PONTO CERTO OAB por ISADORA ATHAYDE E THIAGO ATHAYDE

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1 PONTO CERTO OAB por ISADORA ATHAYDE E THIAGO ATHAYDE O nosso item do edital hoje será: EQUIPARAÇÃO SALARIAL Os iguais devem ser tratados de forma igual e os diferentes de forma diferente. O instituto existe para sanar o erro que a empresa comete ao exercer pagamentos de salários diferentes à trabalhadores que exercem a mesma função. Nossa constituição é bem clara quanto a diferença salarial: Art. 7, XXX, CR proíbe diferenças salarias com base em critérios injustos, discriminatórios. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Art. 5º, CLT - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Na CLT nós temos a equiparação salarial no art. 461; a isonomia salarial entre brasileiro e estrangeiro (art. 358); salário substituição (art. 450 sum. 159); salário equitativo (art. 12, I da lei 6019/74) Art. 461, CLT - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

2 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antigüidade e merecimento. 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antigüidade, dentro de cada categoria profissional. 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Quando tratamos de equiparação seguimos a seguinte nomenclatura: Paragonado = autor Paradigma = empregado que recebe salário superior, é o modelo (pode ser apontado mais de 1) O paradigma tem que ser individualizado, apontado na inicial. A equiparação para ser deferida se faz necessário o atendimento de determinados requisitos CUMULATIVOS (7 REQUISITOS) (art. 461, CLT): Mesmo empregador o legislador não usou a palavra empresa. Isso é importante quando falamos da solidariedade ativa (único contrato de trabalho, empregador único) no caso do grupo econômico. O empregado se encontra à disposição de todas as empresas do grupo) no grupo econômico (sum. 129, TST). No grupo econômico impera a solidariedade dual (ativa e passiva). Mesma função eu só posso enxergar uma discriminação salarial se os empregados exercerem a mesma função, ou seja, mesmas atividades, mesmas atribuições. O que se leva em conta é a realidade e não a denominação do cargo PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE SOBRE A FORMA. É claro que a denominação de cargo idêntica gera uma mera presunção de atividades iguais. É importante deixar claro que, quando falamos de identidade de funções estamos nos referindo às atribuições objetivas (tarefas) e também das atribuições subjetivas (responsabilidades). A maior responsabilidade justifica um salário superior. SUM. 6, III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as

3 mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. A realidade se sobrepõem a formalidade e a situação apresentada pelo empregador (assinatura da carteira com o nome da função errada) será considerada NULA. art. 9º, CLT Mesma localidade (mesma cidade ou mesma região metropolitana sum. 6, X c/c art. 25 3, CR art. 337, CPC) A CLT acertadamente inseriu a localidade como requisito para fins de análise da existência ou não de discriminação. Porque esse requisito? O custo de vida de determinadas cidades é diferente de outras. Esse requisito foi objetivado pelo TST. SUM. 6, X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (é a objetivação do requisito). Mesma função = trabalho de igual valor (art. 461, 1) 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade (ônus da empresa) e com a mesma perfeição técnica (fato impeditivo ônus empregador. Art.333, CPC), entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (no exercício da função!!) Contemporaneidade/ simultaneidade Diferença de tempo de serviço NA FUNÇÃO inferior a 2 anos. (limite temporal) O paradigma, modelo não pode ser mais antigo na função mais que 2 anos que o paragonado. O paragonado pode ser mais antigo o tempo que for. Sum. 6, II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. Essa mesma tese é ratificada pelo STF sum. 202.

4 SÚMULA 202 NA EQUIPARAÇÃO DE SALÁRIO, EM CASO DE TRABALHO IGUAL, TOMA-SE EM CONTA O TEMPO DE SERVIÇO NA FUNÇÃO, E NÃO NO EMPREGO. Mesma produtividade e mesma perfeição técnica (FATOR IMPEDITIVO ÔNUS DO EMPREGADOR PROVAR) SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e I - Para os fins previstos no 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-súmula nº 06 alterada pela Res. 104/2000, DJ ) A existência de quadro de carreira devidamente homologada pelo Ministério do Trabalho e Emprego impede que a concessão da equiparação salarial seja determinada pela Justiça do Trabalho, pois os critérios de antiguidade e merecimento são previamente estabelecidos no regulamento interno da empresa. Ou seja, há uma rígida política salarial. ENTÃO!! CAIU NA OAB QUE A EMPRESA TEM QUADRO DE CARREIRA / PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS? NÃO TEM EQUIPARAÇÃO! II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex- Súmula nº RA 102/1982, DJ e DJ ) Importante!! O período a ser observado não é o todo trabalhado na empresa, mas o tempo que exerceu a função na qual se quer a equiparação. Porém, este tempo de diferença de ingresso na mesma função não poderá ser superior a 2 anos. Para o TST há presunção absoluta de que o empregado com mais de 2 anos na função tem maior experiência e, não poderá servir de paradigma. (Sumula nº202 do STF: Na equiparação de salário, em caso de trabalho igual, toma-se em conta o tempo de serviço na função, e não o emprego) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) Esse dispositivo estabelece a essência da equiparação: o que deve ser observado é a realidade sobre a forma, baseando-se no Principio da primazia da realidade sobre a forma. NÃO IMPORTA A NOMENCLATURA DO CARGO E SIM AS ATIVIDADES DESEMPENHADAS.

5 IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB ) Ou seja, deverão ter trabalhados juntos em algum período. V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-súmula nº RA 102/1980, DJ ) Este inciso trata da esfera publica, onde é comum transferir-se o servidor, a título precário (é o modo de conceder, usar ou gozar alguma coisa por mero favor ou permissão, sem constituir um direito), de um para outro órgão do Estado, sendo permitida a equiparação. O que temos que ficar atentos neste item é que somente será permitida quando o servidor estatutário ou empregado público (regido pela CLT) estiver prestando serviços em empresas públicas ou sociedades de economia mistas. VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto. Analisaremos as exceções colocadas pela jurisprudência, que são: Vantagem pessoal do paradigma: ocorre quando o acréscimo salarial decorreu de vantagem pessoal, como horas extras ou alcance de metas coladas pela empresa por exemplo. Tese jurídica já superada pelo TST: ocorre quando o paradigma conquistou o aumento salarial em razão de tese jurídica já superada, ou seja, ouve uma mudança da jurisprudência em relação ou assunto. Equiparação salarial em cadeia; são sucessivos pedidos de equiparação salarial, não com o paradigma originário, mas com o ultimo beneficiado da equiparação. Ex: Empregado Legal A requer equiparação salarial com o Empregado Legal B, sendo julgado procedente o seu pedido. Posteriormente Empregado Legal C requer equiparação ao Empregado Legal B e assim sucessivamente. O TST entende que a cadeia deverá ser excluída, de modo que a equiparação não deverá ser entre C e B, mas entre C e A (aquele do início da cadeia). VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode

6 ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) A CLT não exige como requisito do vínculo a profissionalidade, deve-se utilizar apenas critérios objetivos, como perfeição técnica e produtividade. VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ ) Neste caso, incube ao autor provar os fatos constitutivos e ao réu os fatos extintivos, modificativos e impeditivos. Seguem abaixo algumas definições destes fatos: Fato Constitutivo: é aquele que dá origem à relação jurídica deduzida em juízo. (DEVE SER PROVADO POR QUEM ALEGA AUTOR) Fato Extintivo: é aquele que coloca fim à relação jurídica (já houve o cumprimento da obrigação pelo empregador). Ex: Empregador já paga o valor pleiteado. (DEVE SER PROVADO PELO EMPREGADOR) Fato Modificativo: visa alterar a relação deduzida. (modifica a relação jurídica alegada) Ex: O autor exerceu a mesma função apenas 2 anos do contrato sendo que ele pleiteia 5 anos. Ele tem o direito mas não é na totalidade pleiteada. (DEVE SER PROVADO PELO EMPREGADOR) Fato Impeditivo: é a alegação de fato que impede a formação válida da relação deduzida em juízo (impede a aplicação da norma). Ex: Empresa possui o plano de carreira devidamente homologado pelo órgão; paradigma e paragonado não exercem a mesma função. (DEVE SER PROVADO PELO EMPREGADOR) Pra ficar fácil!!! Se não cumprir qualquer dos requisitos é fato impeditivo! IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-súmula nº alterada pela Res. 121/2003, DJ ) A prescrição parcial ocorre para as prestações que possuem previsão em lei. Neste caso sempre que a parcela devida não for paga mês a mês poderá ser exigida dentro do período de 5 anos a contar do ajuizamento da ação. X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-oj da SBDI-1 nº inserida em ) O conceito de mesma localidade para fins da equiparação refere-se ao mesmo município ou a municípios distintos que pertençam à mesma região metropolitana.

7 Veremos agora o entendimento do tribunal em caso de substituição de caráter e vacância do cargo. SUM-159 (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-súmula nº alterada pela Res. 121/2003, DJ ) O salário-substituição ocorre durante períodos previamente estabelecidos de substituição, de forma provisória, em que o substituto assume as atribuições e responsabilidades do substituído. Neste caso terá direito ao salário do substituído, como ocorre nas férias, licença-maternidade e outros afastamentos. Ou seja, recebe o mesmo salário apenas enquanto estiver substituindo, ou seja, apenas na situação PROVISÓRIA. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-oj nº 112 da SBDI-1 - inserida em ) Este caso se trata de ocupação definitiva do cargo, ou seja, se for DEFINITIVO o empregado ocupante não terá direito ao mesmo salário do antecessor. Neste caso o empregador poderá contratar um novo empregado com um salário inferior ao pago ao antigo ocupante. Atenção! Aqui nesse caso, paradigma e paragonado NUNCA exerceram CONCOMITANTEMENTE a mesma função. (não há simultaneidade) Veremos agora como essa Sumula foi objeto de cobrança no XVII Exame da Ordem: Rodolfo é gerente em um supermercado e recebe salário de R$ 5.000,00 mensais, mas precisou se afastar do emprego por 90 dias em razão de doença. Nesse período de afastamento, o subgerente Vitor, que ganha R$ 4.000,00 por mês, assumiu a função interinamente. Infelizmente a doença de Rodolfo evoluiu e ele veio a falecer 91 dias após o afastamento. Uma semana após o trágico evento, o supermercado contratou José como o novo gerente, acertando salário de R$ 4.800,00 mensais. Diante da situação apresentada e do entendimento consolidado do TST, responda de forma fundamentada aos itens a seguir. A) Analise se Vitor tem direito a receber o mesmo salário que Rodolfo no período em que assumiu a função interinamente. (Valor: 0,65) B) Caso José viesse a ajuizar reclamação trabalhista postulando a diferença salarial entre aquilo que ele recebe de salário e o valor pago ao finado Rodolfo, sob alegação de discriminação, que tese você, contratado pelo Supermercado, advogaria? (Valor: 0,60)

8 Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Gabarito comentado A) Vitor tem direito a receber o mesmo salário que Rodolfo porque, na hipótese, a substituição não foi eventual, razão pela qual é assegurado o pagamento do mesmo salário que o substituído, na forma da Súmula 159, I, do TST. B) A tese a ser advogada pela empresa é a de que se trata de cargo vago que, assim, não garante ao novo empregado o direito de receber o mesmo salário do antecessor, na forma da Súmula 159, II, do TST. Como último ponto relevante que nós temos certeza que VAI CAIR NA SUA PROVA, daremos um exemplo em relação ao 4º do art. 461 da CLT. 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Ex: TRABALHADOR LEGAL trabalha como segurança na empresa X com um salário de 2 mil reais. Em razão de um acidente de trabalho foi ele afastado por 2 meses e quando retornou teve sua capacidade laborativa reduzida, não conseguindo mais desempenhar as funções de segurança. O empregador o readaptou a função de porteiro, já que assim ele poderia ficar sentado. Acontece que o salário de porteiro era de mil reais. PODERÁ O EMPREGADOR REDUZIR SEU SALÁRIO PARA MIL REAIS? NÃO, em razão da irredutibilidade salarial. dessa forma, o TRABALHADOR LEGAL será um porteiro com salário de segurança. Os outros porteiros vendo essa situação, poderão demandar requerendo a equiparação salarial com o TRABALHADOR LEGAL? NÃO! Empregado readaptado NÃO PODE SER APONTADO COMO PARADIGMA! Gostaram??? BONS ESTUDOS E ATÉ O PRÓXIMO PONTO CERTO.