aos documentos em Consulta Pública sobre:

Transcrição

1 1 COMENTÁRIOS DO INSTITUTO PORTUGUÊS DE CORPORATE GOVERNANCE aos documentos em Consulta Pública sobre: NOVO CÓDIGO DE GOVERNO DAS SOCIEDADES DA CMVM, NOVO REGULAMENTO DA CMVM RELATIVO AO GOVERNO DAS SOCIEDADES, NOVO MODELO DE RELATÓRIO DO GOVERNO 1. Uma vez que o IPCG acaba de elaborar um Código de Governo das Sociedades, resultante de um longo período de extensa e profunda análise do tema, afigura-se compreensível e adequada a decisão de não apresentar quaisquer comentários sobre a Projecto de Alteração ao Código de Governo das Sociedades. A opinião do que deva ser o conteúdo de um Código nesta matéria está expressa no documento já aprovado pelo IPCG. 2. Quanto aos restantes dois documentos, importa fazer três considerações de índole geral: A) Em primeiro lugar, saúda-se a opção da CMVM de abandonar os limites e constrangimentos à adopção, pelas sociedades emitentes, de um Código de governo diferente do divulgado pela CMVM (art. 1º, nº 2, do Regulamento nº 1/2010); B) Em segundo lugar, esta nova orientação, reclamada há muito desde logo pelo IPCG, é, ainda, tímida, por persistir como referencial o Código elaborado pelo próprio Regulador (vide art. 2º, nº 2, do Projecto de Regulamento), o que, conforme tem sido assinalado em diversos espaços, manterá Portugal como uma excepção no panorama internacional; C) Em terceiro lugar, em abstracto, não parece criticável o objectivo de conferir ao Anexo (id est, ao Esquema de Relatório sobre o Governo da Sociedade ) uma função de

2 2 veículo de divulgação de informação ao mercado, independentemente do Código adoptado por cada sociedade. 3. Porém, no que toca ao Modelo de Relatório de Governo Societário ( Modelo, de ora em diante), os termos em que a CMVM concretizou a nova estrutura merece críticas do IPCG. 4. Na Consulta Preliminar que a CMVM efectuou, no âmbito da qual, conforme se refere no capítulo IV do Documento de Consulta Pública da CMVM nº 2/2013, o IPCG foi ouvido, já havia sido manifestada o nosso entendimento crítico a respeito da estrutura e, sobretudo, da articulação proposta entre o Relatório e o Código de Governo. É entendimento do IPCG, como então manifestou, que o Anexo não pode deixar de ter o seu conteúdo determinado em função do Código de Governo adoptado: a entidade que pretenda oferecer ao mercado um Código deverá, portanto, fazer acompanhar esse mesmo Código de um Anexo específico, cujos exactos termos serão, naturalmente, acordados com a CMVM que poderá ter, compreensivelmente, uma estrutura-padrão a adoptar em todos os Anexos que venham a ser elaborados para o efeito. 5. Conforme se depreende dos documentos agora colocados em Consulta pública, a CMVM não acolheu esta proposta. O IPCG, mantendo embora o entendimento antes expresso, irá pronunciar-se sobre o documento em consulta no pressuposto de que a CMVM recusa a linha por nós sugerida e de que somente esta estrutura e este modelo são, no entendimento do regulador, equacionáveis. Mas, para referência, deixa-se, em anexo, o texto em que exprimimos as nossas críticas a este modelo. 6. A primeira consideração geral que o Modelo suscita é a de que se trata de um documento híbrido quanto ao seu conteúdo: a. Em parte, solicita informação cuja divulgação pelos emitentes decorre de uma obrigação legal; b. Em parte, solicita informação que, não sendo especificamente exigida pelo legislador, surge na sequência e em complemento à informação de origem legal;

3 3 c. Em parte, solicita informação que não encontra na lei nenhum fundamento, sequer próximo, servindo o Relatório, nesta parte, para instituir um dever para-legal de divulgação de informação. 7. Pode, no plano de lege ferenda, discutir-se a importância e a relevância da divulgação de tais informações pelos emitentes; mas parece absolutamente seguro que o meio adequado para se exigir aos emitentes essa divulgação não pode consistir num Relatório/Anexo a um regulamento, antes tal exigência, a existir, deverá ter sede ou na própria lei ou em regulamento específico. De resto, não deixa de ser sintomático, a este propósito, que a maior parte da informação requerida no Projecto de Relatório não tenha fonte legal. No plano sistemático, o art. 245º-A CVM passará a sediar, apenas, uma parte menor da divulgação de informação exigida aos emitentes: a maior parte da informação resultará, pois, de uma exigência constante de um anexo a um Regulamento 8. Por outro lado, não pode acolher-se sem resistência que, ao juízo do legislador sobre o conteúdo da informação que se impõe divulgar, se acrescente um outro juízo, sem limite nem referência na lei, para a produção e divulgação de informação: a ponderação a que o legislador procedeu e o equilíbrio por si encontrado podem ser postos em causa pelo acréscimo acrítico de conteúdos a divulgar. No final, o relatório a que, além dos conteúdos exigidos por lei, se acrescentem inúmeros outros requeridos por um Modelo anexo a um Regulamento, acabará por não reflectir o juízo subjacente à redacção do art. 245º-A CVM, visto ser tributário de um figurino muito distinto de produção/divulgação de informação pelos emitentes. 9. Note-se que muito diferente se apresenta a situação quando esteja em causa a divulgação de informação no âmbito de uma prática recomendada por um Código de Governo que a sociedade tenha adoptado: neste caso, a divulgação de informação surge no âmbito de pura soft law, enquadrada e articulada com recomendações de governo, de que a divulgação de informação é parte e à luz das quais colhe sentido. Já quando se encontre inscrita num documento abstracto, quer dizer, dissociado seja de que Código de Governo for como sucede com o Relatório projectado, a divulgação de informação tem de ser sustentada e justificada em si e por si mesma. O que significa que nela própria tem de encontrar-se a resposta às questões: Para quê? Com que benefício? Ora, parece manifesto

4 4 que, relativamente a muitas informações cuja divulgação se requer no Relatório, a resposta a tais questões não é consistente ou se mostra, até, muito evanescente. 10. Concretamente, revela-se infundado num contexto abstracto, para-legal, como o do Relatório, o conteúdo do Capítulo I, 3 (medidas relativas à transmissibilidade, 3º e 4º quadros ); Capítulo II, 2.2., 3.; Capítulo III, 1.4.,, 1.5., 1.6., 1.7., 1.8., 1.9., 1.10, 2.2., 2.4. (parece não fazer nenhum sentido ter de declarar, por exemplo, que os membros do órgão de fiscalização não são incapazes, nem interditos, nem inabilitados!), 2.5., 2.6., 2.7.; Capítulo V, 1., 3., 4., 5., 6., 7.; Capítulo VI 1., 2, 3, 4.; Capítulo VII (em parte). 11. De facto, o conteúdo de tais informações, que até pode justificar-se em articulação com um determinado Código de Governo adoptado pela sociedade no domínio de pura soft law, não tem fundamento enquanto informação avulsa, abstractizada, e muito menos tem justificação sem uma ponderação legislativa ou regulamentar específica que a suporte. 12. Em suma: o Relatório deve cingir-se, no essencial, à informação cuja divulgação seja directamente imposta por lei ou regulamento específico. O acréscimo a esse acervo informativo deve fazer-se no âmbito da soft law e deve ser enquadrado e suportado por um Código de Governo, com que se articule. O Relatório, enquanto peça de divulgação de informação universal aplicável a todos os emitentes e abstracta aplicável independentemente do Código de Governo que o emitente tenha adoptado, tem de assumir um conteúdo muito menor do que agora proposto. Muita da informação por ele requerida deverá ser, se for o caso, contextualizada e articulada com o Código de Governo concretamente adoptado. 13. Entende, por isso, o IPCG que o projecto de Relatório apresentado tem de ser vastamente depurado no seu conteúdo, não só ou não tanto por o documento apresentado assumir uma visão maximalista do conteúdo de informação a divulgar visão que inegavelmente assume, mas sobretudo por servir de veículo à divulgação de informação por si e em si, desarticulada do Código de Governo adoptado pela sociedade. Um "Relatório de Governo societário que não assente na articulação com o Código de Governo societário é, necessariamente, desadequado. Deve, por isso, cingir-se à informação determinada por lei, e não ceder à tentação de exigir informação a respeito de temas com eventual ou potencial relevância para o mercado ou, talvez sobretudo, com interesse para a elaboração de estudos estatísticos.

5 5 14. No que toca ao Projecto de Regulamento, os termos em que se fixa a entrada em vigor devem tornar claro que as sociedades poderão, já no exercício de 2013, adoptar um Código diferente do da CMVM. Para o efeito, sugere-se uma nova redacção: 1. O presente regulamento entra em vigor em 1 de janeiro de 2014, excepto o artigo 2º, que entra em vigor na data da publicação, substituindo, de imediato, o disposto no art. 1º do Regulamento da CMVM nº 1/ Por outro lado, não se compreende que apenas a adopção de um Código diferente do Código da CMVM tenha de ser justificada trata-se, na verdade, de atribuir, implicitamente, a primazia ao Código da CMVM, o que não se justifica, nem se compagina com a nova orientação de deixar às sociedades a liberdade de escolha. Por isso, propõe-se ou a eliminação do art. 2º, nº 2, ou uma redacção que não discrimine os códigos ( Os emitentes sujeitos a lei pessoal portuguesa devem apresentar no relatório a que se refere o art. 1º as razões para a opção pelo Código de Governo por si adoptado ).

6 6 ANEXO COMENTÁRIOS DO INSTITUTO PORTUGUÊS DE CORPORATE GOVERNANCE aos documentos preparatórios da Consulta Pública sobre: NOVO CÓDIGO DE GOVERNO DAS SOCIEDADES DA CMVM, NOVO REGULAMENTO DA CMVM RELATIVO AO GOVERNO DAS SOCIEDADES, NOVO MODELO DE RELATÓRIO DO GOVERNO 1. A CMVM enviou ao IPCG, para recolha de comentários prévios à fase de Consulta Pública, três documentos respeitantes ao governo societário que designaremos de Anteprojecto de Regulamento, Anteprojecto de Código e Anteprojecto de Anexo. 2. Uma vez que o IPCG acaba de elaborar um Código de Governo das Sociedades, resultante de um longo período de extensa e profunda análise do tema, afigura-se compreensível e adequada a decisão de não apresentar quaisquer comentários sobre a proposta de novo Código. A opinião do que deva ser o conteúdo de um Código nesta matéria está expressa no documento já aprovado pelo IPCG. 3. Quanto aos restantes dois documentos, importa fazer três considerações de índole geral: D) Em primeiro lugar, saúda-se a opção da CMVM de abandonar os limites e constrangimentos à adopção, pelas sociedades emitentes, de um Código de governo diferente do divulgado pela CMVM (art. 1º, nº 2, do Regulamento nº 1/2010); E) Em segundo lugar, esta nova orientação, reclamada há muito desde logo pelo IPCG, é, ainda, tímida, por persistir como referencial o Código elaborado pelo próprio Regulador (vide art. 2º, nº 2, do Anteprojecto de Regulamento), o que, conforme tem sido

7 7 assinalado em diversos espaços, manterá Portugal como uma excepção no panorama internacional; F) Em terceiro lugar, em abstracto, não parece criticável o objectivo de conferir ao Anexo (id est, ao Esquema de Relatório sobre o Governo da Sociedade ) uma função de veículo de divulgação de informação ao mercado, independentemente do Código adoptado por cada sociedade. 4. Porém, os termos em que a CMVM concretizou a nova estrutura merecem vivas críticas do IPCG, quer num plano geral e de estrutura, quer a respeito das soluções concretamente propugnadas. A) Seguindo, embora, uma linha de aparente continuidade, os documentos apresentados constituem uma verdadeira alteração estrutural do sistema presentemente em vigor: tudo se centra no Anexo, cujo vastíssimo conteúdo passou a constituir uma espécie de resposta a Recomendações de um implícito ou subentendido Código de Governo. As sociedades emitentes poderão adoptar o Código que quiserem, mas terão de responder a um Anexo que tem implícito o Código da CMVM. B) A diluição do conteúdo do Código de governo, em benefício de uma hipertrofia das exigências informativas fixadas através do Anexo, consubstancia, com efeito, uma severa limitação do princípio de comply or explain e, com isso, favorece uma inadequada concepção mecanicista (box ticking) das indicações em matéria de governo societário. C) Esta inversão operada pela proposta em que o Anexo é, afinal, o documento central do sistema e em que o Código de Governo adoptado constitui um verdadeiro e mero anexo àquele documento tem implícita uma visão que se centra na burocracia do sistema e não no bom governo das sociedades enquanto modelo de processos e de actuação. D) Não pode aceitar-se que o Bom Governo das Sociedades tenha como epicentro um documento cujo conteúdo é, no essencial, alheio ao específico teor do Código de Governo adoptado por cada sociedade, quer dizer, alheio ao modelo que a sociedade escolheu seguir. De resto, basta ler-se a recente Comunicação

8 8 da Comissão Europeia (Plano de Acção: Direito das sociedades europeu e governo das sociedades um quadro jurídico moderno com vista a uma maior participação dos accionistas e a sustentabilidade das empresas, ) para se concluir que os relatórios de Governo da sociedade partem dos Códigos adoptados e neles assentam e por eles são conformados. Este alegado relatório universal é, na verdade, um relatório que, servindo especificamente para o Código de Governo da CMVM, se impõe a todos os emitentes, mesmo àqueles que vierem a adoptar outro Código. O Anexo proposto é, portanto, universal no seu âmbito de aplicação subjectivo, ainda que se mostre particular na adequação do seu conteúdo objectivo. E) Do exposto resulta que o Anexo não pode deixar de ter o seu conteúdo determinado em função do Código de Governo adoptado: a entidade que pretenda oferecer ao mercado um Código deverá, portanto, fazer acompanhar esse mesmo Código de um Anexo específico, cujos exactos termos serão, naturalmente, acordados com a CMVM que poderá ter, compreensivelmente, uma estrutura-padrão a adoptar em todos os Anexos que venham a ser elaborados para o efeito. F) Assumindo-se que o centro da informação sobre governo societário reside num documento especificamente elaborado para cada Código oferecido no mercado, o Anexo universal isto é, o Relatório cujo conteúdo se impõe igualmente a todas as sociedades emitentes há-de ter um conteúdo marginal, quer dizer, há-de ter o seu conteúdo determinado pela necessidade de satisfazer necessidades especiais de informação ao mercado que possam não estar asseguradas pelo Anexo específico. G) Neste aspecto, o documento proposto, além de excessivamente extenso, assume uma natureza muito variada e heterogénea, oscilando entre o presente e o passado da sociedade, apresentando em alguns aspectos quase uma feição de inquérito para fins estatísticos e noutros pontos servindo de parcial duplicação em relação ao conteúdo do relatório de gestão. Não é, patentemente, isso que 1 Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões, de 12 de dezembro de 2012 ( Plano de acção: Direito das sociedades europeu e governo das sociedades um quadro jurídico moderno com vista a uma maior participação dos accionistas e a sustentabilidade das empresas ).

9 9 se pede a um relatório de governo societário e não pode ser isto que se exige às sociedades emitentes. 5. O IPCG entende, por isso, que a proposta da CMVM carece de uma profunda reformulação de princípio, que coloque o Anexo no lugar que lhe compete, mantendo o Código de Governo como documento central do relatório e do sistema de governo societário. Deste modo, será inevitável elaborar um modelo de Anexo para cada Código, remetendo, eventualmente, algum conteúdo marginal para um Anexo universal, que porventura consubstanciaria uma parte comum aos Anexos especiais. 6. No que toca ao Anteprojecto de Regulamento, os termos em que se fixa a entrada em vigor devem tornar claro que as sociedades poderão, já no exercício de 2013, adoptar um Código diferente do da CMVM. Para o efeito, sugere-se uma nova redacção: 1. O presente regulamento entre em vigor em 1 de janeiro de 2014, excepto o artigo 2º, que entra em vigor na data da publicação, substituindo, de imediato, o disposto no art. 1º do Regulamento da CMVM nº 1/2010.