Considerações sobre o FGTS ou Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

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1 Considerações sobre o FGTS ou Fundo de Garantia do Tempo de Serviço Resumo: O motivo do artigo é prover melhor esclarecimento sobre o prazo para reclamação do FGTS não depositado, mesmo em contas inativas, em face da MP 763/2016. Palavras-Chave: MP 763/2016. FGTS. Conta inativa. Direito do Trabalho. Direito Previdenciário. Há logo inicialmente cumpre informar que o referido fundo fora criado pela Lei de 1966, atualmente revogada pela Lei 8.036/90 com a finalidade de extinguir a estabilidade e ao mesmo tempo oferecer vantagens tais como o levantamento de valores, mesmo em caso de pedido de demissão, valores que foram depositados ao longo do tempo de serviço do empregado. Portanto, o FGTS se constitui basicamente numa poupança forçada e destinada à subsistência do trabalhador que deixa o emprego. Em verdade, corresponde a um direito fundamental do trabalhador, de caráter social e plenamente garantido pelo art. 7º da CF/1988. Inicialmente fora idealizado como regime alternativo à estabilidade no emprego, originalmente previsto e assegurado pelo art. 57, XII da CF/1946 e disciplinada nos artigos 492 a 500 da CLT. É verdade que o regime de estabilidade era muito criticado, por muitos empregadores que procuravam sabotá-la, dispensando o empregado quando estava prestes de completar dez anos de serviço na mesma empresa, para logo em seguida, vir a readmiti-lo. A Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966 que originalmente instituiu o FGTS fora regulamentada pelo Decreto , de 20 de dezembro de Destaque-se que a vigência da Lei do FGTS começou em 1º de janeiro de Conforme bem destacou Sérgio Pinto Martins que, a estabilidade prevista na CF/1946, o novo regime do FGTS era constitucional, pois se referia a uma opção do empregado que deveria renunciar à estabilidade decenal para ter direito ao FGTS. Já na CF/1967, o inciso XIII do art. 158 previu a estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente. Desta forma, constitucionalizou-se o regime de opção do empregado. E, tal redação fora preservada pelo inciso XIII do art. 165 da Emenda Constitucional nº1/1969. A Constituição Cidadã, ora vigente, veio a manter e estabelecer que o FGTS é, realmente, um direito do trabalhador previsto no inciso III do art. 7º. Com a extinção do regime alternativo da

2 estabilidade, respeitando-se apenas os direitos adquiridos, no caso a estabilidade de emprego já adquirida até a promulgação da CF/1988, em 5 de outubro de Estendeu-se o FGTS também ao trabalhador rural, com a CF/1988. Aliás, o inciso I do art. 7º da CF/1988 prevê como direito dos trabalhadores a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá a indenização compensatória, dentre outros direitos. No Ato das Disposições Constitucionais Transitória, o art. 10, inciso I, prevê que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, inciso I da CF/1988 ficando limitada a proteção neste referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput, e 1º da Lei 5.107/66. Desta forma, a indenização decorrente de despedida do trabalhador sem justa causa fora majorada em dez por cento para quarenta por cento, e a decorrente de dispensa por culpa recíproca ou força maior passou a ser de vinte por cento. Após a promulgação da CF/1988 fora editada a Lei 7.839, de 12 de outubro de 1989, regulamentada pelo Decreto , de 10 de janeiro de 1990 e que veio a revogar a lei 5.107/1966 e passou a regulamentar o FGTS. Mais tarde, veio a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, revogar expressamente a Lei 7.839/1989, tendo sido regulamentado pelo Decreto , de 8 de novembro de Sendo atualmente regido por esse último diploma legal, o FGTS é constituído por saldos de contas vinculadas aos trabalhadores e, ainda, de outros recursos incorporados. Os recursos arrecadados pelo referido Fundo se destinam tanto ao trabalhador como também ao fomente de programas governamentais que objetivam ao desenvolvimento econômico e social do país. Logo se vê que o Fundo consiste em pecúlio disponibilizado quando da ocorrência de sua aposentadoria, ou morte, além de garantir a indenização do tempo de serviço nos casos de dispensa imotivada. Existe, ainda, a possibilidade excepcional de o trabalhador usar tais recursos arrecadados nas hipóteses contingenciais previstas no art. 20 da Lei 8.036/90. A Medida Provisória que permitirá o trabalhador sacar os recursos de contas inativas do FGTS foi publicada em 22 de dezembro de 2016 é a MP nº 763, de Para tanto, é curial entender que por conta inativa entende-se que é aquela em que o empregado deixou de receber os depósitos do empregador por rescisão do contrato laboral. Antes desta MP, só tinha direito ao saque de conta inativa quem tivesse desempregado por pelo menos três anos

3 ininterruptos. A verdade é que a MP publicada nesta sexta feira (vide o link: não traz detalhamentos quanto o procedimento a ser adotado para o saque. A MP 763/2016 também autorizou a distribuição de parte do lucro do fundo com os trabalhadores. O que antes, era aplicado no próprio FGTS. E, conforme o Ministro Dyogo Oliveira a real intenção é, pois oferecer maior rentabilidade à conta, que atualmente é de três por centro ao ano, somada a TR, aproximando-a do rendimento da poupança. Houve uma informação errada transmitida ontem, em , na TV sobre o prazo para reclamar sobre FGTS não depositado. O prazo para o trabalhador reclamar judicialmente a ausência ou diferença de depósitos do FGTS sempre foi de 30 anos, por força da legislação trabalhista. Todavia, a partir da publicação, no DJE de 19/02/2015, da decisão do Supremo Tribunal Federal (ARE n ), esse prazo foi reduzido para 5 (cinco) anos, com fundamento no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Não significa que, em qualquer hipótese, o trabalhador pode processar seu empregador para reclamar apenas o FGTS não recolhido nos últimos 5 anos. Se o empregador não vem recolhendo o FGTS há mais de 05 anos, o trabalhador pode pedir sua condenação ao depósito de todo o FGTS limitado até 30 (trinta) anos ou a 5 (cinco) anos, o que ocorrer primeiro. Apenas nos contratos de trabalho celebrados a partir de 20/02/2015 é que o prazo será de 05 (cinco) anos. O Tribunal resolveu ser flexível quanto aos efeitos de sua decisão, considerando a legislação que previa o prazo de 30 anos, pois assim decidiu: A modulação (flexibilizar, abrandar) que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos relativo ao futuro). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso (com ausência de depósito do FGTS), aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir desta decisão.

4 Assim se, por exemplo, na data (19/02/2015), já tenham transcorrido 27 (vinte e sete) anos do prazo prescricional, bastarão mais 03 (três) anos para que se opere a prescrição (perda do direito de ação), com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 (vinte e três) anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do presente julgamento. Portanto, a aplicação do prazo de 30 ou 5 anos depende do momento (mês/anos) em que o empregador deixou de recolher o FGTS. Para facilitar o entendimento, pode-se aplicar o seguinte raciocínio, resumidamente: a) FGTS não depositado até 18/02/2015: o prazo máximo é de 30 anos, contados a partir do primeiro mês não depositado; b) FGTS não depositado a partir de 19/02/2015: o prazo é de 5 (cinco) anos. Ressaltando que esses prazos valem enquanto o contrato de trabalho estiver vigorando. Havendo a rescisão contratual (sem justa causa, com justa causa, pedido de demissão, rescisão indireta ou morte do trabalhador), o trabalhador tem o prazo de 2 (dois) anos para ajuizar ação trabalhista contra seu empregador para pleitear os depósitos ou as diferenças de FGTS, conforme estabelece a Constituição Federal (art. 7º, XXIX): são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)XXIX ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.. Ao cogitarmos sobre a conturbada natureza jurídica do FGTS, tema que é polêmica acesa, pois é mesmo hercúlea a tarefa de identificar a verdadeira natureza jurídica deste Fundo. Para o empregador, trata-se de obrigação, enquanto que para o empregado consiste em direito à contribuição que tem igualmente aspecto salarial. E, para a sociedade como um todo,

5 confirmando ser uma contribuição realmente de cariz social. Por essa razão, se proclama que o FGTS tem natureza híbrida. Dentre os diversos doutrinadores, há acirrados debates. Para Maurício Godinho que destaca que o FGTS tem natureza tríplice, pois nesse caso, o empregado passa a ser credor do empregador e, este, por sua vez, tem o dever de recolher mensalmente o FGTS. Já Sérgio Pinto defende que a natureza jurídica da seguinte forma: crédito para o empregado como forma de compensação e contribuição social para o empregador. Há quem cogite que esse fundo possui natureza de tributo ou mesmo de contribuição parafiscal, posto que seja obrigatório pela lei, sendo recolhido pelo Estado com o fito de obter um fundo que financeiro do SFH, o Sistema Financeiro de Habitação. Mas, existem outros doutrinadores que advogam pela natureza previdenciária do referido Fundo, tendo em vista a impossibilidade de ser considerado como tributo e, sim, sendo uma imposição estatal. Outros, ainda, afirmam ser uma natureza salarial socializada, uma vez que constituiria uma obrigação da sociedade para o empregado. Arnaldo Sussekind diz que o FGTS tem natureza de salário diferido, já que é um direito que se adquire no presente, mas dependente que ocorra uma condição futura para que seja movimentado, como por exemplo, a dispensa sem justa causa. Já Amaro Barreto e Mangano onde traçam sua natureza relacionada a uma compensação do tempo de serviço do empregado, não tendo assim, nenhuma relação com uma indenização. Diante dos posicionamentos doutrinários, chega-se que de fato, a natureza jurídica do FGTS é híbrida, mas não se pode em razão desta complexidade, auferir prazos menores ou prejudiciais aos direitos dos trabalhadores, principalmente em face da MP 763/2016. Principalmente tendo em vista os nobres propósitos da referida Medida Provisória. Posto que a redução do prazo para reclamar de FGTS não depositados e que já deveriam estar em contas inativas seria uma ofensa letal ao princípio da dignidade da pessoa humana além de vilipendiar o valor social do trabalho para o Estado Democrático de Direito brasileiro. De sorte que ratifico que prevaleceu, assim, o entendimento de ser aplicável ao FGTS o prazo de prescrição de cinco anos, a partir da lesão do direito (e não apenas o prazo prescricional bienal, a contar da extinção do contrato de trabalho), tendo em vista, inclusive, a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas.

6 Referências: COSTA, Samara Danitielle. A conturbada natureza jurídica do FGTS. Disponível em: Acesso em MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 3ª ed. São Paulo: Atlas, Autor Desconhecido. Prazo para reclamar FGTS não depositado. Disponível em: STF altera entendimento sobre a prescrição para cobrança de FGTS. Disponível em: Acesso em OBS: Deixo aqui meu sincero agradecimento ao Dr. Josemar Correa e Dr. Gustavo Henrique Carvalho Schiefler. E também as advogadas Leila Juliano, Paula Pires, Maria Helena Pimentel e Maria Lúcia Rodrigues dos Santos.