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1 1 Tema 7 (B). Criticismo Jurídico: pressuposto normativo do Direito. Pablo Jiménez Serrano * Conteúdo: 3.1. Correntes derivadas do positivismo jurídico Positivismo centrado na legislação Positivismo centrado na aplicação Jurisprudência dos interesses Realismos jurídicos: americano e escandinavo Concepções positivistas de caráter sociológico: escola histórica do direito; escola marxista-leninista Escola histórica do direito Escola Marxista Correntes derivadas do positivismo jurídico. O positivismo passou-se a considerar uma corrente importante, uma escola ou modelo que inclui várias concepções derivadas. Examinaremos agora as várias derivações do positivismo jurídico Positivismo centrado na legislação. O positivismo centrado na legislação é aquele positivismo que tem como centro de interesse e análise a norma. Eis uma variação que se define com base na leitura normativa do Direito, isto é, quando se significa o Direito com base em uma única dimensão: a normativa. Para esta acepção o Direito deve ser considerando um conjunto de normas válidas ou positivadas. Trata-se de um positivismo que procura dar aos estudos jurídicos um caráter empíricocientífico, observando o objeto do direito como resultado da vontade do legislador. Assim, é visto o Direito como uma ciência que tem por objeto as normas jurídicas positivas, nos moldes das ciências naturais. Levando esta acepção ao extremo, vemos que se trata de uma visão que nega o espírito solidário do homem em sociedade, o que faz surgir a necessidade de uma regulamentação que harmonize a convivência social. Neste empenho procura-se separar o domínio do ser e do dever ser na ciência, representando o direito como um conjunto de normas vigentes e não como tais normas deveriam ser, isto é, separando o direito da moral. Igualmente, propõe-se separar o estudo dos conceitos jurídicos da análise da origem histórica ou sociológica da norma, por serem considerados domínios científicos diferentes. Todavia, chama-se o positivismo normativo de um positivismo lógico que defende a idéia de que não existe fundamento que justifique a rejeição da teoria normativa; pois, a norma jurídica envolve uma grande parte da realidade social e, enquanto se planeja para ela uma determinada ordem jurídica, ela se converte em realidade jurídica (eficácia constitutiva das normas). 1 Em verdade a realidade jurídica, conforme essa acepção limita-se ao mundo normativo para o qual existe uma perspectiva metodológica que procura o tecnicismo fechado nas normas. * Doutor em Direito. Professor e pesquisador do Centro Universitário de Volta Redonda - UniFOA. 1 DIEZ-PICAZO, Luis e Antonio Gullón. Instituciones de Derecho Civil. Op. cit., p. 127.

2 2 Surgem, assim, teorias que privilegiam os problemas do normativismo jurídico, a saber, a falta de unidade, de validade e de coerência normativa do Direito. Neste ponto julgamos conveniente afirmar que o positivismo é falho por desconsiderar outros tantos aspectos relevantes do Direito, perspectivas que definem o caráter científico e prático do trabalho jurídico. As teorias positivistas derivadas dessa variação reclamam da organização social por meio de normas defendendo a idéia de um Direito (Ciência do Direito) que não se preocupa com problemas morais, políticos ou sociais e que é capaz de impor uma organização social. Como principais representantes das teorias positivistas centradas na legislaçao destacam-se a: Thomas Hobbes ( ); Jean-Jacques Rousseau ( ) e Hans Kelsen ( ) Positivismo centrado na aplicação. O positivismo centrado na aplicação é uma segunda variação do positivismo que promove a idéia de que são decisivos os problemas que resultam dos processos de interpretação e aplicação do direito. Tais processos só poderiam ser praticados pelos tribunais e pela administração pública. O positivismo, nesses moldes, abandona a análise formalista do direito e reconhece que as teorias positivistas que têm como base a relação lógico-formal do direito se fundamentam num direito inativo e fracassado: letra morta ou direito morto. Neste sentido, esta variação do positivismo, ensina Fernando Herren Aguillar 2 somente se interessará pelo mundo dos fatos (além das normas jurídicas) na medida em que tais fatos sejam integrantes das normas e que a norma a eles remeta de alguma forma. O argumento mais significativo desta variação do positivismo sustenta o nexo entre o direito e realidade sócio-jurídica. Eis uma inter-relação que preocupa ao jurista que se interessa pela efetividade do direito: o direito em movimento. Todavia, os problemas surgidos da aplicação do direito motivaram o surgimento de várias concepções jurídicas que se confrontam com o positivismo formalista e suas teorias. O direito, assim, deveria ser considerado não como texto (letra da lei) nem como norma válida, mais como um direito vivo que nasceria do seu contato com a realidade. Tais eram as escolas positivistas antiformalistas que, a seguir, brevemente comentamos Jurisprudência dos interesses. De acordo com esta acepção o direito, como conjunto de normas, se liga a um conjunto de conflitos de interesses. Assim sendo, todo conflito jurídico representa uma disputa de interesses que tem como base bens materiais e espirituais. E, ainda, a solução de tais conflitos se procura na afetação de tais interesses por meio de sanções jurídicas. 2 HERREN Aguillar, Fernando. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 122.

3 3 Daí a importância atribuída aos processos judiciais (procedimentos), dos quais somente o juiz pode conhecer. O argumento que define esta compreensão do direito se sustenta na idéia de que nem sempre as normas jurídicas preenchem as expectativas almejadas pelas partes. Contudo, é o juiz o único operador capaz de lidar com o comando legal e com os interesses divergentes das partes, até chegar a uma solução adequada (sentença). Esta corrente insiste em que a lei pode ser obscura e difusa durante a solução dos conflitos, portanto, corresponde aos tribunais decidir com flexibilidade observando o contexto social. Desta forma, a função do juiz é aplicar a lei, a uma realidade social. Por isso, se afirma que, a jurisprudência dos interesses não é mais do que uma escola jurídica de corte sociológico, que se preocupa com as condições de aplicação do direito na realidade social, ou seja, com o contexto de conflitos de necessidade humana no qual o direito está inserido. Como principais representantes desta acepção se situam os juristas alemães da escola de Tübingen, cujo representante mais conhecido é Philipp Heck ( ) Realismos jurídicos: americano e escandinavo. Na tradição filosófica o realismo seria uma orientação ou atitude espiritual que implica numa preeminência do objeto, dada a sua afirmação fundamental de que nós conhecemos coisas. Daí o emprego da palavra realismo, que diz respeito às coisas (res) reconhecida como independente da consciência. Os idealistas, ao contrário, não obstante todas as suas variações apegam-se à tese fundamental de que não conhecemos coisas, mas sim representações de coisas ou as coisas enquanto representadas. Os que adotam uma atitude realista seguem orientações diversas, como, por exemplo, os que se apóiam em dados das ciências naturais, ou os que se fundam em pressupostos do criticismo transcendental, ou do intelectualismo aristotélico. Dizem os realistas que a espécie humana varia de indivíduo para indivíduo, e que cada homem não é mais hoje o que foi ontem. Não existe uma igualdade biopsíquica entre os indivíduos, visto como todos são diferentes quanto às suas qualidades físicas ou às aptidões psíquicas. Ora, se todos os homens são diversos, mas chegam à mesma afirmação a respeito de algo percebido, é porque existem em algo elementos estáveis, não subordinados às variações subjetivas. Se o sujeito fosse fator determinante daquilo que se conhece, haveria uma percepção distinta para cada sujeito e não seria possível haver ciência, nem comunicação de ciência. 4 Acrescentam os realistas, no marco da filosofia, que se o real pudesse ser reduzido ao pensamento, ou à idéia, não haveria explicação possível para o erro. Se a idéia e objeto são uma e a mesma coisa, torna-se impossível conceber-se uma idéia inadequada, por sua não correspondência ao objeto. Finalmente, invoca-se a independência existente entre a percepção e os objetos da percepção, da qual resulta que os objetos, observados em tempos diversos e sujeitos a variações múltiplas, possuem um ser real não redutível à consciência percipiente. Há, portanto, no realismo uma tese ou doutrina fundamental de que existe uma correlação ou uma adequação da inteligência a algo como objeto do conhecimento, de maneira que nós conhecemos quando a nossa sensibilidade e inteligência se conformam a algo de exterior a nós. Conforme o modo e entender-se essa referibilidade a algo, bifurca-se o realismo em realismo tradicional e realismo crítico. 5 3 SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: Introdução a uma leitura externa do Direito. São Paulo: Rt pp REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p. 107.

4 4 Todavia, por realistas no contexto filosófico, entender-se-ão aqueles para os quais a realidade jurídica é algo que se não reduz ao sujeito cognoscente, sendo suscetível de ser conhecida total ou parcialmente tal como é (realismo tradicional prevalecente entre os juristas adeptos do racionalismo clássico) ou a funcionalidade sujeito-objeto (realismo crítico), ou seja, reconhecendo-se na experiência jurídica a polaridade de ser e de dever ser, de elementos reais e valores, insuscetível de compreensão sem referibilidade ao espírito, mas não redutível a ele. 6 De forma geral, para positivistas e empiristas, o fenômeno jurídico estudado pela ciência é o mesmo de que cogitam os filósofos, pois não há conhecimento que se nos reduza as relações entre fatos: o filósofo do Direito não teria outra missão senão a de sistematizar os resultados das disciplinas jurídicas positivas. Daí a inexistência de uma instancia filosófica distinta, concebendose a Filosofia do Direito, implícita ou explicitamente, como Teoria Geral do Direito Positivo. 7 Com o cunho de realismo jurídico conhecem-se duas importantes correntes do pensamento jurídico contemporâneo, a saber, o americano e o escandinavo. Vejamos. Com uma visão empirista os realismos americano e escandinavo fundamentam o caráter do direito no precedente judicial (jurisprudência), toda vez que se diz resultado do sistema jurídico common law. O realismo jurídico, corrente reformista dos anos 1905 e seguintes, tinha como finalidade propiciar que o direito manteve-se uma estreita correspondência com a sociedade, para o qual se propunha um direito novo, um direito em ação. O realismo americano, por exemplo, se funda na tradição jurídica americana onde se concebe o direito como uma ciência que tem como princípio o estudo de cases. Eis que a pretensão do pensamento clássico progressista fez reconhecer a necessidade de adaptar o direito à realidade com uma maior flexibilidade. Em verdade, a evolução histórica do direito norte-americano exigia uma modernidade, isto é, uma adaptação às visíveis transformações socioeconômicas que resultavam do desenvolvimento científico e tecnológico do século XIX e XX. De fato, o realismo apontou para certo ceticismo jurídico que abrangia: a norma, céticos da norma e os fatos céticos dos fatos. Os primeiros buscam uma certeza jurídica maior. Estão convencidos de que as regras de papel, as regras pronunciadas pelos juízes nas decisões, não bastam para tomar uma decisão judicial previsível. O segundo grupo pretende reencontrar a realidade das normas, mas não se limita às decisões das Cortes Supremas, nem acredita que a busca de uma certeza jurídica seja plausível. De fato, por mais objetiva e precisa que seja a norma, a predição de uma decisão não pode ser feita, em virtude da incerteza dos fatos implicados em cada processo. Desta forma, o realismo norte-americano propõe essencialmente o estudo da prática jurídica, isto é, dos fatores que influenciam as decisões dos tribunais. 8 Como principais representantes desta variação destacam-se os juristas dos EUA, a saber: Oliver Wendell Holmes ( ), Roscoe Pound ( ), Karl Llewellyn ( ). 6 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. São Paulo: Saraiva 1969, p HERREN Aguillar, Fernando. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 127.

5 5 O realismo escandinavo foi, a partir dos anos vinte, a corrente filosófica dominante nos países escandinavos que se propõe dar preponderância ao modo de aplicação da norma em cada momento histórico (direito em ação). Assim, o título de realista, para o professor Fernando, responde à sua pretensão de explicar o direito tal e como é na realidade. Da mesma forma que o realismo americano o escandinavo trata do fenômeno jurídico, ora considerando o direito como um fato social e não como um conjunto de normas abstratas. Como adeptos desta corrente assinalam-se destacados juristas dos países da Escandinávia, Axel Hägerström ( ), Anders Vilhelm Lundstedt ( ), Karl Hans Knut Olivecrona ( ) e Alf Ross ( ). Em suma, para os representantes do realismo jurídico toda teoria jurídica deve unicamente descrever as decisões dos órgãos que são competentes para aplicação do direito. Um realista tira das normas jurídicas sua relevância, ao partir da idéia de que o direito plasmado na lei não é absolutamente suficiente para resolver conflitos. Assim, mais importante que o conteúdo da norma jurídica escrita é a maneira de aplicá-la em cada contexto Concepções positivistas de caráter sociológico: escola histórica do direito; escola marxista-leninista. As concepções positivistas que aqui nos ocupam fazem uma leitura sociológica do direito procurando determinar a relação que existe entre a realidade social e a norma jurídica. Diz-se que as teorias sociológicas ou realistas do direito consideram que o direito é constituído de disposições jurídicas aceitas e adotadas pela sociedade. Nessa perspectiva, entre as diversas formas de abordar o direito destacam-se: a escola histórica e a escola marxista-leninista. Vejamos Escola histórica do direito. A escola histórica, datada na primeira metade do século XIX, apresentou-se como contrapartida das teorias do direito natural racional, pelo qual seus maiores representantes afirmaram que o direito não decorre de uma razão universal válida para todo o gênero humano. Para os seguidores das idéias desta escola, o direito é a expressão da vontade de um povo do espírito de um povo e, portanto, é um produto histórico que depende do modo de vida de cada povo, de cada nacionalidade e, portanto, sua expressão depende, em grande medida, das tradições populares. Assim sendo, a norma jurídica (o direito escrito) não deve ser vista como a única fonte do direito, pois a fonte verdadeira está nas tradições populares. É nesse sentido que tal escola transita pela observação do caráter social dos fenômenos jurídicos como um fator importante para o direito. A escola histórica do direito teve como principais representantes os juristas Gustav Hugo ( ) e Friedrich Carl von Savigny ( ).

6 6 Gustav Hugo, ensina Tércio Sampaio 9, estabelece as bases para uma revisão do racionalismo histórico do jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma inovadora sistemática do direito onde a relação do mesmo com a sua dimensão histórica é acentuada, antecipando-se, desta forma, aos resultados obtidos pela Escola Histórica. Assim, propõe, segundo o paradigma kantiano, uma divisão tripartida do conhecimento científico do direito, correspondente a três questões fundamentais, vinculadas à dogmática jurídica, à filosofia do direito e à história do direito. Tal tripartição revelaria por si só uma nova acepção da historicidade que não ficará sem reflexos na metodologia do século XIX. Portanto, a nova acepção da historicidade permitirá a qualificação do acontecimento presente como História, criando-se a possibilidade de uma compreensão da ciência jurídica como ciência histórica, aparecendo a dogmática jurídica como história do direito, ou, pelo menos, como a continuação desta como outros instrumentos. Desta forma, Hugo propõe conceber o direito positivo não como o desdobramento dedutivo do código da razão e, ao mesmo tempo, como comprovação da racionalidade (direito natural dogmático), mas como fenômeno histórico (direito natural crítico ou filosofia do direito positivo). Desenvolve esta acepção em termos de uma antropologia jurídica, que lhe deveria fornecer os critérios para um juízo crítico do próprio acontecimento histórico. Outro representante importante da escola histórica foi Savigny, com quem tal acepção transformou-se numa teoria sistematizada. Com Savigny o sistema jurídico perde seu caráter lógico-dedutivo. Savigny destaca a visão dos institutos de direito como um conjunto de elementos em constante desenvolvimento. A Escola Histórica teve o grande mérito de pôr a si a questão do caráter científico da Ciência do Direito. A expressão juris scientia é criação sua, como é seu o empenho de dar-lhe este caráter, mediante um método próprio de natureza histórica. Tendo o direito a sua essência pela história. A Escola Histórica, sobretudo por intermédio de Savigny, pretendeu estabelecer uma íntima ligação entre Direito e História, entre Ciência do Direito e sua pesquisa histórica. Savigny exigia da investigação científica do direito o reconhecimento uniforme do valor e da autonomia de cada época, conforme os princípios da ciência histórica Escola Marxista. Foi a partir das obras de Marx ( ) e Engels ( ) que se começou a desenvolver um conjunto de teorias baseadas na dialética materialista e o materialismo histórico. Do intenso trabalho de Karl Marx herdamos uma enorme quantidade de textos, muitas vezes no estado de manuscritos que posteriormente foram publicados graças à significativa participação de seu amigo e admirador Friedrich Engels. É em tais textos que encontramos diversas noções relativas à Filosofia, à Política, à Economia e ao Direito. Diz-se que Marx e Engels caracterizam as leis fundamentais e decisivas da vida social, criando o materialismo histórico. Para o marxismo, as relações jurídicas não podem ser compreendidas por se mesmas nem explicadas pelo chamado progresso da mentalidade humana, pois elas estão enraizadas nas condições materiais da vida. Assim, o direito como fenômeno social, se erige sobre a base da estrutura econômica da sociedade (formas de propriedade), ele está condicionado e é produto de dita estrutura. Tal característica é comum para todo tipo de fenômeno 9 FERRAZ Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980, p FERRAZ Júnior, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1980, p

7 7 superestrutural, tais como: a política, a arte, a moral, a religião, a filosofia, etc., porém nem todos os fenômenos têm o mesmo grau de dependência da estrutura econômica da sociedade. O desenvolvimento político, jurídico, filosófico, religioso e literário de um povo descansa no seu desenvolvimento socioeconômico, assim sendo, o direito e a moral são condicionados, de forma direta e imediata, pelas suas relações econômicas do país em questão. O marxismo concebe o direito como um fenômeno social, isto é, como um elemento superestrutural da sociedade que entranha a determinação do nexo que vincula as idéias jurídicas às instituições econômicas e sociais. Destarte, o fenômeno jurídico, como um elemento da superestrutura social, se expressa por meio de diferentes formas, a saber: a) normas jurídicas; b) relações jurídicas; c) instituições jurídicas; d) idéias e conceitos jurídicos; e d) teorias e doutrinas jurídica que justificam ou defendem a ordem jurídica, de acordo com o interesse de classe. Criticando o sistema burguês os marxistas continuam a insistir em que as idéias burguesas são produto das relações de produção e da propriedade de seu próprio sistema, como também o direito não é mais do que a vontade da classe erigida em lei; vontade cujo conteúdo está determinado pelas condições materiais de existência de classe. Marx e Engels apresentaram assim o fenômeno jurídico em seus elementos: a) subjetivos, representados pela vontade da classe; e b) objetivo, pelas condições materiais de vida social. Assim sendo, o direito é visto como a expressão autoritária dos interesses sociais e pelos quais cada classe elabora se próprio direito. A acepção marxista do direito se distingue de outras concepções sociológicas por hierarquizar os fatores sociais. Para os marxistas o direito (a lei) deve-se corresponder com o nível econômico da sociedade. A doutrina marxista, com o intuito de ser levada à prática, foi revista e adaptada por diversos partidários e líderes comunistas. A infelicidade de tal adaptação gerou a deformação da orientação socioeconômica, política e jurídica originalmente proposta pelo seu autor. Em suma, devida a esta diversidade de correntes, variações, escolas e acepções, o estudioso do direito sente a necessidade de sustentar a superioridade de algumas respostas em face de outras, todas oscilando do positivismo ao jusnaturalismo racionalista. Nessa encruzilhada importantes juristas perceberam que o direito pode ter um estatuto científico sem almejar produzir leis de validade universal e sem incorrer nos sérios problemas do relativismo, do ceticismo e do niilismo. 11 (descrença absoluta). Questões: 1- Quais são as correntes derivadas do positivismo jurídico? 2- Signifique o positivismo centrado na legislação. 3- Signifique o positivismo centrado na aplicação. 4- Destaque as características da Jurisprudência dos interesses. 5- Signifique o Realismo Jurídico: americano e escandinavo. 11 HERREN Aguillar, Fernando. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 12.

8 8 6- Destaque as características das concepções positivistas de caráter sociológico. 7- Destaque as características da Escola histórica do direito. 8- Destaque as características da Escola Marxista.