21/05/2013 PRIMEIRA TURMA : MIN. MARCO AURÉLIO

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1 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 7 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SÃO PAULO RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO :INTERCONNECTION EDITORA LTDA. :MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S) :ESTADO DE SÃO PAULO :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES ICMS X ISS. Havendo a comercialização e distribuição de filmes, legítima é a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS. Nesse sentido é a orientação do Verbete nº 662 da Súmula do Supremo. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do em desprover o agravo regimental no recurso extraordinário, nos termos do voto do relator e por unanimidade, em sessão presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 21 de maio de MINISTRO MARCO AURÉLIO RELATOR documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 7 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SÃO PAULO RELATOR AGTE.(S) ADV.(A/S) AGDO.(A/S) PROC.(A/S)(ES) : MIN. MARCO AURÉLIO :INTERCONNECTION EDITORA LTDA. :MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S) :ESTADO DE SÃO PAULO :PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Por meio da decisão de folha 229 a 231, dei provimento ao extraordinário, consignando: ISS X ICMS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E VENDA DE MERCADORIAS GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES DECRETO-LEI Nº 406/68 RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIMENTO. 1. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação, sufragando tese no sentido de que, nas operações de distribuições de filmes e vídeos, incide o Imposto sobre Serviços. Eis a síntese do julgado (folha 145): REEXAME NECESSÁRIO. Vencida a Fazenda Pública Estadual. Obrigatoriedade artigo 475, II, do CPC. Reexame, portanto, considerado interposto. IMPOSTO. ICMS. Distribuição de filmes e vídeo tapes. Não incidência. Súmula n. 135, do STJ. Incidência exclusiva do ISS, ainda que a prestação de serviços envolva fornecimento de mercadorias (artigo 8º, 1º, do Decreto-lei n. 406/68 e Lei Complementar n. 56, de 1987, documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 7 RE AGR / SP item 63). Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recursos não providos. 2. Atendidos os pressupostos de recorribilidade, este extraordinário está a merecer provimento. As razões apresentadas no recurso do Estado de São Paulo mostram-se relevantes. No acórdão impugnado consigna-se a comercialização e distribuição, em si, das fitas, ou seja, a venda de mercadoria. Esta Corte já se manifestou sobre a controvérsia, conforme se depreende dos seguintes julgados: Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados. Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da Constituição Federal. (RE , Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO) I. Recurso extraordinário : prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE , Pertence, DJ ). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 7 RE AGR / SP objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo - como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) - os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio. (RE , Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 10/11/1998) No mesmo sentido é a jurisprudência sumulada do Supremo. O Plenário aprovou o Verbete Vinculante nº 31 da Súmula, com a seguinte redação: É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis. 3. Ante o quadro, restando assentado no acórdão atacado estar-se diante de comercialização e distribuição de filmes e fitas de vídeo, conheço e provejo este extraordinário para assentar a não incidência do Imposto sobre Serviços. 4. Publiquem. A agravante, na peça de folha 239 a 244, sustenta incidir, na distribuição de filmes para vídeo ou locadoras, em número certo, o Imposto Sobre Serviço, uma vez tratar-se de obrigação de fazer. O agravado apresentou a contraminuta de folha 250 a 252, apontando o acerto do ato atacado. É o relatório. 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Voto - MIN. MARCO AURÉLIO Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 7 21/05/2013 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) Na interposição deste agravo, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por advogado devidamente credenciado, foi protocolada no prazo assinado em lei. Conheço. O deslinde da controvérsia amolda-se à jurisprudência do Supremo que, no julgamento do Recurso Extraordinário nº , da relatoria do ministro Moreira Alves, publicado no Diário de 24 de maio de 2002, sedimentou-se no seguinte sentido: Recurso extraordinário. Fitas de "vídeo- cassete". Imposto devido. - O próprio acórdão reconhece que há comercialização, mediante oferta ao público, de fitas para "vídeo-cassete". E, assim sendo, aplica-se a ele o entendimento de ambas as Turmas desta Corte (assim nos RREE , , e , a título exemplificativo) no sentido de que há a incidência de ISS somente quando o serviço de gravação é feito por solicitação de outrem, e não, como sucede na hipótese sob julgamento, quando há oferta do produto ao público consumidor, caso em que o imposto devido é o ICMS. Recurso extraordinário conhecido e provido. Esse precedente, entre outros no mesmo sentido, deu origem ao Verbete nº 662 da Súmula do Supremo: LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO ICMS NA COMERCIALIZAÇÃO DE EXEMPLARES DE OBRAS CINEMATOGRÁFICAS, GRAVADOS EM FITAS DE VIDEOCASSETE. Este recurso ganha contornos protelatórios. Valho-me de trecho do artigo O Judiciário e a Litigância de Má-fé, por mim outrora publicado: documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Voto - MIN. MARCO AURÉLIO Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 7 RE AGR / SP Observa-se, portanto, a existência de instrumental hábil a inibir-se manobras processuais procrastinatórias. Atento à sinalização de derrocada do Judiciário, sufocado por número de processos estranho à ordem natural das coisas, o Legislador normatizou. Agora, em verdadeira resistência democrática ao que vem acontecendo, compete ao Estado-juiz atuar com desassombro, sob pena de tornar-se o responsável pela falência do Judiciário. Cumpre-lhe, sem extravasamento, sem menosprezo ao dever de preservar o direito de defesa das partes, examinar, caso a caso, os recursos enquadráveis como meramente protelatórios, restabelecendo a boa ordem processual. Assim procedendo, honrará a responsabilidade decorrente do ofício, alfim, a própria toga. Ante o quadro, desprovejo o regimental. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Extrato de Ata - 21/05/2013 Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 7 PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO AGTE.(S) : INTERCONNECTION EDITORA LTDA. ADV.(A/S) : MARIA LUCIA DUTRA RODRIGUES PEREIRA E OUTRO(A/S) AGDO.(A/S) : ESTADO DE SÃO PAULO PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. 1ª Turma, Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Rosa Weber. Compareceu o Senhor Ministro Teori Zavascki para julgar processos a ele vinculados. Subprocurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número