial (Böttcher)/artigo3.ºe236.ºssCC

4 + Enquadramento do problema Deveres de informação da alienante Que não dependem de informação da sociedade visada- raro Que dependem de informação da sociedade visada Através do alienante/ deveres de lealdade do alienante Com due diligence realizada junto da sociedade visada Os acionistas não podem dirigir instruções vinculantes à administração (artigo 405.º CSC, artigo 373.º, n.º 3) Deveres de informação da sociedade visada

5 + Acesso do terceiro à informação, com que fundamento? O fundamento do acesso à informação do terceiro não é idêntico ao fundamento do acesso à informação do sócio, mas o objeto pode ser análogo (artigo 291.º, n.º 1 CSC) Artigo 291.º, n.º 1, CSC: os acionistas cujas ações atinjam 10% do capital social podem solicitar (...) ao conselho de administração ou ao CAE que lhes sejam prestadas (...) informações sobre negócios sociais.

6 + Fundamento? Solução alemã: ponderação do interesse societário na aquisição (Hölters/ Müller/ Rittmeister/ Kiethe) A administração não deve utilizar a reserva de informação como mecanismo de blindagem/ bloqueio da transmissão

7 + Fundamento posição adotada Direito de propriedade do acionista e direito do acionista de transmissão da sua participação social(1305.º CC, 328 CSC, entre outros) Deveres de lealdade, no interesse da sociedade, atendendo aos interesses de longo prazo dos sócios... (artigo64.º,n.º1b)csc) Não há direito (s) do terceiro perante a sociedade visada até o início da due diligence

8 + Limites? O terceiro adquirente tem acesso a mais informação do que um acionista podia ter ao abrigo do direito coletivo à informação? Não, são problemas diferentes. Sim. O artigo 291.º, n.º 4 aplica-se analogicamente em toda a sua extensão. Depende. O artigo 291.º, n.º 4, é parâmetro regulativo, a aplicar analogicamente caso a caso solução adotada

9 + Limites Artigo 291.º, n.º 4: Fora do caso mencionado no n.º 2, a informação pedida nos termos gerais só pode ser recusada: A) quando for de recear que o acionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum acionista B) Quando a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, seja susceptível de prejudicar relevantemente a sociedade ou os seus acionistas; C) Quando ocasione violação do segredo imposto por lei.

10 + Solução alemã quanto aos limites Lei alemã das SA (AKtG) não tem um artigo igual ao 291.º, mas o 93/1 contempla um dever de cuidado e de segredo do administrador é daqui que resultam os limites Os outros acionistas não têm direito a receber igual informação porque o terceiro não a recebe na qualidade de acionista, logo não há violação do princípio da paridade de tratamento entre acionistas(hölters)

11 + Posição adotada quanto aos limites O artigo 291.º,n.º 4,como base de regulação e de escrutínio da extensão da informação, ponderada a intenção séria de aquisição, o interesse social, a lealdade perante o acionista e o direito de propriedade do alienante Artigo 64.º, n.º 1 b): Deveres de lealdade, no interesse da sociedade Compreende a proibição de divulgar segredos societários (A. Menezes Cordeiro) Proibição de empatar OPAs hostis(a. Menezes Cordeiro) Dever de não exercerem uma atividade em proveito de terceiros e em prejuízo da empresa (N. Pinto Oliveira/ 186.º CIRE) Interesse da sociedade e interesse dos sócios: hierarquia geral? Confidencialidade

12 + Conduta da administração da visada 4 cenários Administração da sociedade visada disponibiliza justificadamenteainformação Administração da sociedade visada disponibiliza injustificadamente a informação Administração da sociedade visada recusa justificadamenteainformação Administração da sociedade visada recusa injustificadamente a informação

13 + 1. Disponibilização justificada de informação Informações, simples ou ponderadas, sobre negócios sociais O que a sociedade disponibiliza ao sócio tem de disponibilizar aos demais sócios? 291.º n.º 7: as informações prestadas ficarão à disposição de outros acionistas na sede da sociedade. Não, necessidade de segundo escrutínio. Inside trading? remissão(sessão de 21.12)

14 + 1. Disponibilização justificada de informação incorreta Responsabilidade da sociedade? Responsabilidade por terceiros por culpa in contrahendo artigo 227.º, confiança e ligação especial(carneiro da Frada) Responsabilidade da administração? Artigo 6.º, n.º 5 e 79.º do CSC: práticas intencionais com vista ao dano ou confiança pessoal.

15 + 2. Disponibilização injustificada de informação Administração deve recusar a informação quando a sua disponibilização equivaleria à violação de deveres a que os administradores estão vinculados, nomeadamente deveres de lealdade (artigo 64.º, n.º 1 b) do CSC), densificados com recurso ao artigo 291.º, n.º 4, com as devidas adaptações

16 + 2. Disponibilização injustificada Responsabilidade da administração perante a sociedade (artigo 72.º do CSC) responsabilidade obrigacional, com presunção de culpa e de ilicitude(artigo 799.º CC) Responsabilidade da administração perante os (outros) sócios(artigo 79.º)- duvidoso

17 + 3. Recusa justificada de informação Recusa de informação (artigo 291.º, n.º 4 CSC): Quando for de recear que o acionista a utilize para fins estranhos à sociedade e com prejuízo desta ou de algum acionista Quando a divulgação, embora sem os fins referidos na alínea anterior, seja suscetível de prejudicar relevantemente a sociedade ou os acionistas; Quando ocasione violação de segredo imposto por lei.

18 + 3. Recusa justificada de informação A recusa de informação fundamenta-se em termos gerais, numa espécie de cláusula de salvaguarda ou de proteção assente na tutela do interesse da sociedade e visando permitir ao órgão de administração recusar a informação quando haja receio de que a sua prestação pudesse atentar contra qualquer daquele interesse (Ac. do STJ de )

19 + 3.Recusa justificada de informação motivos Taxatividade do artigo 291.º, n.º 4? Argumentos a favor (literal e teleológico) Argumentos contra (sistemático/ outros interesses). Posição adotada. O abuso do direito como causa geral atendível (334.º CC). No caso da due diligence, outros motivos de recusa: A inexistência de vontade séria de adquirir. Relevo dos condicionamentos, por exemplo, preferências ou preemption rights de terceiros?

20 + 3. Recusa justificada de informação motivos particulares O prejuízo/ prejuízo relevante da sociedade ou de algum acionista Basta uma plausibilidade adequada de produção de uma desvantagem para o interesse social ou para o interesse dos acionistas. O segredo imposto por lei

21 + 3. Recusa justificada de informação consequências Não há responsabilidade da sociedade, nem da administração Na relação entre acionista alienante e o terceiro adquirente: A impossibilidade do cumprimento é uma causa genérica de extinção de qualquer obrigação no direito português (artigos 401.ºe790.ºessdoCódigoCivil).

22 + 4. Recusa injustificada de informação e responsabilidade civil Responsabilidade perante os sócios, artigo 79.º?: (...) os administradores respondem também, nos termos gerais, para com os sócios e terceiros pelos danos que diretamente lhes causarem no exercício das suas funções. Dano direto e indireto: a visão dominante (dano: imediação de esferas) e a visão minoritária (conduta: qualificação)

23 + 4. Recusa injustificada de informação e responsabilidade civil Afirmação da presenção de culpa e exclusão da business judgement rule, artigo 72.º, n.º 2 (administradores/sociedade)? Causalidade e dano (artigos 562.º e 563.º): danos que não sejam improváveis para um observador experiente/ não limitado ao dano da confiança

24 + 4.Recusa injustificada de informação e responsabilidade civil Responsabilidade da sociedade perante o terceiro adquirente? Nãohádireitoàinformaçãodoterceiro Pode haver, ou não, relação especial Abuso do direito (artigo 334.º) dolo ou culpa grave

25 + 4. Recusa injustificada de informação e responsabilidade civil Responsabilidade do administrador? Artigos6.º,n.º5e79.ºdoCSC: O administrador que tenha desenvolvido um grau de confiança pessoal pode responder pelos danos, pela frustração da confiança assumida (M. Carneiro da Frada) Havendo deveres de proteção, o administrador responde pelos danos primário / relação obrigacional com eficácia de proteção para terceiros (Nuno Pinto Oliveira) Recusa intencional com intuito de causar dano, o que em regra pressuporá uma ligação ou confiança especial entre a administração e o terceiro (management interviews)

26 + Bibliografia Abreu,JorgeCoutinhode,Cursode DireitoComercial,II,5.ªed,2015 Böttcher, Verpflichtung des Vorstands einer AG zur Durchführung einer Due Diligence, NZG, 2005, 49 ss Cordeiro, Da responsabilidade civil dos administradores das sociedades comerciais, Lex, 1996 Cordeiro, António Menezes, A lealdade no direito das sociedades, ROA, 2006 Cordeiro, António Menezes, Direito das Sociedades, II, 2.ª ed, 2007 Cordeiro, António Menezes, Tratado de Direito Civil,VI, 2012 Cunha, Paulo Olavo, Direito das Sociedades Comerciais, 5.º ed, 2012 Frada, Manuel Carneiro da, A business judgement rule no quadro dos deveres gerais dos administradores, Nos 20 anos do Código das SociedadesComerciais(...),2007

27 + Bibliografia Frada, Manuel Carneiro da, Uma terceira via no direito da responsabilidade civil?, 1997 Henssler/Strohn/Liebscher, AktG 2014, 2.ª ed., 131 Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 11.ª ed., 2014, 131 Hölters, Aktiengesetz, 2.ª ed, 2014 Hölters, Wolfgang (org), Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 2005,6.ªed Ferreira, Rui Cardona, Acesso à informação nas sociedades anónimas (abertas e fechadas) e responsabilidade civil, no prelo Labareda João, Direito à informação, Problemas de Direito das Sociedades Müller, Gestattung der Due Diligence durch den Vorstand der Aktiengesellschaft, NJW, 2000, 3452 ss MüKoAktG/Kubis, AktG 131

28 + Bibliografia Kiethe, Vorstandshaftung aufgrund fehlerhafter Due Diligence beim Unternehmenskauf, NZG, 1999, 976 ss Oliveira, Ana Perestrelo, Grupos de sociedades e deveres de lealdade, 2012 Oliveira, Nuno Pinto, Responsabilidade civil dos administradores entre o direito civil, direito das sociedades e direito da insolvência, 2015 Rittmeister, Due diligence und Geheimhaltungspflichten beim Unternehmenskauf..., NZG, 2004, 1032 ss Spindler/Stilz/Siems, AktG, 2015, 3.ª ed., 131 Vasconcelos, Pedro Pais, Responsabilidade civil dos gestores das sociedades comerciais, Direito das Sociedades em Revista, I, 2009