TÍTULO: DA JUDICIALIZAÇÃO ATIVISTA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E BENEFÍCIOS SÓCIO-ASSISTENCIAIS

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1 TÍTULO: DA JUDICIALIZAÇÃO ATIVISTA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E BENEFÍCIOS SÓCIO-ASSISTENCIAIS CATEGORIA: CONCLUÍDO ÁREA: CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS SUBÁREA: DIREITO INSTITUIÇÃO: FACULDADE INTEGRADA METROPOLITANA DE CAMPINAS AUTOR(ES): THIAGO GREGORIO DONATO GOULART DE ASSIS ORIENTADOR(ES): ARMANDO ZANIN NETO COLABORADOR(ES): MARTINA CATINI TROMBETA

2 RESUMO A presente pesquisa versa sobre um dos principais assuntos necessários e essenciais do cotidiano: o Ativismo Judicial e a Judicialização de Políticas Públicas e Sociais voltadas ao direito previdenciário. Nesse sentido, indiscutivelmente o ramo de direito no qual mais se discute Direitos e Garantias Fundamentais, Sócio-assistenciais, da Saúde dentre outros completamente correlatos ao vetor máximo da Dignidade da Pessoa Humana, é o ramo do Direito Previdenciário. Imagine-se uma pessoa incapacitada que tem seu direito à prestação social negado quando ingressa na via administrativa (exercida pelo INSS, Autarquia Previdenciária); ou ainda um beneficiário que deveria estar aposentado e não tem reconhecido tal direito por uma serie de exigências administrativas que acabam por obstacularizar o fim almejado e juridicamente devido; ou ainda, o trabalhador rural que não tinha possibilidade de contribuição antes do ano de 1991 quando entrou em vigor a lei 8.213/91 (competência privativa do Poder Legislativo); bem como no que tange ao reconhecimento da aposentadoria por idade de trabalhador rural para os casos anteriores a lei 8.213/91 (competência privativa do Poder Legislativo). Analisados os tópicos, observa-se que o Poder Judiciário tem exercido em grande escala o chamado Ativismo Judicial no âmbito Previdenciário. Em contrapartida, verifica-se os riscos de supostas decisões políticas, em inobservância aos preceitos e harmonia do equilíbrio entre os três poderes, trazendo ao Poder Judiciário o que denominamos aqui como Super Poder. Outrossim, na seara dos riscos deste ativismo judicial e desta judicialização de politicas públicas e sociais abarcados no ramo do direito previdenciário, vemos a busca incessante por respostas do Órgão Julgador devido a omissão do Poder Legislativo ou a negligência do Poder Executivo, que acaba por trazer diariamente custos enormes aos cofres públicos, pois se,

3 in caso, tivéssemos uma harmonia da legislação, a necessidade social e uma postura adequada quanto a execução de implementação de benefícios acerca de preceitos constitucionais pelo poder Executivo, o Poder Judiciário não seria instado a agir em tantos momentos. 1. INTRODUÇÃO Magna est vis et autoritas aequitatis Grande é a força e a autoridade da equidade Tendo a nossa Magna Carta como valor central à dignidade da pessoa humana, premissa maior e prima facie, com a evolução e as conquistas dos direitos fundamentais, o que se objetiva é a construção de um direito suficiente a atender as necessidades da sociedade, tendo ainda valores supremos como prioridades. Sendo assim, na busca a concretizar tais valores dentre os direitos fundamentais, encontramos o direito a seguridade social. Tal direito encontra-se como conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público em conjunto com participação da sociedade atuando na área de saúde, assistência social e previdência social, ocupando a categoria do direito fundamental de segunda geração, ou seja, ligados às prestações que o Estado deve ao seu conjunto de integrantes. Com o reconhecimento dos direitos de segunda geração, o direito assume uma dimensão positiva não como forma de aceitar a intervenção do Estado na liberdade individual, mas sim como meio de proporcionar uma participação do bem estar social. (SARLET, 1998) O artigo 194 da CF/88 preleciona que: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (EC nº20/98). A Carta Maior conceitua exatamente o que é a Seguridade Social, trazendo o que de mais completo se deseja acerca dos direitos sócio-

4 assistenciais, garantias fundamentais, previdenciários e do mínimo existencial da dignidade humana, seja em lato sensu bem como stricto sensu. Para uma breve definição de assistência social, saúde e previdência, entrelaçamos inicialmente os entendimentos destes conceitos positivados no ordenamento jurídico pátrio, para melhor esclarecimento acerca do que se discorrerá abaixo. Vejamos a definição de direitos sociais, previsto no art. 6º da CF/88: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Da assistência social, respaldada na lei 8.742/93: Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas. Como bem lecionou Alexandre de Moraes acerca dos Direitos Sociais,... Direitos sociais são direitos fundamentais do homem caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social. Acerca da saúde, nos moldes previstos na Lei 8.080/90: Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Art. 3o Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (Redação dada pela Lei nº , de 2013) Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social.

5 Da Previdência Social, previsto na lei 8.213/91: Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. No mesmo sentido, o art. 196 da Carta Magna dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido através de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco e de outros agravos, ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Relatados então neste artigo, de forma específica e como visto na prática, o que o então Ativismo Judicial e a Judicialização de políticas públicas e sociais tem ofertado aos requerentes e beneficiários da Previdência Social quanto à implementação de benefícios e garantia de direitos sócioprevidenciários, mais especificadamente sobre os Benefícios de Prestação Continuada ao Idoso ou ao Deficiente, bem como, as situações de riscos e de insegurança levadas ao órgão do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), tais como, fraudes, má programação do orçamento público, possíveis rombos previdenciários e também decisões políticas por parte dos magistrados colocando em risco os próprios beneficiários da Previdência Social. A discussão existente sobre o Ativismo Judicial e a Judicialização de Políticas Públicas e Sociais no que tange aos direitos sociais previstos em nossa Carta Magna é muito mais complexa do que se imagina. Em uma analise rasa, as questões relacionadas a garantia de direitos fundamentais, que se relacionam geralmente ao mínimo existencial são intermináveis objetos de demanda, teses a favor e contrárias, bem como conflitos e soluções das mais diversas interpretações jurídicas.

6 2. OBJETIVO O proposito do presente é que se faça a inter-relação entre o Ativismo Judiciário e a Judicialização do Órgão Julgador no sentido de conceder benefícios previdenciários e Sócio-assistenciais em desacordo à previsão legal, julgando muitas vezes pela equidade, analogia, princípios gerais do direito, excepcionando a praxe, analisando no caso concreto, com o intuito de favorecer e efetivar as garantias e preceitos dos direitos fundamentais e os de caráter assistencial, a fim de concretizar o princípio constitucional da dignidade humana. Vale registrar também, que o texto toca em outros assuntos, nos riscos impostos a esta postura ativista do Poder Judiciário. 3. METODOLOGIA Este trabalho tem o seu ponto de partida na Constituição da República Federativa do Brasil, em vigência desde sua promulgação em 1988, como também se atenta à legislação complementar, e ainda, os estudos doutrinários com relevante contribuição à formação do ideal de justiça, referencia-se, todavia, na tradição do pensamento dialético, tendo em vista que, para nós, o direito não é exatamente o terreno da harmonia, apresentando-se nele, os mais variados conflitos de interesse. A pesquisa adotará o método fenomenológico, com objetivo de proporcionar ao investigador os meios técnicos para garantir a objetividade e a precisão no estudo dos fatos sociais. Preconizado por Husserl, o método fenomenológico não é dedutivo nem indutivo. Preocupa-se com a descrição direta da experiência tal como ela é. A realidade é construída socialmente e entendida como o compreendido, o interpretado, o comunicado. Então, a realidade não é única: existem tantas quantas forem as suas interpretações e comunicações. O sujeito/ator é reconhecidamente importante no processo de construção do conhecimento (GIL, 1999; TRIVIÑOS, 1992).

7 4. DESENVOLVIMENTO 4.1 DO ATIVISMO JUDICIAL E DA JUDICIALIZAÇÃO Tendo em vista a problemática acima exposta, passemos a uma breve analise dos conceitos do Ativismo Judicial e da Judicialização. Como bem esclareceu o brilhantíssimo Ministro Luís Roberto Barroso em seu artigo sobre JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA (BARROSO, 2008), às causas históricas da Judicialização são advindas de uma redemocratização com a promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como reflexos ou consequências do Neoconstitucionalismo, e ainda do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, das inúmeras Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADINs), das Arguições de Descumprimentos de Preceitos Fundamentais (ADPFs), bem como os inúmeros Mandados de Injunção propostos perante a Suprema Corte nacional. Neste sentido, vale o conceito deste Nobre Ministro: Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-germânico. Fruto da conjugação de circunstâncias diversas, o fenômeno é mundial, alcançando até mesmo países que tradicionalmente seguiram o modelo inglês a chamada democracia ao estilo de Westminster, com soberania parlamentar e ausência de controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos e inequívocos de judicialização ilustram a fluidez da fronteira entre política e justiça no mundo contemporâneo, documentando que nem sempre é nítida a linha que divide a criação e a interpretação do direito(...). (BARROSO, 2008) A ideia de ativismo judicial, lembrado pelo então supracitado Ministro, está associada a uma participação mais ampla do poder Judiciário em decidir de forma a aplicar a constitucionalidade de certa demanda, tais como

8 são nas decisões monocráticas de fornecimento de medicamento a qualquer cidadão (que evoca o dever do estado de garantir saúde a todos). Estas condutas ativistas estão ligadas a: 1º Aplicação direita da CF/88 à situações aonde o texto constitucional é omisso; 2º a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do poder legislativo; 3º a imposição de condutas ou de abstenções do Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. 4.2 DA JUDICIALIZAÇÃO ATIVISTA EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E SÓCIO-ASSISTENCIAIS O Ativismo Judicial Previdenciário e a Judicialização neste ramo de direito têm formado inúmeras decisões monocráticas, jurisprudenciais bem como Súmulas dos Tribunais Superiores e da TNU (Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais), provenientes da repetição de matérias e fundamentos jurídicos em face da Autarquia Previdenciária, maior litigante do Brasil, que requerem a intervenção do Judiciário com o intuito de salvaguardar princípios constitucionais fundamentais que foram feridos bem como a falta de legislação competente para determinado assunto, conforme explanaremos abaixo. Quando se ingressa nos benefícios assistenciais proporcionados pelo Governo atualmente, será abordado unicamente o Benefício Assistencial de Prestação Continuada ao Idoso e ao Deficiente (mais popularmente conhecido por BPC Benefício de Prestação Continuada), que em suma, o que mais representa em termos de benefícios Sócio-assistenciais. 5. RESULTADOS Já é entendimento pacificado na Turma Nacional de Uniformização, de que a avaliação para a concessão do Benefício de Prestação Continuada ao Idoso ou ao Deficiente não deve se restringir apenas ao critério da renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo conforme determina a Lei e sim nas demais provas constantes nos autos, para que se coadune a realidade fática do demandante. Citamos aqui, como ao mínimo, os direitos sociais e fundamentais de garantia para uma vida digna, ou seja, para o ano corrente de

9 2014, qual seria a possibilidade de viver com R$ 181,00 (Cento e oitenta e um reais) e garantir ao mínimo o direito a uma existência digna prevista em nossa Carta Maior. Podemos então assim, trazer algumas questões controvertidas: Quais são os fins propostos pelo Poder Legislativo, ao positivar a lei 8.742/93 para erradicar a pobreza, promover a inserção social, fornecer serviços Sócioassistenciais, se mesmo em casos gravíssimos de miserabilidade ou deficiência total e temporária vemos claramente a omissão do Poder Legislativo e a negligência do Poder Executivo. Enquanto, por um lado, o Poder Legislativo falha na busca da paridade entre o texto normativo e as reais condições sociais e econômicas da população; o Poder Executivo deixa de conceder garantias constitucionais em casos extremos, sob o argumento de ausência de previsão legal, comportando-se de modo negligente, já que deixa de agir ativamente nesses casos. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS Com a presente pesquisa no âmbito da prática previdenciária, se buscou trazer o que de mais necessário se discute no Poder Judiciário acerca do Ativismo Judicial e da Judicialização neste ramo de direito, tratando aqui com maior ênfase, os benefícios Sócio-assistenciais. É claro e notório que por parte dos magistrados, a implementação dos benefícios se faz a luz da necessidade, dignidade da pessoa humana, princípios constitucionais conforme explanado alhures. Na análise dos tópicos deste Artigo, observa-se a grande eficácia que este Ativismo Judicial tem proporcionado aos direitos dos beneficiários e necessitados da Previdência Social. Em contrapartida, verifica-se que os riscos de supostas decisões políticas, em inobservância aos preceitos e harmonia do equilíbrio entre os três poderes, poderão fazer do Poder Judiciário o que denominamos como Super Poder. Outrossim, na seara dos riscos deste ativismo judicial e desta judicialização de politicas públicas e sociais abarcados no ramo do direito

10 previdenciário, vemos a busca incessante por respostas do Orgão Julgador devido a omissão do Poder Legislativo ou a negligência do Poder Executivo, que acaba por trazer diariamente custos enormes aos cofres públicos, pois se, in caso, tivéssemos uma harmonia da legislação referente ao caminhar e a necessidade social e uma postura adequada quanto a execução de implementação de benefícios acerca de preceitos constitucionais pelo poder Executivo, o Poder Judiciário não seria instado a se manifestar em tantos momentos. Vale novamente lembrar que, sendo o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) hoje, o maior litigante do país, conforme dados do Conselho Nacional de Justiça, a economia processual que se daria seria enorme e inquestionável. Conclui-se que, o equilíbrio entre a eficácia e os riscos deste ativismo judicial e da judicialização na seara previdenciária se faz necessária em alguns casos e desnecessárias em tantos outros, afim de garantir uma isonomia constitucional, equilíbrio harmônico entre os três Poderes, bem como a visão acerca da dignidade da pessoa humana, os princípios e preceitos fundamentais de uma vida digna, bem como, a atenção às funções privativas do Poder Executivo e do Poder Legislativo afim de garantir um equilíbrio e organização político-administrativa. 7. PESQUISAS BIBLIOGRÁFICAS ANDRADE, R. R. M. C. Desaposentação e o Ativismo Judicial, Disponível em : < Acesso em: 04 mai BARROSO, L. R. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: < > Acesso em: 05 abr BOBBIO, N. A Era dos Direitos. 11ª Ed. Rio de Janeiro, CASTRO, C. A. P.; LAZZARI, J. B. Manual de Direito Previdenciário. 15 ed. Rio de Janeiro: FORENSE, 2013.

11 LEAL, P. H. P. O Supremo Tribunal Federal e o ativismo judicial em matéria previdenciária: análise de casos. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3938, 13 abr Disponível em: < Acesso em: 03 Abr MORAES, A. Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo: ATLAS, REALE, M. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: SARAIVA, SARLET, I. W. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998. SARLET, I. W. Os Direitos Fundamentais Sociais Na. Constituição De N º. 1 Abril de 2001 Salvador Bahia Brasil SENADO FEDERAL. Constituição Da República Federativa do Brasil. Brasília, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Aprovada súmula vinculante sobre aposentadoria especial de servidor público. Disponível em: < DO=264538&CAIXABUSCA=N>. Acessado em: 22 abr SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Desaposentação. osenta%e7%e3o%29%29+nao+s%2epres%2e&base=basemonocraticas. Acesso em: 27 abr TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. Súmulas. Disponível em: < Acesso em: 07 abr DADOS COSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Os 100 Maiores Litigantes. Brasília Brasil