Ética e Concorrência. João E. Gata Economista-Chefe da AdC. Seminário Anual da Associação Portuguesa de Tintas 27 Março 2015, Grande Hotel do Luso

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1 Ética e Concorrência João E. Gata Economista-Chefe da AdC Seminário Anual da Associação Portuguesa de Tintas 27 Março 2015, Grande Hotel do Luso

2 Plano da apresentação I. Objetivos da Política de Concorrência; II. Áreas de Atuação da Política de Concorrência; III. Concorrência, Crescimento Económico e Bem- Estar Social; IV. Concorrência Desleal ; V. Certificação e Controlo de Qualidade de Produtos: questões concorrenciais; VI. Ética e Concorrência; VII. Conclusões. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 1

3 I. Objetivos da Política de Concorrência

4 O que é Política de Concorrência? Política de Concorrência pode ser definida como: O conjunto de políticas e disposições legais que procuram assegurar que a concorrência no mercado não sofra restrições que sejam prejudiciais ao bem-estar social. Três conceitos centrais: Concorrência; Mercado (relevante); Bem-estar social (.Bem-estar social vs. Bem-estar dos consumidores ) Política de Concorrência como um Bem Público. Abrange todos os setores económicos bem como todas as entidades (privadas, públicas, ou de outra natureza jurídica) que exerçam atividade económica. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 3

5 Política de Concorrência Comunitária Dois objetivos centrais da Política de Concorrência Comunitária e dos diversos Estados Membros: Construção do Mercado Único Europeu e política de concorrência como um instrumento fundamental para a integração dos diversos mercados a nível europeu; Defesa e Promoção de Mercados Competitivos política de concorrência como um instrumento fundamental para promover a criação e manutenção de mercados competitivos - defesa de uma economia aberta com mercados competitivos - de forma a promover a eficiência económica: (i) eficiência na afetação de recursos, (ii) eficiência na produção e (iii) eficiência dinâmica. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 4

6 Política de Concorrência Comunitária «Para alcançar os fins enunciados no artigo 3º do Tratado da União Europeia, a ação dos Estados-Membros e da União implica, nos termos do disposto nos Tratados, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência» - Artigo 119º TFUE, ex-artigo 4º TCE. «Os Estados-Membros conduzirão as suas políticas económicas no sentido de contribuir para a realização dos objetivos da União, ( ). Os Estados-Membros e a União atuarão de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, favorecendo uma repartição eficaz dos recursos ( )» - Artigo 120º TFUE, ex-artigo 98º TCE. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 5

7 Fundamentos da Concorrência Herança Ordoliberal: Para os Ordoliberais, o objetivo (direto) da política de concorrência seria: (1) a proteção da liberdade económica e (2) a preservação de um concorrência completa ; Escola de Harvard: O berço da denominada Structural School incorpora objetivos económicos, políticos e sociais. Relaciona-se com o Paradigma Estrutura-Conduta-Desempenho (Joe Bain, 1956); Escola de Chicago: o objetivo (direto) da política de concorrência é simplesmente a defesa e a promoção do bem-estar social; Escolas Pós-Chicago: associadas à Nova Economia Industrial (New Industrial Organization) e ao conceito de Concorrência Dinâmica (Dynamic Competition Approach). A teoria e o raciocínio económico ganham peso nas análises jus concorrenciais e na condução da política de concorrência. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 6

8 A Autoridade da Concorrência (AdC) A AdC foi criada pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os seus Estatutos. De acordo com os seus (novos) Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de Agosto, «A AdC tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos presentes estatutos ( )»; e «A AdC prossegue a sua missão em Portugal, sem prejuízo das competências que lhe estejam cometidas em virtude de obrigações decorrentes de direito internacional a que o Estado português se encontre vinculado, particularmente as resultantes do direito da União Europeia». APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 7

9 II. Áreas de Atuação da Política de Concorrência

10 Áreas de Política de Concorrência Sancionamento de Práticas Restritivas tais como (i) certos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas, práticas concertadas, (ii) abuso de posição dominante e (iii) abuso de dependência económica. Controlo de Operações de Concentração, isto é, controlo jus concorrencial de fusões, aquisições de controlo e criação de empresa comum que sejam notificáveis - concentrações podem ser de tipo horizontal, vertical, ou conglomeral. Estudos, Inspeções e Auditorias: A AdC pode realizar estudos de mercado e inquéritos por setores económicos e por tipos de acordos que se revelem necessários para a supervisão e o acompanhamento de mercados e para a verificação de circunstâncias que indiciem distorções ou restrições de concorrência. Neste segundo caso a AdC pode realizar as inspeções e auditorias necessárias à identificação das suas causas. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 9

11 Poderes da Autoridade da Concorrência Poderes Estatutórios da AdC Poderes Sancionatórios Poderes de Supervisão Poderes de Regulamentação APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 10

12 Legislação Nacional e Comunitária Lei n.º 19/2012 da AR de 08 de Maio aprovou o Novo Regime Jurídico da Concorrência em Portugal + Artigos 101º (acordos entre empresas, etc) e 102º (abuso de posição dominante) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) + Regulamento Comunitário n.º 139/2004, sobre operações de concentração de empresas ( EU Merger Regulation ) + Artigos 106.º (empresas públicas e SIEC) e 107.º a 109.º (Auxílios de Estado) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) Para o desempenho das suas atribuições, a AdC dispõe de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 11

13 Posição dominante e monopólio Posição dominante per se não é problemática; problemático, sob o ponto de vista de defesa da concorrência, é o abuso de posição dominante; Assim, a existência de um monopólio (100% de quota de mercado) per se não é problemático, se esse monopólio for contestável; um monopólio será contestável se não existirem barreiras à entrada de novas de empresas; Se um monopólio contestável tentar praticar preços acima do nível concorrencial, provocará a entrada de novas empresas, que cobrarão preços mais baixos, e perderá assim a sua posição de monopólio. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 12

14 Regulação Económica versus Política de Concorrência Poderá ser útil fazer a seguinte distinção: Regulação Económica : intervenção ex-ante Política de Concorrência: intervenção ex-post (mas nem sempre, o controlo de concentrações de empresas pode ser visto como uma intervenção ex-ante no mercado, bem como certas recomendações que poderão levar a modificações estruturais do mercado) São possíveis outras distinções, nomeadamente o carácter transversal da política de concorrência que pode atuar em todos os sectores de atividade económica. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 13

15 III. Concorrência, Crescimento Económico e Bem-Estar Social

16 Concorrência, Crescimento, Bem-Estar «Competition policy is not about preventing the rise of vibrant and competitive European champions far from it. On the contrary, enforcement of competition rules including merger control is a vital tool for public authorities to create the best possible conditions for firms to do business and to help the economy grow». (Discurso do ex-comissário Europeu Joaquin Almunia, Fordham University, 8/Set/2011) Existe uma abundante evidência empírica de que a concorrência ( no mercado, mas também pelo mercado ) tem impacto positivo no crescimento económico relação causal entre mais concorrência e preços mais baixos, maior diversidade de bens e serviços e mais inovação. Mas, quanto a inovação, o nível de concorrência pode ser excessivo ver e.g., trabalho de Ph. Aghion et al. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 15

17 Concorrência, Crescimento, Bem-Estar A atuação das ANC s conjuntamente com outras entidades públicas tem procurado promover a liberalização dos mercados, a promoção do comércio livre, e o desenvolvimento de um nível e âmbito ótimos de regulação e regulamentação dos mercados e da atividade económica em geral. A nível europeu, a construção do Mercado Único é um objetivo central de várias políticas. As empresas operam num quadro definido por mercados livres mas sujeitos a regulações e regulamentações definidas pelos poderes públicos. Acrescentam-se os vários códigos de conduta e outras iniciativas de autorregulação. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 16

18 Agências de Concorrência Advocacia Outras Entidades Públicas Aplicação da lei da concorrência Maior Concorrência nos Mercados Liberalização Regulação ótima Comércio livre Maior Crescimento da Produtividade nas indústrias afetadas Entrada e saída Incentivos na gestão Inovação Maior Crescimento Económico Ver Relatório OCDE (2014). APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 17

19 Mais concorrência Mais inovação e crescimento económico Maior Bem-Estar Social APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 18

20 IV. Concorrência Desleal

21 O que é Concorrência Desleal? Não é objetivo da Politica de Concorrência prosseguir diretamente redistribuição de riqueza, rendimentos, mais-valias e rendas; No entanto, da prossecução da política de concorrência poderão resultar redistribuições de riqueza e de rendimentos. Basta atendermos aos impactos de políticas sancionatórias de práticas anti concorrenciais e do controlo de operações de concentração de empresas; Existe legislação própria sobre as denominadas práticas comerciais restritivas tais como: vendas com prejuízo; recusa de venda de bens ou de prestação de serviços; práticas negociais abusivas; etc ver Decreto- Lei n.º 166/2013, de 27 de Dezembro sobre as denominadas PIRC s; Assimetrias nos poderes de negociação entre as partes contratantes poderão resultar em distribuições de mais valias e rendas que poderão ser consideradas indesejáveis, desleais ou iníquas. O que se entende então por concorrência desleal? APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 20

22 O que é Concorrência Desleal? Mas muitas das situações referidas não são abrangidas nem pela legislação sobre concorrência nem sequer pela legislação sobre PIRC s; O âmbito de atuação das diferentes agências de concorrência (como a AdC ou a DG COMP) está bem delimitado na legislação, e assenta numa extensa jurisprudência; De igual forma, o âmbito das denominadas PIRC s está também bem definido na legislação correspondente ver também as FAQ s publicadas no site da ASAE; Assim, a utilização do termo concorrência desleal poderá criar a expectativa de que se trata de uma situação que pode ser mitigada ou resolvida pela atuação da Autoridade da Concorrência. Tal não é o caso em geral; Este âmbito de atuação das agências de concorrência também não contempla a defesa de direitos de propriedade industrial. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 21

23 V. Certificação e Controlo de Qualidade de Produtos: questões concorrenciais

24 Certificação e Controlo de Qualidade Uma definição de características (standards) de qualidade de bens e serviços e o associado processo de certificação poderá resultar em vários benefícios sociais através da/do: Proteção do meio ambiente, da segurança e bem-estar dos consumidores e de outros operadores económicos; Melhor funcionamento dos mercados e mesmo á criação de mercados, permitindo a produtores oferecerem bens e serviços em que os consumidores depositam confiança; Redução de custos de transação na medida em que podem permitir a interoperabilidade de produtos complementares; Maior incentivo á inovação caso produtos/processos patenteados sejam incluídos nos standards. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 23

25 Certificação e Controlo de Qualidade O processo de definição de características (standards) de qualidade de bens e serviços, tipicamente necessário para um posterior processo de certificação, poderá envolver a cooperação entre diferentes empresas potencialmente rivais nos mercados. Neste caso o processo poderá levantar preocupações concorrenciais. Por outro lado, não será desejável que a definição de características de qualidade e o processo de certificação seja mais restrita do que o necessário, de forma a não restringir, sem razões bem fundamentadas no bem-estar social, o número de operadores nos mercados. Ou seja, é legítima uma preocupação com a não exclusão do mercado de concorrentes. Recorde-se que os consumidores valorizam qualidade, mas também valorizam diversidade e preços em bens e serviços que adquirem. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 24

26 Certificação e Controlo de Qualidade Assim sendo, a que avaliar os impactos da definição de standards e processo de certificação na qualidade, diversidade e preços dos bens e serviços relevantes e, em última análise, no bem-estar dos consumidores. Dado o âmbito de atuação da política de concorrência, acima descrito de forma breve, as autoridades da concorrência apenas poderão intervir se estiverem em causa ações unilaterais e/ou coordenadas que constituam uma prática restritiva da concorrência - certos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas, práticas concertadas, abuso de posição dominante ou abuso de dependência económica. Muito dependerá antes de políticas de regulação económica. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 25

27 III. Ética e Concorrência

28 Ética e Concorrência Princípios orientadores da política de concorrência a nível europeu: Defesa da rivalidade e do processo competitivo; Defesa da liberdade económica; Promoção da eficiência e do bem-estar social; Construção do mercado único europeu. Mas. (1) Promoção da justiça/equidade económica e social? (2) Promoção de princípios éticos nas relações económicas em mercado? (3) A promoção do bem-estar social não implica a promoção da justiça/equidade económica e social? O Princípio da Especialização na atuação de entidades públicas. APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 27

29 Muito Obrigado pela Vossa Atenção! Contactos: João E. Gata Tel: APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 28

30 Algumas referências úteis: Atkinson, A. B. (2009): Economics as a Moral Science, Economica, Vol. 76, pp Church, Jeffrey & Ware, Roger (2000): Industrial Organization: A Strategic Approach. New York, NY: McGraw-Hill. Farrell, Joseph & Katz, Michael (2006): The Economics of Welfare Standards in Antitrust, Competition Policy International, Vol. 2, No. 2, pp Gerber, David (1998): Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus. Oxford, England: Oxford University Press. Giocoli, Nicola (2009): Competition versus Property Rights: American Antitrust Law, the Freiburg School, and the Early Years of European Competition Policy, Journal of Competition Law and Economics, Vol. 5, No. 4, pp Kaplow, Louis (2011): On the Choice of Welfare Standards in Competition Law, Discussion Paper no. 693, May, Harvard Law School, Cambridge, MA. Kaplow, Louis & Shavell, Steven (2002): Fairness versus Welfare. Cambridge, MA: Harvard University Press. Kaplow, Louis & Shavell, Steven (2002): Fairness versus Welfare: Notes on the Pareto Principle, Preferences, and Distributive Justice, Journal of Legal Studies, Vol. 32, pp Knight, Frank (1923): The Ethics of Competition, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 37, No. 4, pp APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 29

31 Algumas referências úteis: Maier-Rigaud, Frank (2010): On the Normative Foundations of Competition Law, in ASCOLA Competition Law Series, Edward Elgar. Motta, Massimo (2004): Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge, England: Cambridge University Press. OECD (2010): Standard Setting. OECD Policy Roundtables, OECD (2013): The Role and Measurement of Quality in Competition Analysis. OECD Policy Roundtables, Padilla, Jorge, & Ahlborn, Christian (2007): From Fairness to Welfare: implications for the Assessment of Unilateral Conduct under EC Competition Law, in Ehlermann, C-D & Marquis, Mel (Eds.), European Competition Law Annual 2007: A Reformed Approach to Article 82 EC. Oxford/Portland, OR: Hart Publishing. Posner, Richard A. (1978): The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Chicago Law School, Chicago Unbound WP Series. Shleifer, Andrei (2004): Does Competition Destroy Ethical Behavior?, American Economic Review, Vol. 94, No. 2, May, pp Vanberg, Viktor (2004): The Freiburg School: Walter Eucken and Ordoliberalism, Freiburg Discussion Papers on Constitutional Economics, November. Weitbrecht, Andreas (2008): From Freiburg to Chicago and Beyond: the First 50 Years of European Competition Law, European Competition Law Review, Issue 2, pp APT, 27Mar2015, Luso João E. Gata, AdC 30