VALOR PROBANTE DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E O RISCO DA CONDENAÇÃO INJUSTA

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1 VALOR PROBANTE DA PALAVRA DA VÍTIMA NO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL E O RISCO DA CONDENAÇÃO INJUSTA Adrieli Ferreira RIBAS 1 Como citar este Artigo Científico: RIBAS, Adrieli Ferreira. Valor probante da palavra da vítima no crime de estupro de vulnerável e o risco da condenação injusta. In: Revista Aporia Jurídica (on-line). Revista Jurídica do Curso de Direito da Faculdade CESCAGE. 8ª Edição. Vol. 1 (jul/dez-2017). p Sumário: 1 Introdução 2 Breves considerações sobre crime estupro de vulnerável- 3.Vulnerabilidade Absoluta ou Relativa-4 Imprecisão do termo Atos Libidinosos - 5 Estupro Bilateral e Romeu and Juliet Law - 6 Perigo de Atribuir a Palavra da Vítima acentuado valor probante-7 Depoimento sem Dano com objetivo de Amenizar Falsas Memórias e preservar o infante -8 Conclusão. Resumo: O presente trabalho analisa a possibilidade de uma condenação injusta a partir da hermenêutica dos tribunais superiores acerca dos termos vulnerabilidade e atos libidinosos, que integram o tipo penal descrito no art. 217-A do CP. A condenação injusta pode decorrer ainda da atribuição do relevante valor probatório à palavra da vítima, haja vista que esta pode faltar com a verdade, enganar-se quanto ao reconhecimento do acusado ou ainda estar investida de falsas memórias. Com escopo de minimizar as temidas condenações injustas destaca-se o novo direcionamento jurisprudencial baseado no Romeo and Juliet Law, originário do Direito Comparado. Nessa mesma esteira e buscando ainda preservar a vítima do crime previsto no art. 217-A, surge o chamado Depoimento sem dano, procedimento inovador mas ainda carente de lei que o regulamente. Palavras-chave: estupro de vulnerável; atos libidinosos; palavra da vítima; Romeo and Juliet Law, depoimento sem dano. Abstract: The present work analyzes the possibility of an unjust conviction based on the hermeneutics of the superior courts regarding "vulnerability" and "libidinous acts", which are part of the criminal type described in art. 217-A of the CP. Unfair condemnation may also result from the attribution of the relevant probative value to the victim's word, since it may lack the truth, deceive the acknowledgment of the accused or still be invested with false memories. With a view to minimizing the feared unjust convictions, the new jurisprudential direction based on Romeo and Juliet Law, originating from Comparative Law, stands out. In the same vein and still seeking to preserve the victim of the crime foreseen in art. 217-A, there comes the so-called "Testimony without harm", an innovative procedure but still lacking a law that regulates it. Keywords: rape of vulnerable; Libidinous acts; Word of the victim; Romeo and Juliet Law, testimony without damage. 1 Formou-se Bacharel em Direito no ano de 2008 pela Universidade Estadual de Ponta Grossa-PR, Especializando-se em Direito Latu Sensu Escola da Magistratura sede Ponta Grossa-PR, Advogada militante na área criminal 137

2 1. INTRODUÇÃO A Lei nº /09 condensou no artigo 217-A tipos antigos, como a conjunção carnal (art. 213, CP) com o revogado delito de atentado violento ao pudor (art. 214, CP), entre outras modificações. Com o novo tipo penal aboliu-se a discussão a respeito da violência presumida para dar lugar a um sistema mais abrangente de proteção considerando o estado de vulnerabilidade da vítima como elemento essencial do tipo penal. A vulnerabilidade descrita no artigo 217-A ganha destaque quanto ao critério utilizado pelo legislador para determinar sua existência, qual seja: o critério etário, o critério biológico. É evidente que o legislador quis proteger o vulnerável da violência sexual, uma prática tão degradante que merece ser combatida por todos os meios. Entretanto a vulnerabilidade integrando elemento do tipo penal surge a discussão doutrinária acerca da vulnerabilidade exigida, se é ou não passível de relativização a ponto de excluir o crime. Não há unanimidade entre a doutrina e a jurisprudência, porém atualmente nossos tribunais tem admitido a possibilidade da relativização da vulnerabilidade com os olhos no direito comparado que é a aplicação do Romeo and Juliet Law, a exceção de Romeu e Julieta. Discute-se ainda neste trabalho o valor probante atribuído a palavra da vítima, pois é sabido que crimes dessa natureza normalmente são praticados na clandestinidade, longe de testemunhas. Atribuir um grande peso probatório a palavra da vítima é delicado, pois nem sempre o crime deixa vestígios o que inviabiliza a produção de prova pericial e expõe o acusado ao risco de uma condenação injusta. Outra questão relevante é a tomada do depoimento da vítima nos crimes sexuais, em especial quando se trata de vulnerável, pois relembrar os fatos é revive-los e isso pode trazer resultados traumáticos. Assim para amenizar o possível dano a ser sofrido pela vítima no momento de seu depoimento é que surge de forma pioneira no Estado do Rio Grande do Sul procedimento chamado depoimento sem dano, em que pese a grandeza do procedimento até a presente data ainda é carente de lei que o regulamente e sendo assim é evidente o surgimento de novas discussões sobre a violação dos princípios constitucionais. 2. Breve considerações sobre o crime estupro de vulnerável A lei /2009 agregou um maior cuidado a tutela penal sobre crimes contra a dignidade sexual, uma vez que o diploma penal passa a contemplar a proteção ao indivíduo 138

3 vulnerável, ou seja aquele não tem condições de expressar seu consentimento para qualquer ato sexual de forma racional. Vejamos: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº , de 2009) Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº , de 2009) 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº , de 2009) A redação do artigo 217-A é composta por dois termos que intrigam a doutrina e a jurisprudência, são eles: atos libidinosos e vulnerabilidade, tendo em vista não haver consenso quanto ao alcance dos mesmos. O termo vulnerabilidade aparece, além do Direito Penal, em outros ramos do direito com igual significado de fragilidade como ocorre no Direito do Consumidor. Cada ramo do direito protege bens específicos, possui requisitos próprios para configuração normalmente estabelecido em seu diploma legal. A palavra vulnerável deriva da língua latina vulnera bílis, que significa lesão, corte ou ferida exposta, sem cicatrização, feridas sangrentas com sérios riscos de infecção. Demonstra sempre a incapacidade ou fragilidade de alguém, motivada por circunstâncias especiais. Percebe-se que o legislador buscou tutelar a liberdade sexual do vulnerável a partir de critério cronológico e biológico, pois equiparou a vulnerável o indivíduo que por outro motivo tenha alguma interferência no seu discernimento sobre suas faculdades decisórias. A vulnerabilidade, seja em razão da idade, seja em razão do estado ou condição da pessoa, diz respeito a sua capacidade de reagir a intervenção de terceiros quando no exercício de sua sexualidade. É dizer: o sujeito passivo é considerado como vulnerável quando é ou está mais suscetível à ação de quem pretende intervir em sua liberdade sexual, de modo a lesioná-la. (PRADO,2015, p.824) (...) Emerge o estado de vulnerabilidade e desaparece qualquer tipo de presunção. São consideradas pessoas vulneráveis (despidas de proteção, passiveis de sofrer lesão), no campo sexual, os menores de 14 anos, os enfermos e deficientes mentais, quando não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como aqueles que por qualquer causa, não possam oferecer resistência a pratica sexual. Independentemente de se falar em violência, considera a lei inviável logo, proibida, a relação sexual mantida com tais vítimas, hoje enumeradas no art. 217-A do Código 139

4 Penal. Não deixa de haver uma presunção nesse caso: baseado em certas probabilidades supõe algo. (NUCCI,2011, p.966) Assim sendo, o sujeito passivo dito vulnerável é aquele que encontra-se em situação mais suscetível, mais sugestionável a ação de terceiros. O dispositivo em análise dispensa a existência de discordância acerca do ato sexual, bastando unicamente ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com o vulnerável para haver a consumação do crime. Importante mencionar que o legislador não trouxe um conceito legal do termo atos libidinosos e sequer mencionou o alcance do mesmo, deixando uma tarefa difícil para o aplicador do Direito. Entende-se por ato libidinoso todo ato que não seja conjunção carnal, porém seja praticado com o fim de satisfação da lascívia. (..) é todo ato direcionado, em tese, a alguma forma de satisfação ou, de excitação, da libido humana agora teórica e normalmente capaz de dar ao homem ou à mulher um prazer de natureza sexual. (MARCÃO, Renato,2011 p.93) Certo é que o Legislador no art. 217-A atribuiu a mesma sanção para condutas diferentes, qual seja praticar atos libidinosos ou praticar conjunção carnal com o vulnerável. Se por um lado temos um mandamento constitucional 2 determinando a proteção integral à criança e ao adolescente e aí incluído o vulnerável, seguindo o critério etário, por outro lado a imprecisão legal do termo pode conduzir a criminalização de condutas menos graves com a mesma severidade. Há sem dúvida um excesso, desequilíbrio que pode resultar em condenações injustas. 3.VULNERABILIDADE ABSOLUTA OU RELATIVA O legislador ao estabelecer que o estupro de vulnerável se dá quando da relação sexual um dos indivíduos possui idade inferior a 14 anos. Assim a lei estabeleceu a não validade do 2 Art.227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) 140

5 consentimento da vítima com o ato praticado, em função da sua vulnerabilidade. Nota-se que com isso o legislador passou a presumir a vulnerabilidade de forma absoluta. O atual entendimento dos tribunais superiores é que o conceito de vulnerabilidade não admite flexibilização. No STJ, a questão foi submetida ao rito dos recursos repetitivos (tema 918) no curso do julgamento do Resp /PI. Nesse precedente, a Terceira Seção, na data de 26/08/15, deu provimento ao recurso especial representativo da controvérsia, para assentar a tese seguinte: Tema 918: Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. O atual posicionamento do STJ sob argumento de matriz constitucional, pois a Constituição de 1988 ao estipular no seu art. 227 o dever estatal de assegurar à criança e ao adolescente o respeito à sua dignidade, inclusive a dignidade sexual o texto constitucional a luz do princípio da proteção integral à criança e adolescente não estabeleceu qualquer ressalva sobre o assunto. Nota-se que o próprio Estatuto da Criança e adolescente (ECA) diploma norteado pelo princípio da proteção integral, estabelece diferenças ao considerar criança o indivíduo de zero a 12 anos incompletos e adolescente o indivíduo de idade de 12 anos completos a 18 anos. Dispensando tratamento diferenciado para algumas situações considerando o grau de desenvolvimento, como ocorre por exemplo a aplicação de medida de internamento ser exclusiva para o adolescente que cometeu ato infracional e não a criança que em situação análoga recebe a medida protetiva, por excelência mais branda. Assim sendo segundo o entendimento do STJ sobre o tema vulnerabilidade, ambos tanto criança ou o adolescente menor de 14 anos, são considerados vulneráveis de forma absoluta, ou seja não se considera variação de grau de vulnerabilidade em virtude do desenvolvimento ou idade do menor. A doutrina não é unânime para considerar a vulnerabilidade de forma absoluta tanto no critério etário quanto no critério biológico. (...) deve-se analisar o grau de enfermidade ou deficiência mental para se analisar a vulnerabilidade é absoluta ou relativa. Considerando-a relativa está se sinalizando 141

6 para um discernimento mínimo para a relação sexual desativando o comando existente no artigo 217-A parágrafo 1º ( não tiver o necessário discernimento para a prática do ato. Finalmente a vulnerabilidade pode ser relativa, conforme a causa a gerar o estado de incapacidade de resistência. A completa incapacidade torna absoluta a vulnerabilidade; a pouca, mas existente capacidade de resistir faz nascer a relativa vulnerabilidade. (NUCCI, 2011, p.967) No sentido de incapacidade bi psíquica de entender o ato sexual e de se autorreger com base nesse entendimento. Em outras palavras, crime só ocorrerá se provada a imaturidade biopsicoética, que afeta a livre determinação no plano das atividades sexuais. E não basta isso, o crime só ocorrerá quando o agente conhecer e se aproveitar dessa situação (MASSON,2015, p. 55). Percebe-se portanto que as leis que tutelam interesses de crianças e adolescentes devem ser criadas e interpretadas sempre a luz do princípio da proteção integral. É justamente por esse motivo que chama a atenção a lei /2012, a qual regulamenta a visita íntima ao adolescente que se encontra em cumprimento de medida socioeducativa de internação. Assim prevê o art. 68 da Lei /2012: Art. 68. É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima. A incoerência é gritante tendo em vista que o Estatuto da Criança e Adolescente prevê a internação apenas para adolescente infrator e soma-se a isso a existência de regulamentação a visita íntima ao adolescente privado de sua liberdade, ou seja a lei admite que o indivíduo que desfrute de visita íntima em unidade socioeducativa estatal não é crime, porém fora do estabelecimento socioeducativo a relação sexual do adolescente passa a ser crime. A lei civil estabelece a idade núbil aos 16 (dezesseis) anos no art do Código Civil de De acordo com o artigo 217-A do CP o vulnerável é o indivíduo de zero a 14 anos e portanto a lei civil autorizou o casamento do adolescente não vulnerável. Porém o adolescente que não atingiu a idade núbil, mas manifesta seu desejo de matrimônio é possível o suprimento judicial da idade núbil quando este se encontre na situação de gravidez, conforme art do CC pois trata-se de caso excepcional. 3 Art O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. 4 Art Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. 142

7 Nos demais casos os Tribunais superiores pacificaram seu entendimento no sentido de que é impossível reconhecer a união estável do indivíduo que ainda não possui idade núbil, por não possuir ainda discernimento necessário. É importante destacar que a Lei civil passou a regular as uniões estáveis, ou seja relações familiares não formalizadas através do casamento, atendendo a proteção a família exarada no artigo 226 da CF 5. Entretanto a lei /2012 que regula a visita íntima ao adolescente que encontra-se em cumprimento de medida de internação, não exige para tanto o reconhecimento judicial da união estável do menor, apenas que esta seja comprovada por algum meio e assim sendo ao indivíduo menor de dezesseis anos que tenha meios de comprovar a situação fática de convivência marital é garantido o direito a visita íntima. A lei portanto relativizou a vulnerabilidade do menor. Ao que parece o que separa o adolescente de indivíduo exercente de sua garantia legal de ser ele à vítima de crime de estupro de vulnerável é apenas o muro que cerca o estabelecimento de internação. Embora a função do STJ de fato esteja respaldada no resguardo das garantias fundamentais, a presunção absoluta da vulnerabilidade enseja margem a injustiças. Considerar a vulnerabilidade de forma relativa, pelo menos para os adolescentes é um meio de reduzir condenações injustas. 4. IMPRECISÃO DO TERMO ATOS LIBIDINOSOS O tipo penal descrito no artigo 217-A prevê a consumação do crime estupro de vulnerável através da prática de atos libidinosos. Ato libidinoso é qualquer ato diverso da conjunção carnal praticado com fim de satisfação da lascívia, porém há divergência na doutrina quanto ao alcance do termo ato libidinoso. Segundo a doutrina (BITTENCOURT, 2012, vol. 4, p. 94): Ato libidinoso, por fim, é todo ato carnal que, movido pela concupiscência sexual apresenta-se objetivamente capaz de produzir a excitação e o prazer sexual, no sentido mais amplo, incluindo logicamente a conjunção carnal. São exemplos de ato libidinosos, diversos da conjunção carnal, a fellatio in ore, o lesbianismo, o cunnilingus,o pennilingus o annilingus, a sodomia etc. 5 Art A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 143

8 (GONÇALVES, 2011, p. 515): Prevalece o entendimento de que a simples conduta de obrigar a vítima a tirar a roupa, sem obrigá-la à prática de qualquer ato sexual (contemplação lasciva), configura crime de constrangimento ilegal. Argumenta-se que o ato de ficar nu, por si só, não é ato libidinoso. Ato libidinoso é todo coito anormal, os quais constituíam o crime de atentado violento ao pudor (antigo artigo 217 do CP), asseverando que todo ato destinado a satisfazer a lascívia e o apetite sexual, inclusive o beijo lascivo, são considerados atos libidinosos, podendo se manifestar até mesmo sem o contato das genitálias. (CAPEZ,2013, p.26). Segundo parte da doutrina há necessidade de contato físico para a prática do ato libidinoso, porém a jurisprudência dos Tribunais Superiores se inclinam no sentido de que o ato libidinoso prescinde de contato físico conforme informativo 587 do STF, vejamos: DIREITO PENAL. DESNECESSIDADE DE CONTATO FÍSICO PARA DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO PENAL POR CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido. No caso, cumpre ainda ressaltar que o delito imputado encontra-se em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena. RHC MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016, DJe 10/8/2016. Assim percebe-se que a hermenêutica dos tribunais superiores é apontada para conceber um sentido amplo ao termo atos libidinosos. Sendo pacífico o entendimento jurisprudencial de que, para a configuração do estupro de vulnerável, basta que a intenção do agente seja a satisfação sexual e que estejam presentes os elementos previstos no dispositivo. A dignidade sexual dos indivíduos, em especial do vulnerável, deve ser preservada, porém o legislador deve ser racional ao tipificar condutas a fim de evitar sanções exageradas, considerando o mesmo crime para comportamentos com grau de ofensividade diferentes. Obviamente a conduta de contemplar a nudez é diferente e menos lesiva que a conduta de praticar o coito anal com o vulnerável, por exemplo. (NUCCI 2010, p. 223), argumenta que tais condutas menos lesivas devem ser consideradas pelo legislador, mas que a dignidade sexual deve ser protegida e defende a criação de uma espécie de estupro privilegiado. 144

9 5. ESTUPRO BILATERAL E ROMEO AND JULIET LAW Segundo o texto Constitucional crianças e adolescentes são penalmente inimputáveis. Assim a infração à lei penal praticada por crianças ou adolescente recebe o nome de ato infracional e os sujeita a legislação especial em respeito à sua peculiar condição de desenvolvimento. Dessa forma o adolescente pode ser sujeito ativo do ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável, o que ocorre evidentemente sem o consentimento da vítima não importando nesse caso a idade desta. Diante disso passemos a analisar o seguinte fato hipotético: se dois adolescentes com idade no intervalo entre 12 e 14 anos decidem praticar a conjunção carnal e ou atos libidinosos, estariam ambos cometendo ato infracional análogo ao crime de estupro? Pois bem, a doutrina convencionou chamar tal situação hipotética de estupro bilateral pois os indivíduos, em tese, praticam reciprocamente o ato infracional análogo ao crime do art.217-a do CP. a recente lei, ao alterar a redação e a sistemática dos crimes sexuais, cometeu, sem prejuízo de outros, ao menor um grande equívoco. Mais um de nosso trôpego legislador. [...] A aplicação do dispositivo, da forma como se coloca, refuta a reflexão jurisdicional. [...] Dois adolescentes de 13 anos relacionam-se sexualmente. Nessa hipótese, quis o legislador, inconscientemente ou não, consagrar a enigmática figura do estupro bilateral. Afinal, se aplicado literalmente o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 103) e seu microssistema penal, ato infracional cometerão ambos os adolescentes, um contra o outro. A violência é indiferente. A autodeterminação, relativizada nesta idade, nada importa. O moralismo, por via transversa, é aplaudido pelo legislador de (NETTO, Salvador,2009, p.20) em matéria de relacionamento sexual entre adolescentes, a nova regra do artigo A, CP exagera em face da realidade do país e de nossa adolescência, podendo criminalizar a conduta de muitos adolescentes e pré adolescentes na descoberta de sua sexualidade. (SARAIVA, João Batista Costa,2009, p.12-13) O Texto do art. 217-A evidentemente quis proteger a criança ou o adolescente, pois estes em relação ao agressor possuem vulnerabilidade, porém no caso apontado acima vulnerabilidade é recíproca e sendo absoluta, conforme o atual posicionamento de nossos tribunais superiores, torna-se impossível determinar vítima e agressor em virtude da reciprocidade. Como legislador não previu essa situação hipotética e por questão de justiça a solução mais adequada está no Direito Comparado, qual timidamente começa a ser aplicada 145

10 em alguns tribunais brasileiros. Trata-se da teoria Romeo and Juliet Law ou Exceção de Romeu e Julieta. A exceção de Romeu e Julieta é inspirada no clássico livro Romeu e Julieta do autor Willian Shakespeare. A obra trata de um romance entre dois jovens, o qual não é aceito pelas famílias de ambos. No clássico a personagem Julieta contava com 13 anos e Romeu 16 anos, ficando clara a tensão sexual entre os personagens devido a libido da adolescência e também o sugestinamento do autor acerca do ato sexual entre os personagens. É inegável que a adolescência é a fase onde o indivíduo começa a conhecer a própria sexualidade e as relações afetuosas com outro indivíduo normalmente da mesma idade ou próximo. Fato esse tão corriqueiro e comum no mundo e em nossa sociedade, ou seja o princípio da adequação poderia atender perfeitamente essa circunstância, mas esse não é o posicionamento da jurisprudência atual. Em atenção a essas situações peculiares e reiteradas é que surge nos Estados Unidos, o Romeo and Juliet Law. Segundo essa exceção não haveria o crime de estupro de vulnerável se no caso concreto for observado que a diferença de idade entre os envolvidos não seja superior a cinco anos, aliado ao fato do consentimento mútuo. Importante frisar que os Estados Unidos é um país bastante puritano sendo que na maioria de seus estados é crime a relação sexual envolvendo indivíduo de idade inferior a 18 anos, com pena severa. É por isso que o surgimento desta exceção nesse cenário ganha bastante destaque. Alguns tribunais brasileiros já estão aplicando, em especial Tribunal de Justiça de Santa Catarina e Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a exceção de romeu e julieta, porém a discussão ainda não foi objeto de análise dos Tribunais Superiores. AC Nº AC/M S P 25 APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. No caso sob exame, diante das suas características e circunstâncias probatórias concretas, a jovem adolescente é inequívoca em afirmar a sua iniciativa, protagonismo e consentimento na prática sexual entretida com o réu. No mesmo sentido, a prova produzida é firme e segura de que o réu e a adolescente em tela já namoravam antes do fato denunciado e continuaram o seu relacionamento amoroso depois do evento denunciado. Nesta moldura, diante das particularidades e circunstâncias do caso concreto sob exame e da prova coligida ao caderno processual, é viável afirmar a capacidade, maturidade e determinação da jovem adolescente na sua iniciação sexual com o réu, e, em consequência, afastar a sua vulnerabilidade sexual e concluir pela ausência de ânimo doloso de estuprar por parte do acusado, daí resultando o provimento do recurso defensivo e a absolvição do réu-apelante com suporte no art. 386, inc. VII, do C.P.P. 146

11 APELO PROVIDO. (Apelação Crime Nº , Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 13/06/2013) (disponível em: rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ /apelacao-crime-acr rs/inteiro-teor Acesso em 20 fev.2017) O julgamento da Apelação Criminal sob número o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ratificou a sentença absolutória por seus próprios fundamentos, com base na exceção de Romeu e Julieta. Vejamos o trecho da sentença de primeiro grau: (...) A propósito, na aplicação da chamada Romeo and Juliet Law, a Suprema Corte do Estado da Geórgia liberou da prisão Garna-lo Wilson, que estava preso pela prática de sexo oral com uma menina de 15 anos, mesmo a legislação do Estado criminalizando a conduta de práticas sexuais consentidas entre adolescentes. Em sendo assim, demonstrada uma relação de namoro estável entre uma adolescente com quase quatorze anos com um pós-adolescente, não maculada por exploração econômica ou pelo abuso de pátrio poder, a absolvição é medida que se impõe, pois inviável exigir-se comportamento diverso do agente diante da modificação, de forma assustadoramente vertiginosa, dos costumes, operada nas últimas décadas acerca do tema. Veja-se que os meios de comunicação, especialmente a televisão, são responsáveis pela divulgação maciça de informações, sem embaraços quaisquer, com assuntos concernentes à sexualidade, tudo de uma forma espontânea, quase natural, o que ao menos no presente caso valida o consentimento da parceira menor de 14 anos, que não pode ser considerada como vitimada pelo ato sexual. Ora, permissa vênia, cabe ao intérprete da lei o papel de arrefecer tanta severidade, flexibilizando o texto normativo, tornando-o adequado e justo, sem que o argumento da segurança transmude-se em sofisma, e servirá, ao reverso, ao despotismo inexorável dos arquiconservadores de plantão, nunca à uma sociedade que se quer global, ágil e avançada. Ex positis, rejeita-se o pedido, absolvendo M. L., forte no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. (Disponível em:< Acesso em 20 de fev.2017.) A exceção de Romeu e Julieta, cujo raciocínio afasta o crime de estupro de vulnerável quando a relação se dá entre indivíduos de idade próxima limitada a diferença a cinco anos, não é aplicada pelos tribunais superiores pois é contraria a tese 918 fixada pelo STJ, conforme anteriormente já mencionada, porém começa ela ser aplicada nos tribunais inferiores, sem contudo ter havido até a presente data a apreciação específica da referida teoria pelos tribunais superiores. 6. O PERIGO DE ATRIBUIR PALAVRA DA VÍTIMA ACENTUADO VALOR PROBANTE 147

12 Os crimes sexuais normalmente são cometidos na clandestinidade e na grande maioria das vezes na ausência de testemunhas, considerando ainda que nem sempre tais crimes deixam vestígios a comprovação da materialidade e autoria poderiam estar comprometidas. Para que um indivíduo seja condenado penalmente é necessário a existência de provas robustas em seu desfavor. Prova significa tudo aquilo que demonstra que uma afirmação ou um fato são verdadeiros; evidência, comprovação. Segundo prolata Edilson Mougenot (2008, p.303): A prova é um instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional. Assim a prova judiciária busca reconstruir um fato para se aproximar ao máximo de todos os detalhes e circunstâncias que o cercaram no passado. As provas produzidas durante a instrução processual podem ser através de documentos, testemunhas, laudos periciais etc. No que se refere a produção probatória nos crimes sexuais, em especial estupro de vulnerável, haja vista a peculiaridade que os envolvem, a jurisprudência dominante convencionou afirmar que a palavra da vítima assume relevante papel na instrução probatória. (...)Apesar da introdução de novos tipos penais e da modificação de redação de outros, nenhuma alteração houve no tocante ao exame de corpo de delito: somente se faz o exame quando for viável, embora não seja elemento determinante para a prova do crime (NUCCI, 2013, p ). A palavra da vítima deve ser analisada de forma coerente com as demais provas produzidas no processo. O crime pode ou não deixar vestígios e nos dois casos é perigoso atribuir relevo ao valor probatório da palavra da vítima, uma vez que a vítima pode faltar com a verdade propositalmente, equivocar-se quanto o reconhecimento do acusado ou estar acometida de falsas memórias, essas ultimas sem dúvida merece um debate. 148

13 Ressalta-se ainda que próprio legislador afasta a vítima do compromisso legal de falar a verdade em juízo. 6 (...) Não se pode encontrar uma vítima despida totalmente de sentimentos, com tal frieza emocional que seja possível falar-se em imparcialidade. Além do mais, não podemos esquecer que não são raros os casos de pseudovítimas, criadas por uma imaginação traumatizada (...)ARANHA, Adalberto José (2004, p. 141) As falsas memórias as imagens não são armazenadas sob forma de fotografias fac-similares de coisas, de acontecimentos, de palavras ou de frases. O cérebro não arquiva fotografias Polaroid de pessoas, objetos, paisagens; não armazena fitas magnéticas com música e fala; não armazena filmes de cenas de nossa vida; nem retém cartões com deixas ou mensagens de teleprompter do tipo daquelas que ajudam os políticos a ganhar a vida. (...) Se o cérebro fosse uma biblioteca esgotaríamos suas prateleiras à semelhança do que acontece nas bibliotecas. (DAMÁSIO, Antônio, Apud, LOPES, Jr. 2014p.486). O importante jurista Aury Lopes ilustra sua obra Direito Processual Penal com uma pesquisa realizada por ELIZABETH LOFTUS, chamada perdidos no shopping. O experimento ocorreu da seguinte maneira: a pesquisadora separou um espaço amostral com indivíduos de idade variada, mas compreendida entre 18 a 53 (anos). Esse grupo de pessoas foi exposta a uma sentença inverídica com potencial de despertar falsas memórias. A sentença falsa consistia em contar para o indivíduo um fato não vivenciado por ele, qual seja que o avaliado ficou perdido no shopping quando criança. Os fatos falsos teriam sido informados a pesquisadora por algum familiar (mãe, pai, irmãos ou parentes) do avaliado. O objetivo da pesquisa é comprovar a possibilidade de um terceiro implantar no indivíduo falsas memórias. O resultado da pesquisa foi curioso pois, 29% dos participantes tiveram algum tipo de memória (total ou parcial) de falso evento construído para eles. 6 Art Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art

14 Em duas outras entrevistas seguintes, 25% continuaram afirmando que eles lembravam do evento fictício. Cita ainda o autor da obra, um complemento trazido pela pesquisadora qual seja as conclusões de outro pesquisador nos mesmos moldes da sua são as pesquisas de Hyman, a sentença falsa contada para seus avaliados foi a hospitalização dos mesmos à noite devido a uma febre alta e uma possível infecção de ouvido. Na primeira entrevista realizada com os avaliados nenhum participante recordou o evento falso, porém 20% afirmaram na segunda entrevista que se lembravam de algo sobre o evento falso. Chamando a atenção que um dos participantes chegou ao extremo de lembrar de um médico, uma enfermeira e de um amigo da igreja que veio visita-lo. Tudo fruto da implantação de uma falsa memória. É razoável pensar que os participantes da pesquisa segundo a legislação brasileira não poderiam ser considerados vulneráveis pelo critério etário. Os efeitos de falsas memórias no cotidiano, bem como em um processo criminal, ocorrem para todos os indivíduos, sem distinção. Entretanto, há de se levar em consideração este fenômeno, principalmente em crianças e adolescentes extremamente manipuláveis e vulneráveis. Assim no artigo publicado no jornal eletrônico intitulado A implantação de falsas memórias em crianças supostamente vítimas de abuso sexual e técnicas de minimização da sugestionabilidade, a Autora anexa a seu trabalho a experiência realizada por um pesquisador com crianças, cujo objetivo era demonstrar a possibilidade de implantar nos menores lembranças falsas. No evento inocente, um zelador chamado Chester limpava algumas bonecas e outros brinquedos em uma sala. No evento do abuso, Chester tratou as bonecas de maneira rude e de forma levemente abusiva. Algumas crianças foram então questionadas por outro entrevistador que sugeriu que o zelador era inocente. As crianças restantes foram questionadas por um entrevistador, que evitou fazer sugestões. As crianças descreveram aos pais o que o zelador havia feito imediatamente após a entrevista e duas semanas mais tarde. As memórias de 150

15 testemunho ocular das crianças foram, em geral, precisas quando questionadas pelo entrevistador neutro. Entretanto, as descrições das crianças, em geral, se conformaram às sugestões do entrevistador, quando este acusava ou defendia. Em outras palavras, as crianças disseram que o zelador havia sido abusivo quando o entrevistador o acusava, mas o seu comportamento foi considerado inocente quando o entrevistador o defendia. Quando então foram feitas perguntas neutras às crianças pelos seus pais, suas descrições do evento foram, em geral, consistentes com o que haviam dito ao entrevistador. (PADILHA. Monique Isis Moehlecke. A implantação de falsas memórias em crianças supostamente vítimas de abuso sexual e técnicas de minimização da sugestionabilidade.jornal de Produção on-line. UNIRITTER LAW JOURNAL, < ttp://seer.uniritter.edu.br/index.php/uniritterlawjournal/article/view/1219) Além das alegações da vítima a avaliação desta por profissionais da área da psicologia tem sido adotado para o convencimento do julgador, em especial quando os fatos se referem ao estupro de vulnerável do art. 217-A do CP, porém tais avaliações somente comprovam a probabilidade do evento ter ocorrido não sendo instrumento hábil para comprovar a autoria do delito. Portanto é de se considerar que tanto a prova testemunhal ou a palavra da vítima carregam o risco de ser inverídicas aliadas ainda a possibilidade do laudo psicológico não ser totalmente seguro. Tais provas podem conduzir a um julgamento injusto e violador da garantia constitucional do acusado da presunção de sua inocência. 7. DEPOIMENTO SEM DANO COM OBJETIVO DE AMENIZAR AS FALSAS MEMÓRIAS E PRESERVAR O INFANTE O projeto intitulado Depoimento sem dano surgiu pela primeira vez no Brasil em 2003, no estado do Rio Grande do Sul, quando o Juiz pelo magistrado da 2º Vara da Infância e Juventude, Dr. José Antônio Daltoé Cezar percebeu a peculiaridade de se tomar depoimento da criança ou adolescente vítima de crime contra a dignidade sexual. A lembrança de fatos dolorosos aos infantes tem o poder de trazer de volta todo sofrimento experimentado, além do mais, o ambiente das salas de audiência ser carregado de formalidades e vestes especiais por exemplo podem influir no depoimento do menor. A criança ou o adolescente, após ter sido inquirido por familiares, pela diretora da escola, pelo Conselho Tutelar, pela autoridade policial e por inúmeros jornalistas, será novamente ouvida na fase judicial. Ao chegar à audiência, depara-se com o juiz, o promotor de justiça e o advogado, pessoas com véstias e posturas diferentes do âmbito em que vive, que não podem lhe tratar com meios que a socialize ao ambiente, em virtude da formalidade do ato, e acabam se sentido acusadas, não vítimas. (Revista do MP-GO, Goiânia, ano XII, n. 17, Março/2009Bruna Nogueira Almeida Ratke p. 23) 151

16 O procedimento adotado para colheita do depoimento do menor nessa situação é realizado em sala especial, a qual transmite um acolhimento a suposta vítima. As perguntas são realizadas de forma indireta por meio de uma conversa informal com um profissional da área da psicologia ou assistência social, o qual vai gradativamente desenvolvendo a conversa a medida que estabelece uma relação de confiança. Não há prejuízo para as partes a adoção desse procedimento, uma vez que o juiz, o Ministério Público, o réu e o Advogado/Defensor Público acompanham em tempo real o depoimento em outra sala por meio de um sistema audiovisual que grava a conversa do técnico com a vítima. O escopo do Depoimento sem dano é evitar ou, ao menos minimizar a possibilidade da vítima ser a submetida a um novo trauma, tendo em vista que ao relatar para pessoas estranhas novamente o episódio da violência sexual, em um ambiente cheio de formalidades é assustador para o infante e pouco produtivo para a coleta de provas, pois o menor pode ficar envergonhado, esquecer ou evitar de realizar um depoimento fiel aos fatos vivenciados. É importante frisar que a sistemática do depoimento sem dano pode ocorrer em outras fases do processo, inclusive na fase pré-processual e também que por enquanto não há lei que regulamente o depoimento sem dano, apenas um Projeto de Lei n.7.524/2006 de autoria da Dep. Maria do Rosário (PT/RS). Diante disso surge a discussão sobre a violação ao princípio do contraditório e ampla defesa, bem como ao princípio da legalidade. Com a devida Vênia a quem sustenta a ilegalidade do procedimento mas parece sem razão esses argumentos, tendo em vista que a defesa não é afetada podendo interagir de forma indireta, assim como a acusação e o Juiz. Além do mais o procedimento busca preservar a criança e ao adolescente de novos traumas, bem como uma produção de prova oral mais próxima da verdade, o que não é prejudicial a defesa desde que realizada de forma séria pelo advogado ou defensor público. Assim decidiu o STJ Informativo 556/2015: DIREITO PROCESSUAL PENAL. VALIDADE DO DEPOIMENTO SEM DANO NOS CRIMES SEXUAIS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE. Não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado depoimento sem dano, precluindo eventual possibilidade de arguição de vício diante da falta de alegação de prejuízo em momento oportuno e diante da aquiescência da defesa à realização do ato processual apenas com a presença do juiz, do assistente social e da 152

17 servidora do Juízo. Em se tratando de crime sexual contra criança e adolescente, justifica-se a inquirição da vítima na modalidade do depoimento sem dano, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, procedimento aceito no STJ, inclusive antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada (HC RS, Quinta Turma, DJe 16/10/2013). Ademais, o STJ tem entendido que a inércia da defesa, em situações semelhantes à presente, acarreta preclusão de eventual vício processual, mormente quando não demonstrado o prejuízo concreto ao réu, incidindo, na espécie, o art. 563 do CPP, que acolheu o princípio pas de nullité sans grief (HC RS, Sexta Turma, DJe 14/4/2014). Além disso, é importante mencionar que o CNJ editou uma Recomendação 33/2010 afirmando que os Tribunais deverão implantar o sistema do depoimento especial para crianças e adolescentes, em sala separada, com a presença do técnico, sendo registrada por meio audiovisual. 8.CONCLUSÃO Em cumprimento ao mandamento constitucional de efetivar maior proteção à criança e ao adolescente, o legislador apresenta a figura típica do crime de estupro de vulnerável, incluído no diploma penal pela lei 12015/2009. Para definir o vulnerável, o legislador estabeleceu o critério etário e biológico estendendo a proteção a outros indivíduos que também estejam em situação de vulnerabilidade em relação ao agressor. O Artigo 217-A possui uma redação bastante rigorosa e os tribunais superiores tem se inclinado no sentido de que o crime não pode ser relativizado sob pena de proteção deficiente ao vulnerável, é o que se extrai do tema 918 STJ. Entretanto, condenações injustas podem advir tanto do rigor demasiado da redação do art. 217 A, quanto do mecanismo de instrução probatória para o respectivo crime. A lei estabelece que o crime consuma-se com a prática de atos libidinosos, sem contudo conceituar o referido termo deixando a critério da doutrina e jurisprudência determinar o alcance do mesmo, porém não havendo consenso para ambos e nesse sentido condutas menos gravosas podem conduzir a uma pena exagerada. A criação de um tipo penal equivalente pode ser a solução, (NUCCI, 2010, p.223) designa como estupro privilegiado. Além do mais a lei estabeleceu idade mínima para consentimento válido a relação sexual. Todavia a realidade social indica que é justamente na adolescência a fase em que indivíduo inicia suas relações afetivas e consequentemente as primeiras experiências sexuais, normalmente com outro indivíduo de mesma idade ou próxima. Uma situação nessas circunstâncias atualmente configura o crime hediondo de estupro de vulnerável. Não é 153

18 razoável e por isso a exceção de Romeu e Julieta ganha destaque pois abarca justamente essa situação hipotética para não considerar crime a relação sexual do adolescente com outro indivíduo de mesma idade ou se a diferença de idade é limitada a cinco anos. A exceção de Romeu e Julieta começa a ser aplicada pelos tribunais inferiores, porém atualmente o posicionamento do STJ não considera a referida teoria pois está assentado no tema 918. Vale destacar que o STJ ainda não analisou especificamente Romeu e Julieta, o que pode indicar uma possibilidade de mudança jurisprudencial se o STJ vier a enfrentar o tema. Outro ponto controvertido diz respeito a instrução probatória em crimes sexuais, quais por excelência ocorrem na clandestinidade, longe de testemunhas e nem sempre deixam vestígios, por esse motivo a jurisprudência dos tribunais superiores pacificaram o entendimento que a palavra da vítima assume relevante papel probatório nos crimes sexuais. Ou seja, a palavra da vítima pode condenar ou absolver o acusado; a mesma vítima que o CPP afirma não ter o compromisso legal de dizer a verdade, sem contar que esta pode estar contaminada com falsas memórias ou equívocos. Evidentemente a palavra da vítima é analisada dentro do conjunto probatório, o qual é igualmente falho uma vez que o laudo psicológico não é totalmente seguro, pois os sinais apresentados por vítimas do crime de estupro são comuns a outras pessoas que nunca tenham sido vítimas de tal crime. Infelizmente a injustiça da condenação pode advir da falha humana (palavra da vítima, laudo psicológico equivocado, erro ao reconhecer o acusado etc.) ou ainda do próprio exagero legislativo. Uma condenação no crime de estupro estigmatiza o acusado por toda a vida e por isso o assunto deve ser refletido com bastante seriedade para que a proteção ao vulnerável seja adequada, mas também não signifique a possibilidade de injustiças. Referências Bibliográficas AMENDOLA, Márcia Ferreira. Crianças no Labirinto das Acusações. 1. ed. Curitiba: Editora Juruá, ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Inquirição da criança vítima de violência sexual: proteção ou violação de direitos? Rio Grande do Sul: Livraria do advogado,

19 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, vol. 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 6ª. ed. São Paulo: Saraiva, CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 12ª Edição. São Paulo: Saraiva, Gomes, Luiz Flavio, Tendências Político-Criminais quanto à Criminalidade de Bagatela, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, Ed. Revista dos Tribunais, número especial de lançamento, 1992; Estudos do Direito Penal e Processo Penal, Ed. Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2ª tiragem, 1999; GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal parte especial. 3 vol. 14 edição. Niterói, RJ:Impetus, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte especial.2ª ed. São Paulo: Saraiva, Lopes Jr., Aury Direito processual penal / Aury Lopes Jr. 11.ed. São Paulo: Saraiva, Processo penal Brasil I. Título. II. Série NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo e execução penal. 11. Ed. Rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Ed. Forense, NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a Dignidade Sexual: Comentários a lei 12015/2009. São Paulo :Editora Revista dos Tribunais,2009. Revista do Ministério Público de Goiás -, n.17 (janeiro/março 2009) -. - Goiânia: ESMP- GO,1996 SALVADOR NETTO, A. V. Estupro bilateral: um exemplo de limite. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 17, n. 202, p. 8-9, set p. SARAIVA, João Batista Costa. O depoimento sem dano e a Romeo and Juliet Law. Uma reflexão em face da atribuição da autoria de delitos sexuais por adolescentes e a nova redação do art. 217 do CP. Boletim IBCCrim. N. 205, dez., p , 2009 ZAVASCHI, Mari Lucrécia Scherer et al. Abuso sexual na infância: um desafio terapêutico. Revista de Psiquiatria, São Paulo, n 13, p , set/dez MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. Vol. 3. 5ª ed. São Paulo: Método,2015. LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 11.ed. São Paulo: Saraiva, anos-casados,