UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO DE CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL RAFAEL DO NASCIMENTO Itajaí-SC, março de 2016

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI VICE-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA PPCJ CURSO DE MESTRADO EM CIÊNCIA JURÍDICA CMCJ ÁREA DE CONCENTRAÇÃO: FUNDAMENTOS DO DIREITO POSITIVO 1 AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO CONTEXTO DE CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL RAFAEL DO NASCIMENTO Dissertação submetida ao Curso de Mestrado Acadêmico em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Ciência Jurídica. Orientador: Professor Doutor Luiz Magno Pinto Bastos Junior Co-orientador: Professor Doutor Gabriel Real Ferrer Itajaí-SC, março de 2016

3 2 AGRADECIMENTOS Agradeço aos meus amigos, Alisson, André, Bruno, Diogo, Loreno, Rodrigo e Ronan, por, ao longo dos últimos anos, materializarem o significado da palavra amizade. Agradeço à Procuradoria Geral do Estado de Santa Catarina, na pessoa do Procurador Geral, Doutor João dos Passos Martins Neto, por ter me incentivado a buscar novos desafios, desde o primeiro instante que ingressei na instituição. Agradeço, por fim, ao meu orientador, Professor Doutor Luiz Magno Pinto Bastos Junior, pelas lições a mim ensinadas e pela paciência apresentada diante das minhas falhas enquanto pesquisador.

4 3 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho à Juliana, minha querida esposa, por estar ao meu lado de forma incondicional e por transmitir sempre bons sentimentos sobre a vida. Dedico mais este momento aos meus pais, por terem sempre privilegiado os meus sonhos.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 4 Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí-SC, 10 de março de 2016 Rafael do Nascimento Mestrando

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO (A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI) 5

7 ROL DE CATEGORIAS 6 Direitos fundamentais: posições jurídicas básicas reconhecidas por determinado texto constitucional, com a finalidade de proteger valores e interesses relevantes ao indivíduo ou à coletividade. Crise: momento de desequilíbrio que afeta as premissas de um determinado Estado, podendo comprometer a continuidade do seu processo evolutivo. Estado de Bem-Estar Social: modalidade de Estado que garante patamares mínimos de prestações sociais a todos os cidadãos, de forma universal e gratuita. Direitos sociais: direitos fundamentais que exigem do Poder Público uma atuação positiva na implementação da igualdade social entre os cidadãos. Retrocesso social: involução no oferecimento das prestações sociais já consolidadas no patrimônio jurídico da Sociedade por meio de leis infraconstitucionais. Sustentabilidade social: extensão do princípio de bem-estar universalista no tempo, de tal maneira que o bem-estar seja um direito não apenas para os cidadãos presentes, mas também para todas aquelas pessoas que constituirão a Sociedade no futuro. Sustentabilidade econômico-financeira: cláusula de regulação da alocação dos recursos financeiros no tempo, o que implica limitações ao aproveitamento destes recursos no presente para assegurar a sua disponibilidade no futuro. Estado Social garantidor: representa uma nova concepção de Estado, que garante, regula e incentiva a colaboração dos privados na realização das tarefas de interesse público, bem como remodela a efetivação dos direitos sociais aos cidadãos que precisam e na medida em que precisam das prestações sociais.

8 SUMÁRIO 7 RESUMO... 9 RESUMEN RIASSUNTO INTRODUÇÃO LIMITES E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AUTORIZADOS E NÃO AUTORIZADOS PELA CONSTITUIÇÃO DIREITOS FUNDAMENTAIS: CONCEITO E DIMENSÕES LIMITES E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A doutrina dos limites imanentes As restrições legislativas O conflito inevitável entre os direitos fundamentalizados O RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL: LIMITES À RELATIVIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL ANTECEDENTES HISTÓRICOS NO DIREITO ALEMÃO E PORTUGUÊS CONCEITO E REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL DEBATE SOBRE A POSITIVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA Fundamentos de aceitação do princípio da proibição de retrocesso em matéria de direitos sociais Delineamentos para a objeção ao reconhecimento do princípio da proibição de retrocesso social O CONTROLE JUDICIAL ORIENTADO PELA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A OCORRÊNCIA DO RETROCESSO SOCIAL VISTAS NO CONTEXTO DE CRISE DO ESTADO DE

9 8 BEM-ESTAR SOCIAL A CRISE DO ESTADO DE BEM-ESTAR SOCIAL A EFETIVIDADE MITIGADA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS: SUSTENTABILIDADES SOCIAL E ECONÔMICO-FINANCEIRA E O PARADIGMA DO ESTADO SOCIAL GARANTIDOR Sustentabilidade social Sustentabilidade econômico-financeira Sustentabilidades e equidade intergeracional Uma proposta de Estado Social de garantia AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A JURISPRUDÊNCIA DA CRISE CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

10 9 RESUMO A presente Dissertação está inserida na linha de pesquisa Constitucionalismo e Produção do Direito e tem por objetivo estudar a restrição aos direitos fundamentais e sua relação com o princípio da proibição do retrocesso social, para, posteriormente, inserir essas matérias no contexto de crise do Estado de Bem-Estar Social. Para tanto, o trabalho está dividido em três capítulos. O primeiro versa sobre a delimitação dos direitos fundamentais sociais, bem como destaca o limite da relativização, que, na presente pesquisa, é representado pelo respeito ao núcleo essencial dos direitos sociais. O segundo capítulo, basicamente, apresenta o conceito do princípio da proibição do retrocesso social, expõe os argumentos favoráveis e contrários à sua aplicação e destaca o entendimento jurisprudencial sobre o assunto. O terceiro capítulo trabalha o momento de crise do Estado de Bem- Estar Social e apresenta as sustentabilidades social e econômico-financeira como uma sugestão para a readequação desse modelo de Estado ao atual cenário. Além disso, para encerrar o capítulo, discorre-se acerca das decisões dos Tribunais Constitucionais espanhol e português, que modificaram os parâmetros de controle de medidas restritivas de direitos sociais, em razão da escassez de recursos públicos naqueles países. Ao final da pesquisa, é possível perceber que o Estado Social passa por um esgotamento parcial de seu modelo, razão pela qual as suas premissas devem ser revistas, readequando, inclusive, o nível de concretização dos direitos prestacionais, sem que isso implique retrocesso social. Para a realização da pesquisa, são utilizados os métodos analítico no tratamento de dados e indutivo no relatório da pesquisa. Palavras-chave: Restrições aos direitos fundamentais. Princípio da proibição de retrocesso social. Estado de Bem-Estar Social.

11 RESUMEN 10 Esta tesis se inserta en la línea de investigación Constitucionalismo y Producción del Derecho y tiene como objetivo estudiar la restricción de los derechos fundamentales y su relación con el principio de la prohibición de regresividad social, para, después, insertar estos materiales en el contexto de la crisis del Estado del bienestar. Así, el trabajo se divide en tres capítulos. El primero trata de la delimitación de los derechos sociales fundamentales y destaca los límites de la relativización, que, en este estudio, es representado por el respeto al núcleo esencial de los derechos sociales. El segundo capítulo, básicamente, introduce el concepto del principio de prohibición de regresividad, establece los argumentos a favor y en contra de su aplicación y destaca el entendimiento jurisprudencial del sujeto. El tercer capítulo trabaja el momento de la crisis del Estado de bienestar y presenta las sostenibilidades sociales y económicas como una sugerencia para el reajuste de este modelo de Estado con el escenario actual. Además, para cerrar el capítulo, se habla sobre las decisiones de los tribunales constitucionales de España y Portugal, que modificaron los parámetros de control de las medidas restrictivas de los derechos sociales, debido a la escasez de recursos públicos en esos países. Al final de la investigación, se puede ver que el estado de bienestar está pasando por un agotamiento parcial de su modelo, que es por eso que sus supuestos deben ser revisados, reajustando, incluso, el nivel de concretización de los derechos prestacionales, sin incurrir en la prohibición de regresividad. Para la investigación, se utilizan los métodos analíticos en el procesamiento de datos e inductivo en el informe de investigación. Palabras claves: Restricciones de los derechos fundamentales. Prohibición de regresividad social. Estado de Bienestar Social.

12 RIASSUNTO 11 Questa tesi è inserita nella linea di ricerca Costituzionalismo e Produzione Diritto e si propone di studiare le restrzioni ai diritti fondamentali e la loro relazione con il principio del divieto di regressione sociale, per poi inserire queste materie nel contesto di crisi dello Stato sociale. Così, il lavoro è suddiviso in tre capitoli. Il primo riguarda la definizione dei diritti fondamentali sociali e mette in evidenza i limiti della relativizzazione, che, in questo studio, viene rappresentata dal rispetto al nucleo essenziale dei diritti sociali. Il secondo capitolo introduce, sostanzialmente, il concetto del principio del divieto di regressione sociale, espone gli argomenti a favore e contro la sua attuazione e sottolinea la comprensione giurisprudenziale in materia. Il terzo capitolo prende in esame il momento di crisi dello Stato sociale e suggerisce la sostenibilità sociale, economica e finaziaria come una possibilità per l adeguamento di tale modello di stato nello scenario attuale. Si parla, inoltre, delle decisioni delle corti costituzionali spagnole e portoghese, che hanno modificato i parametri di controllo delle misure restrittive dei diritti sociali, in ragione della scarsità di risorse pubbliche nei suddetti Paesi. Nel concludere la ricerca, si può vedere che lo Stato sociale sta attraversando un esaurimento parziale del suo modello, ed è per questo che le sue premesse devono essere riviste, anche a livello di concretizazione dei diritti sociali, senza incorrere in regressione sociale. Nello svolgimento della ricerca sono stati utilizzati metodi di analisi di elaborazione dei dati e induttivo nel rapporto. Parole chiave: Restrizioni ai diritti fondamentali. Principio del divieto di regressione sociale. Stato sociale.