TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica DO CADASTRO POSITIVO DE CONSUMIDORES. Tatiana Machado Dunshee de Abranches Advogada

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1 TRABALHOS TÉCNICOS Divisão Jurídica DO CADASTRO POSITIVO DE CONSUMIDORES Tatiana Machado Dunshee de Abranches Advogada Encontram-se tramitando no plenário da Câmara dos Deputados projetos de lei (PL nº 836/03; PL nº 5870/05 e PL nº 405/07) que visam disciplinar os bancos de dados e serviços de proteção ao crédito e instituir o cadastro positivo de consumidores. A criação de bancos de dados que contenham informações de adimplemento de seus cadastrados tem gerado grande polêmica quanto a sua constitucionalidade e legalidade. A argüição de inconstitucionalidade fundamenta-se na ofensa aos princípios da isonomia e privacidade, ao passo que o questionamento com relação à legalidade de tais projetos consiste na afronta aos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Isso porque o artigo 6º, II, do CDC elenca como direito básico do consumidor a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações. Os defensores do cadastro positivo afirmam que essa medida acarretará a redução dos juros cobrados dos consumidores, que decorrerá da apresentação de um retrato mais completo sobre sua situação creditícia. Além disso, argumentam que os dados negativos eventualmente existentes nos bancos de dados, ao serem cotejados com o histórico positivo de adimplemento, resultarão na análise de um contexto muito mais amplo. Um dos pontos polêmicos consiste na necessidade ou não de comunicação prévia do cadastrado e de sua autorização para abertura do registro em seu nome. A legislação brasileira dispensa a necessidade de autorização do consumidor para o cadastramento dos inadimplementos nos bancos de dados de proteção ao crédito. Entretanto, os projetos que criam o cadastro positivo exigem autorização do consumidor para que seus dados componham tais bancos de dados. Dessa forma, o sistema de coleta e inclusão de informações, na forma estabelecida nos projetos de lei acima citados, partirá de uma comunicação à pessoa física ou jurídica de que está sendo aberto um cadastro em seu nome, com o fim de permitir o seu conhecimento. No entanto, no que se refere à comunicação de novas informações, o tratamento será distinto entre os registros de adimplemento e inadimplemento de crédito. O registro de inadimplemento deverá sempre ser precedido de comunicação prévia ao cadastrado, de forma

2 24 que se permita que ele pague a prestação em atraso ou apresente impugnação à anotação feita. Com relação às informações sobre adimplemento, a comunicação prévia será dispensada, em razão do fato de que, no procedimento de abertura do cadastro, tal comunicação já terá sido feita ou mesmo autorizada pelo mesmo. O objetivo da nova cultura de informações positivas é que a concessão de crédito ou venda a prazo considere o hábito de pagamento do consumidor na análise do risco, já que historicamente um único registro de inadimplência pode impedir o crédito no comércio e em instituições financeiras. Os contrários à adoção do cadastro positivo de consumidores alertam para os perigos de sua implantação, com o argumento de que as informações que serão manuseadas possuem caráter extremamente íntimo e serão facilmente acessadas por qualquer pessoa. Equiparam tal acesso ao controle que a Receita Federal do Brasil possui sobre os rendimentos dos contribuintes que declaram Imposto de Renda, só que neste caso o acesso se dará por particulares. Além disso, aqueles que trabalham para a não aprovação dos projetos de lei ora em análise afirmam que os fornecedores de produtos e serviços portarão cada vez mais informações sobre os consumidores, que se tornarão reféns dos parâmetros estabelecidos pelas empresas. Há ainda os que sustentam que a aprovação da lei poderá levar ao absurdo da negativa de concessão de crédito ao consumidor que tenha o nome limpo, pelo simples fato deste não possuir seu nome no cadastro positivo, seja por que razão for, como não ser adepto da utilização de cartão de crédito ou do uso de financiamento, por exemplo. Existe o temor da criação do conceito de que todos os consumidores não são dignos de crédito e do ônus da demonstração de que, além de não possuírem nenhuma dívida em aberto, também possuem histórico de consumo que atende aos interesses do comerciante. A discussão sobre o modo de operar o cadastro positivo de consumidores é válida, para que se alcance a compatibilização entre o interesse público do mercado de crédito e o interesse dos consumidores. Isso porque cabe atentar para o fato de que o cadastro positivo pode também vir a dificultar a atuação do consumidor no mercado, já que a aquisição de bens e serviços se tornará mais seletiva e excludente, na medida em que uns estarão em condições melhores de obter crédito do que outros. O artigo 4º, III, do CDC dispõe que a Política Nacional das Relações de Consumo deve ser baseada no respeito à dignidade, na harmonização dos interesses, de modo a compatibilizar a proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e Trabalhos Técnicos

3 25 tecnológico, com base nos princípios da ordem econômica, boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Da mesma forma, a discussão sobre eventual conflito entre os direitos fundamentais de isonomia e privacidade com o direito à informação deve ser analisado à luz do princípio da ponderação de interesses. De acordo com o princípio da unidade da Constituição Federal (CF), a sua interpretação deve ser feita de forma a evitar conflitos entre as suas diversas normas, pois embora estas possam ser potencialmente colidentes entre si, devem coexistir de maneira harmônica e coerente. Em se tratando de direito fundamental, cabe ressaltar que a relatividade é característica que lhe é própria, na medida em que não pode ser protegido de modo absoluto, pois muitas vezes concorre com outro direito de mesma natureza ou com outro bem jurídico constitucionalmente protegido. Assim, a solução há de ser encontrada no plano do valor, pois não há a supressão de um princípio em favor de outro. Assim, a solução para o conflito entre direitos fundamentais vai depender da existência ou não de reserva legal expressa. Nas hipóteses em que há reserva legal expressa, a restrição é feita pela lei, ou seja, o alcance dos direitos em conflito é dado pelo legislador infraconstitucional, de acordo com os limites impostos pela Constituição. Por outro lado, quando não há reserva legal, a restrição será efetuada pelo intérprete. Na inexistência de reserva legal expressa, a doutrina sugere a análise da existência ou não de um verdadeiro conflito e, em caso afirmativo, deve-se proceder à ponderação de interesses, cujo resultado deve ser o que menos acarrete sacrifício aos direitos fundamentais em jogo. No entanto, se é certo que a ponderação entre os diversos valores assegurados constitucionalmente é necessária, não menos correto é afirmar que o julgador, ao dimensionar o peso de um princípio em detrimento de outro, deve fazê-lo obedecendo a certos critérios, com o fim de evitar alto grau de subjetividade. Dessa forma, a ponderação deve se pautar no princípio da razoabilidade, na medida em que sua estrutura trifásica (adequação, necessidade e proporcionalidade) será utilizada no raciocínio da busca do equilíbrio. A adequação designa a correlação que deve existir entre os motivos, os meios e os fins. Assim sendo, um ato só será considerado adequado quando apto a atingir os fins a que Trabalhos Técnicos

4 26 se destina. A necessidade indica a existência de meio menos gravoso para a consecução do fim pretendido, que é a chamada proibição de excesso. Já a proporcionalidade determina o equilíbrio entre o encargo imposto e o benefício trazido, ou seja, as vantagens apresentadas devem se sobrepor aos ônus, pois a medida adotada se justificará em razão dos benefícios advindos de sua adoção. O método da ponderação de interesses constitucionais, por fim, deve ter como princípio norteador a dignidade da pessoa humana, que é valor supremo de todo ordenamento jurídico-constitucional. Assim, o princípio da dignidade da pessoa humana possuirá duas funções básicas, isto é, constituir pilar ético da Constituição e caráter inibitório acerca dos atos do Estado. Portanto, se um ato estatal violar o supramencionado princípio, será o mesmo desprovido de sua eficácia, ainda que não confronte diretamente com o texto constitucional. Em se tratando de conflito entre o direito à intimidade e o direito à informação, o que se verifica na jurisprudência é que este deve ser restringido em benefício daquele, a menos que se trate de acontecimento de caráter público, ou seja, de evento que toda pessoa tenha interesse em conhecer para formar sua opinião como membro da coletividade. Ocorre que a disciplina sobre o funcionamento dos bancos de dados de consumidores deve ser enquadrada como hipótese de reserva legal expressa, já que o artigo 5º, XXXII, da CR dispõe que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Ressaltese que o princípio da reserva legal se verifica nos casos em que a Constituição Federal se refere a determinado tema e atribui a sua regulamentação aos termos da lei ou forma da lei. Assim sendo, cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer o limite do exercício do direito em conflito. Portanto, sendo inquestionável que a redução dos juros e o incremento da atividade econômica beneficiam a toda a sociedade, o estabelecimento dos limites da atividade de cadastramento positivo dos consumidores é que determinará o sucesso de sua implantação. O objetivo central da futura lei deve ser o de salvaguarda dos cadastrados contra danos à sua privacidade. Inúmeras formas de limitação do acesso a tais informações podem ser definidos, bem como do seu conteúdo. É preciso perquirir se a informação de que determinada pessoa pagou um parcelamento ou financiamento já traz como conseqüência a diminuição da inadimplência e a redução dos custos da concessão de crédito, democratizando mais o dinheiro, ou se informações como limite de cartão de crédito ou de cheque especial são também necessárias. Trabalhos Técnicos

5 27 Da mesma forma, o acesso do consulente às informações dos cadastrados deve ocorrer apenas quando estes mantiverem ou pretenderem manter relação comercial ou creditícia, pois caso contrário se abrirá a desagradável possibilidade de uso das informações por empresas de pesquisa de mercado ou prospecção de clientes, o que só deve ser permitido com a autorização expressa do consumidor. Por todo o exposto, o cadastro positivo será extremamente benéfico para a sociedade, desde que a sua utilização seja restrita ao alcance da facilitação da aquisição de bens e serviços, pois caso contrário o próprio comércio como um todo poderá ser prejudicado, na hipótese de resultar em dificuldades de atuação dos consumidores no mercado. Trabalhos Técnicos