Fiança e o direito à liberdade: aplicação pelo delegado de polícia

Transcrição

1 Fiança e o direito à liberdade: aplicação pelo delegado de polícia Por Raphael Zanon da Silva Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2009), Pós Graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus, também é pós Graduado em Direito Penal e pós graduando em Direito Processual Penal pela Escola Paulista de Magistratura-SP. É ex Delegado de Polícia do Estado do Espírito Santo e atualmente é Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Atuou como Professor de Direito Penal junto à Anhanguera Educacional, e atua como professor convidado do Curso Complexo Andreucci de Ensino. Por Rodolfo Luiz Decarli Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo. Professor de Direito Penal e Processual Penal junto à Anhanguera Educacional. Professor assistente de Direito Processual Penal junto à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Professor tutor convidado pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes LFG. Nos parece que o tema relacionado à fiança, espécie de medida cautelar, pelas próprias regras estabelecidas no Código de Processo Penal poderia não gerar dúvidas ou discussões, já que a própria lei disciplina a sua aplicação pelo delegado de polícia ou pelo juiz de direito. No entanto, não é isto que vemos ao pesquisar sobre o tema. Por este motivo, é interessante trazer ao leitor a ótica do presente instituto sob o enfoque do delegado de polícia, pois, a decretação desta medida está intimamente ligada ao exercício da atividade de Polícia Judiciária deste operador do Direito. Convém destacar, num primeiro momento, que todo e qualquer enfoque concedido ao Direito Penal ou ao Direito Processual Penal deve se dar com olhares à Constituição Federal. Não é à toa que hoje fala-se em Direito Penal Constitucional e Direito Processual Penal Constitucional, já que todo o ordenamento jurídico ordinário tem a obrigação, não só de atender os efeitos irradiados pelas normas constitucionais, mas também de estar em conformidade com o que tais normas estabelecem. Conforme Luiz A. Cyrilo Pinheiro Machado Cogan: constatada a necessidade de se garantir uma aplicação do processo penal de forma mais justa, optou o Legislador Constituinte por incluir certas instituições jurídicas processuais penais na Carta Maior.

2 Esta opção legislativa é plenamente justificável, tendo-se em vista o momento pósditadura em que a Constituição Federal foi promulgada. Os abusos decorrentes do Estado autoritário antecedente geraram a necessidade de que os direitos e garantias fundamentais tivessem status constitucional. Nesta toada, o Legislador Constituinte optou por elencar em sede constitucional os princípios basilares do processo penal, para que estes não viessem a ser afrontados por leis infraconstitucionais, atribuindo-lhes maior imperatividade. À guisa de exemplos, podemos enumerar uma série de princípios constitucionais do processo penal, tais como, o devido processo legal, o juiz natural, o contraditório, a ampla defesa, a publicidade dos atos processuais, a presunção de inocência e a obrigatoriedade 1. Partindo de tal pressuposto, vemos que a fiança tem previsão constitucional no art. 5 LXVI, estando normatizado que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Nesta toada, tendo em vista que a liberdade é garantia fundamental de qualquer indivíduo (art. 5, caput da CF/88), nos casos em que for admitida a fiança, regra geral, deverá a medida ser decretada para que o indiciado/acusado responda a persecução penal em liberdade. Sobre o tema, Renato Brasileiro ensina que a fiança: trata-se de direito subjetivo constitucional do acusado, a fim de que, mediante caução e cumprimento de certas obrigações, possa permanecer em liberdade até sentença condenatória irrecorrível. (...) Ademais, de acordo com o art. 4, alínea e da Lei n 4.898/65, constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida na lei 2. A fiança é direito subjetivo constitucional do indiciado/acusado e, sempre que possível, tal medida deverá ser concedida ao agente para que permaneça em liberdade durante toda a persecução penal. Ocorre que não há como falar de fiança, medida cautelar de natureza real, sem que falemos da prisão preventiva, espécie de medida cautelar pessoal, haja vista que a não decretação de fiança estará intimamente ligada a necessidade de decretação de medida cautelar diversa e, até mesmo, da prisão preventiva do indiciado/acusado. Em síntese, com o advento da lei /11 a prisão preventiva se tornou a ultima ratio das medidas cautelares, o que pode ser verificado da simples leitura do art. 282, 6 do CPP: a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). Logo, somente caberá a prisão preventiva nos casos em que estiverem presentes seus fundamentos (art. 312 do CPP), seus requisitos legais (art. 313 do CPP) e desde que não seja cabível a aplicação de medida cautelar diversa da prisão. Outra mudança ocorrida com o advento da lei /11 se deu com a nova redação dada ao art. 313 do CPP, estabelecendo requisitos para que a prisão preventiva seja decretada, ou seja, tal medida somente poderá recair sobre o investigado/acusado caso tenha ele praticado: 1 COGAN, Luiz A. Cyrilo Pinheiro Machado. Processo Penal Constitucional: uma análise principiológica. Acesso em LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4ª ed. Salvador. Juspodivm Pag. 1037

3 crime doloso cuja pena cominada seja privativa de liberdade maior que 04 anos; se reincidente em crime doloso, qualquer que seja a pena cominada ao delito; se o crime envolver violência doméstica contra a mulher, idoso, (...) e quando houver dúvida sobre sua identidade civil. Diante do até agora mencionado, necessário respondermos a seguinte indagação: quando poderá o delegado de polícia decretar fiança nos casos de auto de prisão em flagrante delito? Para tanto, merece especial atenção os artigos 321 a 326 do Código de Processo Penal, artigos estes que se relacionam diretamente a atuação da autoridade policial quando do arbitramento de fiança. Conforme se depreende da leitura da legislação citada 3, o delegado de polícia somente poderá conceder fiança nos crimes cuja pena máxima cominada não seja superior a 04 anos, sendo vedada a concessão desta medida cautelar nos crimes constitucionalmente inafiançáveis (racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos e crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático) e nos casos em que estiverem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva do indiciado. Assim, realizando uma interpretação sistemática de todos estes dispositivos legais, podemos chegar às seguintes conclusões: 1 o delegado de polícia não é obrigado a conceder fiança ao indiciado, podendo concedê-la no caso em que não seja cabível a sua prisão preventiva; 2 caso o delegado de polícia também entenda que a fiança não seja a medida cautelar adequada, poderá oferecer representação ao juiz de direito para que decrete medida diversa da fiança ao indiciado, não a concedendo no momento oportuno; 3 não há óbice para a concessão de fiança pelo delegado de polícia nos crimes praticados com violência contra a mulher. Em se falando de crimes violentos contra a mulher devemos voltar especial atenção ao crime de lesão corporal leve em âmbito doméstico, crime este que, nos casos de prisão em flagrante delito, admite o arbitramento de fiança pelo delegado de polícia. Com previsão no art. 129, 9, do Código Penal, o legislador entendeu ser tal conduta um crime de média gravidade, já que a pena máxima cominada ao delito não ultrapassa três anos de detenção. 3 Art Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. Art A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. Art Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; Art Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Art O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. 1 o Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou III - aumentada em até (mil) vezes. Art Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento

4 Sobre tal caso nos chamou especial atenção a Recomendação n. 001/2012-NGPMF oriunda do órgão ministerial do Estado do Ceará, o qual recomendou às autoridades policiais que oficiam junto à Delegacia de Defesa da Mulher de Fortaleza que não concedessem, de ofício ou a requerimento do acautelado, fiança, remetendo o pedido imediatamente ao Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, acompanhado dos documentos necessários. Ora, primeiramente temos que saber que o controle externo do Ministério Público previsto no art. 129, VII da Constituição Federal não abarca atos relacionados à independência funcional do delegado de polícia, não podendo disciplinar o modo de atuação da autoridade policial frente a uma ocorrência que necessite a aferição jurídica. Nucci ensina que a polícia judiciária não é órgão subalterno do Ministério Público, que possui, constitucionalmente, o seu controle externo, vale dizer, a fiscalização dos atos policiais 4. Ademais, segundo Pedro Lenza, caso tal recomendação tivesse natureza vinculatória, isso acarretaria na prática de crime de responsabilidade e improbidade administrativa 5. De uma breve análise sobre o tema, o controle externo da atividade policial não significa subordinar a Polícia Judiciária ao Ministério Público, mas sim depreende-se que as instituições ligadas à persecução penal atuem de forma complementar e harmônica, em nítido sistema de cooperação, agindo tal forma de controle como necessário para a melhor condução da investigação e proteção aos direitos fundamentais dos envolvidos. Em segundo lugar, a própria legislação possibilita o arbitramento da fiança pelo delegado de polícia nos casos em que for praticado crime de lesão corporal leve contra a mulher, motivo pelo qual cabe apenas a autoridade policial a verificação dos requisitos necessários para que seja arbitrada, ou não, tal medida cautelar. Nesta toada, podemos ver que o próprio artigo 313, III, possibilita a decretação da prisão preventiva do indiciado nos casos em que o crime envolver violência doméstica contra a mulher, desde que seja para assegurar a execução das medidas protetivas de urgência e não excetuando a aplicação do previsto nos incisos I, II e IV do mesmo diploma legal. Ainda no tocante a recomendação ministerial, entendemos que recomendar ao delegado de polícia o não arbitramento de fiança nos casos que envolve violência doméstica ou familiar contra a mulher afronta o direito à liberdade do investigado, que poderá ser solto no caso do pagamento de fiança. E mais, é o delegado de polícia o primeiro operador do direito que tem real contato com o fato, levando a cabo sua decisão não só com base no que foi formalizado nos autos, mas também em todos os sentimentos que envolvem a situação analisada e que não mais estarão presentes durante a persecução penal. Logo, pode-se concluir que não cabe ao Ministério Público recomendar ao delegado de polícia atos inerentes a sua atuação, que deve ser exercida sempre com imparcialidade e independência, a fim de não só resguardar os direitos da vítima, mas também do indiciado. 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva, 15ª Edição, São Paulo, pág. 766.

5 Não se mostra razoável, tampouco justificável, que atos de Polícia Judiciária sejam praticados sob orientação de que ocorram ilegalidades, sob pena de retornarmos a um antigo Estado policialesco, totalmente incompatível com o Estado Democrático de Direito conquistado com a promulgação da Constituição Federal vigente. Portanto, e sem esgotar o tema, conclui-se que delegado de polícia prolata sua decisão com base em dois fatores primordiais: o primeiro diz respeito a análise do fato à luz do direito, revestindo o ato da legalidade necessária para que seja válido; o segundo, e não menos importante, diz respeito as sensações e sentimentos que permeiam o fato analisado e a situação real envolvida. Analisados os fatores, não pode a autoridade policial impedir com que o indiciado seja colocado em liberdade caso não haja fundamento idôneo para a decretação de sua prisão preventiva. REFERÊNCIAS: COGAN, Luiz A. Cyrilo Pinheiro Machado. Processo Penal Constitucional: uma análise principiológica. Acesso em LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 4ª ed. Salvador. Juspodivm Pag NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora Saraiva, 15ª Edição, São Paulo, pág. 766.