Capítulo 1 DA SEGURIDADE SOCIAL

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2 Capítulo 1 DA SEGURIDADE SOCIAL A Seguridade Social é um conjunto de ações dos poderes públicos e da sociedade, com o propósito de assegurar o direito à saúde, à previdência social e à assistência social. No Brasil, o conceito de seguridade social surgiu com a Constituição de 1988, que ficou então conhecida como a Constituição Cidadã 1. Todas as pessoas têm o direito aos benefícios da Constituição, como também têm o dever de contribuir para a manutenção da solidariedade entre gerações. As políticas sociais, após a Segunda Guerra Mundial, nos países mais desenvolvidos foram orientadas por esse ideário, transformando aquelas sociedades em Estados de Bem-Estar Social (welfare state). É importante ressaltar que esse resultado não foi motivado pela ação do mercado, e sim pela atitude deliberada das sociedades, pelo apoio à intervenção do Estado. Essa foi a base do desenvolvimento econômico e social das sociedades mais evoluídas. Apesar de o Estado Liberal criticar o sistema de seguridade social, dizendo que este entrou em crise no final dos anos 70 por causa do grande aumento de beneficiários, pelo motivo do aumento da expectativa de vida e a inclusão de segmentos sociais até então desassistidos, não se pode destruir o aparato do bem- -estar construído em favor dos beneficiários 2. Para continuar a haver um sistema de proteção social, a Carta Magna vigente dispôs sobre um modelo misto de financiamento, em seu art. 195, em que: Art. 195 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais. Assim, é necessário que o custeio direto da seguridade social seja feito com o produto da cobrança das empresas, dos trabalhadores, sobre a receita de concursos de prognósticos e a importação de bens e serviços, conforme o disposto na Emenda Constitucional nº 42/03, deixando o custeio indireto para as dotações orçamentárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo reservada à União a competência residual para a regulamentação de novas fontes de custeio. 1. MARTINEZ, Wladimir Novaes. A seguridade social na Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: LTR, MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

3 26 MARCELO BORSIO 1. EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL 1.1. No Direito Estrangeiro A procura pela proteção social vem da Grécia e Roma antigas. Eram instituições de cunho mutualista, com o objetivo de fornecer assistência aos seus membros, cobrando para isso uma contribuição para ajudar os mais necessitados. A família romana, através do pater familias, prestava assistência aos servos e clientes. Na Idade Média, foram criados seguros sociais para os membros de algumas corporações profissionais. No ano de 1601, na Inglaterra, a Lei dos Pobres (Poor Relief Act), que foi o marco da criação da assistência social, foi editada e regulamentou assim a instituição de auxílios e socorros públicos aos necessitados. Por esta lei, a pessoa necessitada tinha o direito de ser auxiliada pela paróquia. Os juízes poderiam lançar imposto de caridade, sendo pago por todos os ocupantes e usuários de terras, e também poderiam lançar inspetores em cada uma das paróquias, para assim receber e aplicar o montante arrecadado 3. Surge aqui um dos primeiros modelos de fiscalização atrelada à arrecadação, por meio da via procedimental. O alemão Otto Von Bismarck instituiu uma série de seguros sociais que eram destinados aos trabalhadores. No ano de 1883, criou-se o seguro-doença obrigatório para os trabalhadores da indústria, sendo custeado por contribuições dos empregados, empregadores e do Estado. No ano de 1884, foi criado o seguro de acidente de trabalho com o custeio a cargo dos empregadores. Em 1889, instituíram-se o seguro de invalidez e o de velhice, sendo custeados pelos trabalhadores, empregadores e Estado. É bom registrar que as leis que foram instituídas por Otto Bismarck criaram os seguros sociais e foram pioneiras na criação da previdência social no mundo, tendo o objetivo de evitar as tensões sociais existentes entre os trabalhadores, por meio de movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial. A Igreja também teve uma participação nesse processo, tendo uma preocupação com o trabalhador diante das contingências futuras. A Igreja, através dos pronunciamentos dos pontífices da época, tinha a idéia de criação de um sistema de pecúlio ao trabalhador, custeado com parte do salário do mesmo, com o objetivo de protegê-lo dos riscos sociais. No ano de 1897, na Inglaterra, por meio do Workmen s Compensation Act, foi criado o seguro obrigatório contra acidentes de trabalho, tendo o empregador como responsável pelo sinistro, independentemente de culpa, consolidando o princípio da responsabilidade objetiva da empresa MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. Cit. 4. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

4 DA SEGURIDADE SOCIAL 27 Em 1907, instituiu-se o sistema de assistência à velhice e acidentes de trabalho. No ano de 1908, foi criado o Old Age Pensions Act, tendo como objetivo conceder pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de contribuição. No ano de 1911, por meio do National Insurance Act, ficou estabelecido um sistema compulsório de contribuições sociais, a cargo do empregador, empregados e do Estado. Então, percebe-se que a criação da seguridade social, enfatizando a previdência social, surgiu por meio das transformações ocorridas no mundo, especialmente com a revolução industrial. Depois dessa fase, passa-se para o constitucionalismo social, em que as Constituições dos países se propõem a tratar dos direitos sociais, trabalhistas e previdenciários. A primeira Constituição que incluiu a previdência social foi a do México, no ano de 1917, em seu art Depois veio a Constituição alemã de Weimar, no ano de 1919, em seu art. 163, determinando ao Estado o dever de prover a subsistência do cidadão alemão, se acaso não puder proporcionar-lhe a oportunidade de ganhar a vida com um trabalho produtivo 5. Nos Estados Unidos, o presidente Franklin Roosevelt instituiu o New Deal, por meio da doutrina do Estado do bem-estar social (Welfare State), com o objetivo de resolver a crise econômica que assolava o país desde Tinha a intenção de lutar contra a miséria e pela defesa dos mais necessitados, especialmente os idosos e desempregados. No ano de 1935, instituiu-se o Social Security Act, para ajudar os idosos, estimular o consumo e também para fornecer o auxílio-desemprego aos trabalhadores desempregados 6. Na Inglaterra Plano Beveridge de e tinha como objetivo implementar um sistema de seguro social que pudesse garantir ao indivíduo proteção diante de algumas contingências sociais, como a indigência ou a incapacidade laborativa. A segurança social precisava ser prestada do berço ao túmulo (Social security from the cradle to the grave). O Plano Beveridge tinha algumas características como: a) A unificação dos seguros sociais existentes; b) O estabelecimento da universalidade de proteção social para todos os cidadãos; c) A igualdade de proteção social; d) A tríplice forma de custeio, com predominância de custeio estatal. 5. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 6. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

5 28 MARCELO BORSIO Na, dispunha-se, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. O seu art. 85 determinava que: Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar social, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle 7. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), que foi criada no ano de 1919, na, aprovada em Genebra no ano de 1952, deixou claros os anseios e propósitos no campo da proteção social, muito comuns às populações dos numerosos países que a integram: Seguridade Social é a proteção que a sociedade proporciona a seus membros, mediante uma série de medidas públicas contra as privações econômicas e sociais que de outra forma, derivam do desaparecimento ou em forte redução de sua subsistência como conseqüência de enfermidade, maternidade, acidente de trabalho ou enfermidade profissional, desemprego, invalidez, velhice, e também a proteção em forma de assistência médica e ajuda às famílias com filhos 8. É importante ressaltar que alguns pactos que foram realizados entre os países na defesa da seguridade social são: Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1966; Protocolo de São Salvador, em 1988, e 1.2. No Brasil No Brasil, a preocupação com a proteção social do indivíduo surgiu com a necessidade de implantar instituições de seguro social, de cunho mutualista e particular. Foram criadas santas casas de misericórdia, montepios e sociedades beneficentes. A primeira Constituição do ano de 1824 tratou da seguridade social no seu art. 179, abordando a importância da constituição dos socorros públicos. No ato adicional de 1834, no art. 10, foi delegada a competência às Assembléias Legislativas para legislar sobre as casas de socorros públicos, sendo regulada pela Lei nº 16, de 12 de agosto de No ano de 1835, foi criado (Montgeral que trabalhava por um sistema mutualista, em que os associados 7. Declaração Universal dos Direitos do Homem Disponível em publique/media/declara%c3%a7%c3%a3º%20universal%20dos%20direitos%20humanos.pdf > Acesso em 10 mar Organização Internacional do Trabalho (OIT). Disponível em > Acesso em 12 mar MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

6 DA SEGURIDADE SOCIAL 29 contribuíam para um fundo, garantindo assim a cobertura de alguns riscos, dividindo os encargos com todo o grupo. No Código Comercial de 1850, no art. 79, está disposto que os empregadores devem manter o pagamento dos salários dos empregados por até três meses, no caso de acidentes imprevistos e inculpados. No Decreto nº 2.711, do ano de 1860, ficou regulamentado o financiamento de montepios e sociedades de socorros mútuos 10. Com a Constituição de 1891, ficou conhecida a expressão aposentadoria, até então desconhecida. No art. 75, dispunha que os funcionários públicos, em caso de invalidez, tinham direito à aposentadoria, mesmo que não tivessem feito nenhuma contribuição para o sistema de seguro social 11. No ano de 1919, o Decreto Legislativo nº 3.724, de 15 de janeiro de 1919, instituiu o seguro obrigatório de acidente de trabalho e também uma indenização a ser paga pelos empregadores. Com a, pelo Decreto Legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, instituiu-se no Brasil a previdência social, criando-se assim Caixas de Aposentadoria e Pensão (CAP) para os ferroviários 12. Essa lei é considerada um marco da previdência social no país, pois, na época, estabeleceu que cada uma das empresas de estrada de ferro deveria ter uma caixa de aposentadoria e pensão para os seus empregados, sendo a primeira a dos empregados da Great Western do Brasil. Na década de 20, foram criadas as caixas, que estavam vinculadas às empresas e que possuíam natureza privada, assegurando os benefícios de aposentadoria e pensão por morte e assistência médica, ficando o custeio a cargo das empresas e dos trabalhadores. Com o Decreto Legislativo nº 5.109, de 20 de dezembro de 1926, os benefícios da Lei Eloy Chaves foram estendidos aos empregados portuários e marítimos. Em 1928, pela Lei nº 5.485, de 30 de junho de 1928, os benefícios também se estenderam aos empregados das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos 13. No ano de 1930, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, com a incumbência de administrar a previdência social. Esta década ficou marcada pela unificação das Caixas de Aposentadoria e Pensão em Institutos Públicos de Aposentadoria e Pensão (IAP). Nesta década, também marcou o sistema 10. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 11. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 12. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 13. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

7 30 MARCELO BORSIO previdenciário o fato de ter deixado de ser estruturado por empresa, passando a sê-lo por categorias profissionais de âmbito nacional. Os IAPs utilizavam o mesmo modelo da Itália, onde cada categoria é responsável por um fundo. Sobre a contribuição, o modelo era que: Para o fundo: era custeada pelo empregado, empregador e pelo governo. Dos empregadores: incidia sobre a folha de pagamento 14. O Estado cobrava uma taxa dos produtos importados e assim financiava o sistema. Já os empregados eram descontados em seus salários. O fundo era administrado por um representante dos empregados, um representante dos empregadores e um representante do governo. Os benefícios prestados eram de aposentadorias e pensões, e também serviços de saúde. Além dos IAPs, foram criados outros institutos, como: Institutos de Aposentadoria e Pensão dos Marítimos (IAPM) em 1933; Institutos dos Comerciários (IAPC) em 1934; Institutos dos Bancários (IAPB) em 1934; Institutos dos Industriários (IAPI) em 1936; Institutos dos empregados de Transporte e Carga (IAPETEC) em Para o serviço público, foi criado, no ano de 1938, um fundo previdenciário para os servidores públicos federais: o IPASE Instituto de Pensão e Assistência dos Servidores do Estado. Com a Carta Magna de 1934, ficou disciplinada a forma de custeio dos institutos com os entes público, empregado e empregador, disposto no art. 121, 1º, "h". A Carta Magna dispunha sobre a competência do Poder Legislativo para instituir normas de aposentadoria, conforme o art. 39, VIII, item d, e proteção social ao trabalhador e à gestante, conforme o art A Carta Magna tratava também da aposentadoria compulsória dos funcionários públicos, conforme o art. 170, 3º, assim como da aposentadoria por invalidez dos mesmos, conforme o art. 170, 6º 16. A Constituição de 1937 que foi outorgada no Estado Novo, inovada em relação às anteriores, empregou em seu texto apenas a Já na Constituição de 1946 sendo consagrada em seu art No inciso 14. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 15. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 16. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

8 DA SEGURIDADE SOCIAL 31 XVI do referido artigo, ficou disposto que a previdência social era custeada por meio da contribuição da União, do empregador e do empregado e que deveria garantir a maternidade, assim como os riscos sociais, como a doença, a velhice, a invalidez e a morte. No inciso XVII, tratava da obrigatoriedade da instituição do seguro de acidente de trabalho por conta do empregador 17. No início da década de 50, praticamente toda a população urbana que era assalariada estava coberta por um sistema de previdência, a não ser os trabalhadores domésticos e autônomos. Essa uniformização da legislação sobre a previdência social só foi possível com o Regulamento Geral dos Institutos de Aposentadoria e Pensão, que foi aprovado pelo Decreto nº , de 01 de maio de No ano de 1960, foi criado o Ministério do Trabalho e da Previdência Social pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, que era a Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), sendo que esse projeto estava tramitando desde Esta Lei foi considerada uma das normas previdenciárias mais importantes dessa época e caracterizou-se pela uniformização da previdência social. Esta referida lei unificou os critérios de concessão dos benefícios dos institutos que existiam nessa época, como o auxílio-natalidade, como o auxílio-natalidade, auxílio-funeral, auxílio-reclusão e assistência social, ampliando seus benefícios. 18 Com a Lei nº 4.214, de 02 de março de 1963, foi criado o Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural (FUNRURAL), do estatuto do trabalhador rural. Com a Emenda Constitucional nº 11, de 31 de março de 1965, ficou estabelecido o princípio da precedência da fonte de custeio e relação à criação ou majoração de benefícios 19. Esse princípio mais tarde veio a ser chamado por Wagner Balera de Regra da Contrapartida. Com o Decreto-Lei nº 72, de 21 de novembro de 1966, foram unificados os institutos de aposentadoria e pensão, criando assim o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), hoje INSS, centralizando a organização previdenciária em poder do Governo. Com a Constituição de 1967 não houve muita inovação. O art. 158 quase não mudou, mantendo praticamente as mesmas disposições do art. 157 da Lei Magna de O 2º do art. 158 dispunha que a contribuição da União no custeio da previdência social deveria ser atendida mediante dotação orçamentária ou com o produto da arrecadação das contribuições previdenciárias, previstas em lei MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 18. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 19. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 20. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

9 32 MARCELO BORSIO Com a Lei nº 5.316, de 14 de setembro de 1967, o sistema de seguro de acidente de trabalho ficou integrado ao sistema previdenciário, sendo criados adicionais obrigatórios de 0,4% a 0,8% incidentes sobre a folha de salários, com o objetivo de custear as prestações de acidente de trabalho. Com os Decretos-Leis nºs 564 e 704, de 01 de maio de 1969 e 24 de julho de 1969, respectivamente, ficou estendida a previdência social ao trabalhador rural. Na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, não foram apresentadas mudanças significativas em relação às Constituições de 1946 e Na Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, foi instituído o Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (Pro Rural), em que os trabalhadores rurais passaram a ser segurados da previdência social. Essa lei não exigia contribuição do trabalhador rural e este tinha direito à aposentadoria por velhice, invalidez, pensão e auxílio-funeral 21. A Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fez a inclusão dos empregados domésticos como segurados obrigatórios da previdência social. A Lei nº 6.367, de 19 de outubro 1976, fez a regulamentação do seguro de acidente de trabalho na área urbana, que foi revogado através da Lei nº 5.316/67. Em 01 de julho de 1977, pela Lei nº 6.439, criou-se o SINPAS (Sistema, com o objetivo de integrar as atividades de previdência social, da assistência social, da assistência médica e de gestão administrativa, financeira e patrimonial das entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social, com a seguinte composição: Instituto Nacional de Previdência Social (INPS): que cuidava da concessão e manutenção das prestações pecuniárias; Instituto Nacional de Assistência Médica de Previdência Social (INAMPS): que tratava da assistência médica; Fundação Legião Brasileira de Assistência (LBA): que prestava assistência social à população carente; Fundação do Bem-Estar do Menor (FUNABEM): que promovia a execução da política do bem-estar social do menor; Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social (DATAPREV): responsável pelo processamento de dados da Previdência Social; Instituto da Administração Financeira da Previdência Social (IAPAS): responsável pela arrecadação, fiscalização, cobrança das contribuições e outros recursos e administração financeira; 21. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit.

10 DA SEGURIDADE SOCIAL 33 Central de Medicamentos (CEME): que era responsável pela distribuição dos medicamentos 22. Com a Lei nº 6.345/77 ficou regulamentada a possibilidade de criação de instituições de previdência complementar. A matéria foi regulamentada através dos Decretos nºs /78 e /78 quanto às entidades de caráter fechado e aberto, respectivamente. No ano de 1984, pelo Decreto nº , denciária (CLPS), reunindo toda a legislação de custeio e benefício num único documento. Na Constituição de 1988, ocorreu uma estruturação completa da previdência social, saúde e assistência social, fazendo a unificação desses conceitos através da moderna definição de seguridade social, pelos arts. 194 a 204. Desse modo, o SINPAS foi extinto 23. Com a Lei 8.029, de 12 de abril de 1990, foi criado o Instituto Nacional do, ficando vinculado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, regulamentado pelo Decreto nº , de 27 de junho de Com o Decreto nº , de 07 de março de 1990, vinculou-se o INAMPS ao Ministério da Saúde. Depois, com a Lei 8.689, de 27 de julho de 1993, extinguiu-se o INAMPS. Ocorreu também a extinção da LBA e FUNABEM no ano de 1995 e da CEME no ano de A organização da seguridade social aconteceu através da edição da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, cuidando da Saúde. Pelas Leis nºs e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, foram criados, respectivamente, o Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência Social. Através da Lei nº 8.742, de 07 de dezembro de 1993, tratou-se da Lei Orgânica de Assistência Social LOAS 24. Na Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, chamada de Reforma da Previdência, foram introduzidas profundas alterações no sistema previdenciário, como: Modificação dos critérios de aposentadoria, tanto do servidor público como do trabalhador da iniciativa privada; Vinculação da receita das contribuições previdenciárias ao pagamento dos benefícios, previdência complementar, mudança da aposentadoria por tempo de serviço para tempo de contribuição etc MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 23. MARTINEZ, Wladimir Novaes Op. cit. 24. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 19ª ed. São Paulo: Atlas, MARTINS, Sérgio Pinto Op. cit.

11 34 MARCELO BORSIO Na Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2000, que alterou a Constituição, foram assegurados os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde. Houve outra reforma da previdência social, com a Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003, alterando principalmente as regras do regime próprio de previdência social dos servidores públicos, com o objetivo de fornecer paridade e integralidade para os futuros servidores, a contribuição dos inativos/pensionistas, redutor da pensão, base de cálculo da aposentadoria com base da média contributiva, abono permanência, criação de tetos e subtetos, etc. Depois, instituiu-se a Emenda Constitucional nº 47/2005, chamada de PEC Paralela, procurando reduzir os prejuízos causados aos servidores públicos pela Emenda nº 41/2003. Já a Emenda Constitucional nº 47 de 2005 trouxe novas regras para a aposentadoria de servidores públicos, criando tetos de contributividade, novos limites de idade e contribuição, redutor de idade em face do que exceder em tempo de contribuição, questões sobre a aposentadoria especial dos servidores públicos em atividades de risco, bem ainda a previsão de condições e requisitos diferenciados aos deficientes físicos. Também trouxe novas possibilidades de inclusão previdenciária para pessoas de baixa renda na condição de donas de casa, estudantes, desempregados etc. Tratou-se de uma reforma paralela em relação à EC 41 de Aliás o nome dado ao projeto da emenda constitucional foi o de PEC paralela. Abaixo temos alguns dos principais pontos 26 das Reformas de 2003 e 2005, concluindo-se que, com ambas, houve: a) o fim da aposentadoria com proventos integrais para os servidores que ingressaram no serviço público após o advento da EC 41/2003; b) a instituição da cobrança de contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas que recebam proventos acima de determinado valor; c) previsão de regime de previdência complementar com planos de benefícios na modalidade de contribuição definida; d) a criação do abono de permanência em substituição à isenção da contribuição previdenciária instituída pela EC 20/1998; e) a instituição de regras de transição para aqueles que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC 41/2003 e a garantia dos direitos adquiridos dos aposentados, bem como daqueles que, até a data de publicação da emenda, tenham cumprido todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria com base nos critérios da legislação anterior. 26. BESSA, Emanuelle Dantas Saraiva. A aposentadoria por tempo de contribuição dos servidores públicos federais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, nº 100, maio Disponível em: < com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11567>. Acesso em jul2014