TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES

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1 TEORIA GERAL DO DIREITO PENAL PROFESSOR: LEONARDO DE MORAES 1 Conceitos Sob o aspecto formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos indesejados como infrações penais (crime e contravenção penal), define os seus agentes e fixa as sanções penais a serem-lhes aplicadas (pena ou MS). O direito penal é o ramo do direito (público) que traz a consequência jurídica mais drástica de todas, que é a privação da liberdade. Por isso, é orientado pelo princípio da intervenção mínima, apenas podendo intervir quando estritamente necessário. Sob o aspecto sociológico, direito penal é mais um instrumento de controle social, visando assegurar a ordem. Ao lado dos outros ramos do direito e da religião, escola, família, polícia, etc. 2 Funções do direito penal a) Controle social: limite aos cidadãos (comportamentos que não podem ser praticados) função mediata; b) Limite do poder punitivo estatal: limite para o Estado (garantia ao cidadão) função mediata. Assim, de um lado o Estado controla o cidadão (impondo-lhe limites para a vida em sociedade) e do outro lado limita o seu próprio poder controle, evitando a punição abusiva (limita o poder punitivo). c) Proteger bens jurídicos: são os interesses mais importantes em uma sociedade os BJ são selecionados pelo legislador, daí ser uma seleção política, que varia conforme a época e a localidade. 1

2 d) Assegurar o ordenamento jurídico e a vigência da norma. e) Simbólica do direito penal: para muitos tudo merece proteção do DP, como se o DP fosse capaz de cessar a criminalidade e de resolver todos os problemas. Faz surgir o fenômeno da inflação legislativa e o DP do terror (visa causar medo as pessoas, e não regulamentar comportamentos). 3 Classificação do direito penal A doutrina traz classificação do direito penal: a) DP objetivo: é o conjunto de leis penais em vigor. A mais importante legislação penal em vigor é o CP (DL de 07/12/40, alterada pela Lei 7.209/84). Outros exemplos: Lei /06 (drogas); Lei /06 (Maria da Penha). Tal direito penal objetivo é consequência do poder punitivo do Estado, pois o Estado apenas pode punir se existir lei em vigor. b) DP subjetivo: é o direito de punir do Estado (jus puniendi). É monopólio estatal, de modo que fazer justiça com as próprias mãos é crime (Exercício arbitrário das próprias razões Art Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único - Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa). Este poder de punir não é absoluto, pois possui limites: 1) Temporal quanto ao tempo de aplicar a punição. Ex: prescrição 2) Territorial (ou espacial) quanto ao lugar em que o Brasil pode aplicar a pena. Regra: Princípio da territorialidade. 3) Modal não pode aplicar pena de qualquer modo. Ex: são proibidas correntes, trabalhos forçados etc. É consagração do princípio da dignidade da pessoa humana. 2

3 Obs: O art. 57 do Estatuto do Índio (Lei 6001/73) traz exceção o monopólio estatal na punição, tolerando aplicação de pena pelos próprios índios, desde que sem excessos. Pode sofrer dupla punição (pelos índios e penal), pois têm natureza diversa: Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. pratiquem crimes. Jus puniendi abstrato direito do Estado de exigir que as pessoas não Jus puniendi concreto direito do Estado de exigir que o infrator seja punido pela prática de uma infração penal. c) DP comum é aquele aplicado à todas as pessoas de um modo geral. Sua aplicação incumbe à justiça comum. d) DP especial é aquele a um grupo determinado de pessoas. Sua aplicação incumbe à justiça militar, sendo regulado pelo CP Militar. e) DP substantivo (ou material) é sinônimo de direito penal, ou seja, o conjunto de normas que definem as infrações e as sanções penais. f) DP adjetivo (ou formal) é o direito processual penal. Classificação ultrapassada, pois era aplicada quando se entendia que o direito processual penal fazia parte do direito penal. Novas classificações: g) Direito penal de emergência: utilizado para limitar ou eliminar garantias penais e processuais penais em busca do controle do avanço da criminalidade (Ex: Lei dos Crimes Hediondos Leo 8.072/90); 3

4 h) Direito penal simbólico: o Estado, visando dar rápida resposta aos anseios sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer rigor técnico, sem fundamento de política criminal e sem necessidade. Acaba cumprindo uma função meramente simbólica, anestesiando a sociedade. Tudo merece proteção do direito penal. i) Direito penal promocional: quando o Estado utiliza das leis penais para alcançar as suas finalidades políticas e administrativas. 4 Características do direito penal a) Ciência pois é sistematizado em princípios; b) Cultural pois faz parte das ciências do dever-ser, já que visa impor comportamentos (função pedagógica ou educativa do DP). As ciências naturais fazer parte do ser. c) Normativa tem como objeto a lei penal (norma); d) Finalista pois tem como função principal a proteção dos BJ. 2 Ciência penal O Estudo da ciência penal decorre de três conceitos diferentes: 2.1 Dogmática Penal É o conjunto de opiniões, doutrinas e teorias acerca da validade e da interpretação do DP. Os livros de DP estão relacionados à dogmática penal. 2.2 Política Criminal São as ações que devem ser implementadas para o combate da criminalidade, orientando o legislador (no momento da criação da lei) e o operador do direito (no momento da aplicação da lei), visando um sistema penal mais justo e eficiente. 2.3 Criminologia 4

5 É a ciência que busca explicar as causas da criminalidade, analisando a personalidade do delinquente, os fatores psíquicos e sociais que o levaram à prática do delito, etc. 3 Fontes do direito penal Lugar provém a norma, o direito. Diz respeito ao órgão competente para elaboração da lei penal e forma de revelação do DP. 1ª) Fonte material (substancial ou de produção) Órgão responsável pela elaboração e produção do direito penal. É a União, que tem competência privativa. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Obs: LCF pode autorizar aos Estados a legislarem sobre questões específicas em matéria penal. Ex: Mico-leão Dourado em SP; Vitória Régia no AM. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. 2ª) Fontes formais (cognição, conhecimento ou de revelação) São as formas pelas quais o direito penal se revela. Antes, a doutrina dava a seguinte classificação: 2.1) Imediata: lei penal; 5

6 2.2) Mediatas: costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos que complementam as leis penais em branco. A doutrina moderna dá a seguinte classificação: 2.1) Imediatas: Lei, Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Jurisprudência, princípios, complementos das leis penais em branco próprias. 2.2) Mediata: doutrina 2.3) Fonte informal do direito: costume. 1ª) Imediatas (principais) I) Lei: é a única capaz de criar crimes e penas; II) Constituição Federal: não pode criar crimes e cominar penas, em razão de seu qualificadíssimo quórum. Entretanto, pode fixar alguns patamares que o legislador tem a obrigação de tratar, chamados de mandados constitucionais de criminalização. Exemplos de mandados de criminalização: art. 5º, XLI (não está criando crime e nem penas, mas determinando que o legislador crie o crime), XLII (não criou o delito de racismo, mas manda o legislador criar), XLIII (manda o legislador quando criar os delitos observar algumas determinações). Estes mandados de criminalização podem ser implícitos. Ex: a vida é prevista na CF como direito fundamental, e por isso o legislador ordinário não pode revogar o homicídio, ex2: corrupção eleitoral (necessidade de seu combate). III) Tratados internacionais de direitos humanos: não podem criar crimes e nem cominar penas para o direito interno. Apenas para o direito internacional. Se aprovados com quórum de EC serão equiparados à CF. Se aprovados com quórum comum, estará abaixo da CF e acima da lei (status supralegal). 6

7 IV) Jurisprudência: não cria crimes e nem comina penas. Mas revela o direito penal. Ex: art. 71 do CP traz o crime continuado e diz condições de tempo, lugar, mas não define estes termos a jurisprudência revelou que são 30 dias e comarcar vizinhas. As súmulas vinculantes são exemplos de jurisprudência revelando o direito penal. V) Princípios: não criam crimes e nem penas. Mas vários são os julgados dos Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo pena com base em princípios. Ex: STF absolve pelo princípio da insignificância; reduz pena pela aplicação do princípio da proporcionalidade. VI) Complementos das leis penais em branco. b.1) Imediata (principal) É a lei penal, que é a regra escrita feita pelo legislador e que revela o sentimento social. Existem leis penais que incriminam e que não incriminam. Daí a seguinte classificação das leis penais: 1) LP incriminadoras: trazem crimes ou contravenções penais e suas respectivas. Previstas na parte especial do CP (art. 121 em diante) e na legislação penal extravagante. Possuem 2 partes: a) Preceito primário (conduta); b) Prec. Secundário (pena); 2) LP não incriminadoras: não incriminam: 2.1) Permissivas - permitem a prática de condutas, apesar de seu enquadramento na descrição típica. Tornam lícitos determinados comportamentos. Excluem a ilicitude. Ex: hipóteses do art. 23 do CP EN, LD, ECDL, ERD). 7

8 2.2) Exculpantes permitem a impunidade de determinadas condutas. Excluem a culpabilidade. Ex: coação moral irresistível (art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem). 2.3) Complementares ou explicativas limitam o âmbito de aplicação da lei penal ou interpretam e conceituam expressões contidas em normas penais. Ex: art. 2º (lei penal no tempo), art. 5º (territorialidade), art. 327, par. Único (conceito de funcionário público para fins penais). b.2) Fontes formais mediatas (secundárias) São os costumes, princípios gerais do direito e atos administrativos das normas penais em branco. Obs: não são fontes mediatas: doutrina (é apenas estudo científico, e não se reveste de obrigatoriedade) e jurisprudência (apenas revela o entendimento dos tribunais, sem pode de obrigatoriedade, ressalvada a súmula vinculante). b.2.1) Costume Conjunto de comportamentos a que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme por estarem convictas de sua obrigatoriedade. Exemplo de costume social: Fila. Elemento objetivo constância e uniformidade. Elemento subjetivo convicção de obrigatoriedade. Diferente do hábito, pois neste não há convicção de sua obrigatoriedade (dirigir com uma das mãos é habito, mas nunca costume). Serve para fins interpretativos e de integração da lei penal. 8

9 Ex1: repouso noturno como causa de aumento de pena para o furto (art. 155, 1º), que varia de acordo com a região: 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. Ex2: ato obsceno (art Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público), pois o que é ou não obsceno varia de acordo com a localidade, cultura, etc; Ex3: reputação no crime de difamação (Art Difamar alguém, imputandolhe fato ofensivo à sua reputação); dignidade e decoro no crime de injúria (Art Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), dentre outros. Em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume não cria crime e não comina pena (veda-se o costume incriminador). Entretanto, é possível o costume revogar crimes (costume abolicionista)? A discussão que existe é em relação à contravenção penal do jogo do bicho (DL 3688/41 - Art. 58. Explorar ou realizar a loteria denominada jogo do bicho, ou praticar qualquer ato relativo à sua realização ou exploração). Três correntes: 1ª) É possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Assim, o jogo do bicho deixou de ser infração penal; 2ª) Não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o interesse social, o juiz não deve aplicar a lei. Apenas quem revoga é o legislador. Assim, o jogo do bicho permanece formalmente típico (o juiz deixa de aplicar), devendo o legislador revogá-la; 3ª) Não existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto não revogada por outra lei (prevalece). Somente a lei poderá revogar outra lei (princípio da 9

10 continuidade das leis). Conclusão: jogo do bicho é contravenção penal e será punida enquanto não revogada. O que existe de fato é impunidade. (prevalece) Obs: O STJ discutiu se casa de prostituição foi revogada pelo costume, já que a sociedade tolera este tipo de estabelecimento. Foi 3 x 2 em prol da terceira corrente. Classificação dos costumes: - Secundum legem (fins interpretativos); - Contra legem (também chamado de negativo ou desuetudo costume para revogar lei não é permitido) - Praeter legem (integração costume como forma de preencher lacunas) b.2.2) Princípios gerias do direito São os valores fundamentais que inspiram a elaboração e a manutenção do ordenamento jurídico. Em razão do princípio da reserva legal, princípios não podem ser utilizados para a tipificação de condutas. b.2.3) Atos administrativos das NPB Antes é necessário adentrar ao estudo na NPB. São normas penais incompletas e que, por isso, dependem de complementação. Se o complemento é um ato normativo de mesma hierarquia, será chamada de NPB homogêneas. Ex: CP complementado pelo CC (ex: art. 236 do CP: crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento para o casamento o CP não fala quais são os impedimentos para o casamento o intérprete busca estes impedimentos no art do CC). 10

11 Entretanto, em sendo o complemento ato normativo de hierarquia inferior, será chamada de NPB heterogêneas. Ex: art. 33, da Lei /06 fala em drogas, mas não define o seu significado por isso, tal Lei é complementada pela Portaria 344/98 do MS que define o que são drogas. Este é o exemplo de ato administrativo (portaria, que é editada por órgão administrativo MS), que complementa norma penal em branco. 3 Princípios do direito penal Base, viga mestra do ordenamento jurídico. portas são as regras. Compara-se com um prédio, onde os pilotis são os princípios e as janelas e Orientam o legislador (elaboração de leis) e o intérprete (juiz). Servem para evitar a arbitrariedade do Estado, funcionando como escudo protetivo contra o Estado. Nenhuma artigo do CP pode violar qualquer dos princípios, sob pena de causar lesão ao próprio sistema. a) Legalidade (explícito) Só a lei pode criar infrações penais e sanções penais. Art. 1º, CP e art. 5º, XXXIX, CF - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; Subdivide-se em: 11

12 a.1) Reserva legal só lei (LC ou LO) cria IP e sanções penais. Não pode MP, decretos, portarias, etc (lei e cominação legal). a.2) Anterioridade a lei deve ser anterior ao fato praticado (lei já vigora antes da prática do fato anterior e prévia). MP não criar crimes e penas (art. 62, 1º, I, b, CF - 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: b) direito penal, processual penal e processual civil;). Além disso, MP não é lei, mais sim ato do poder Executivo com força normativa (aplicar mesmo raciocínio para resoluções do CNJ e do CNMP). Em relação à MP para direito penal não incriminador, existem 2 correntes: 1- A CF proíbe MP sobre matéria penal (incriminador e não incriminador); 2 A CF proíbe MP para incriminar, admitindo MP para não incriminar. Ex: MP contendo extinção da punibilidade. O STF, no RE PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1.571/97, que permitiu parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu (em 97). Em 2003, o STF aplicou o mesmo raciocínio com a MP que impedia a tipicidade do art. 12 do Estatuto de Desarmamento. Constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, que só pode punir se a conduta estiver prevista em lei como infração penal. Há 3 correntes acerca do princípio do art. 1º, CP: 1) Legalidade é sinônimo de reserva legal; 2) É o princípio da reserva legal, pois este se refere à lei em sentido restrito (LO e LC), enquanto que legalidade se refere Lei em sentido amplo (qualquer espécie normativa); 12

13 3) É a legalidade, que é igual a reserva legal + anterioridade (prevalece). Também é previsto no art. 9º CADH e no art. 22 do Estatuto de Roma (este criou o TPI). Fundamentos: 1) Político exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário à leis formuladas de forma abstrata (impede o poder punitivo com base no livre arbítrio do indivíduo); 2) Democrático respeito ao princípio da divisão dos poderes, de modo que o poder Legislativo é o responsável pela criação de crimes; 3) Jurídico a lei prévia e clara deve descrever o fato com precisão. É o princípio da taxatividade, que impõe a criação de tipos penais claros. b) Intervenção mínima (princípio implícito) A legalidade não é suficiente para proteger o BJ, porque a lei pode criar crimes para condutas ínfimas e sanções penais desumanas. Prega a mínima intervenção do direito penal, utilizando-o o mínimo possível. Subclassificação: b.1) Fragmentariedade vem de fragmento, que é parcela de um todo, e quer dizer o seguinte: - O DP deve tutelar os BJ mais relevantes não protege todos os BJ (protege apenas um fragmento os mais relevantes); - O DP deve punir apenas as condutas que ataquem gravemente os BJ: não protege todas as condutas, pois precisa de uma agressão grave (lembrar da insignificância, como furtar shampoo); b.2) Subsidiariedade (ou ultima ratio): 13

14 DP deve ser necessário para proteger BJ; - DP deve ser o último modo de controle social modos de controle são escola, religião, família, universidade, escola: não se leva bem dos outros, pois é errado. É o último modo em razão de sua sanção que é a mais grave (primeiramente utiliza os modos menos lesivos); - DP deve atuar quando os demais modos de controle social forem ineficazes; Obs: a doutrina minoritária classifica o princípio da seguinte forma: princípio da fragmentariedade e princípio da intervenção mínima (também chamado de subsidiariedade). DP só atua quando for necessário para proteger o BJ, quando indispensável para a proteção da sociedade. O juiz criminal só chamado quando for situação extremamente grave. Só haverá a criação de IP quando outros ramos não forem capazes de combater o comportamento anti-social (fragmentariedade refere-se a criação (abstrata) de crimes). Ex: adultério (Lei 11106/05) DP só intervém quando outros ramos não forem capazes de fazer justiça. Só intervém em lesões relevantes. (subsidiariedade intervenção concreta ultima ratio). Ex: Trabalho pequeno furto não necessidade de intervenção do DP. Ex2: furto de chiclete. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. PESCA MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DE APARELHOS, PETRECHOS, TÉCNICAS E MÉTODOS NÃO PERMITIDOS (ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/98). PESCA DE, APROXIMADAMENTE, 2 QUILOGRAMAS DE PEIXES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, NA ESPÉCIE, DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE PESCADO APREENDIDA. SUPOSTO CRIME QUE CONSISTIU NA UTILIZAÇÃO DE UMA REDE SUPERIOR EM APENAS 50 CENTÍMETROS AO LIMITE ESTABELECIDO NA LEGISLAÇÃO 14

15 ESPECÍFICA. INEXISTÊNCIA DE DANO EFETIVO AO MEIO AMBIENTE. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL MOVIDA CONTRA OS PACIENTES, POR SUPOSTA INFRAÇÃO AO ART. 34, PAR. ÚNICO, II DA LEI 9.605/ O princípio da insignificância, que está diretamente ligado aos postulados da fragmentariedade e intervenção mínima do Estado em matéria penal, tem sido acolhido pelo magistério doutrinário e jurisprudencial tanto desta Corte, quanto do colendo Supremo Tribunal Federal, como causa supralegal de tipicidade. Vale dizer, uma conduta que se subsuma perfeitamente ao modelo abstrato previsto na legislação penal pode vir a ser considerada atípica por força deste postulado. 2. Entretanto, é imprescindível que a aplicação do referido princípio se dê de forma prudente e criteriosa, razão pela qual é necessária a presença de certos elementos, tais como (I) a mínima ofensividade da conduta do agente; (II) a ausência total de periculosidade social da ação; (III) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento e (IV) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada, consoante já assentado pelo colendo Pretório Excelso (HC /SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU ). 3. Para incidir a norma penal incriminadora, é indispensável que a pesca com equipamentos proibidos possa, efetivamente, causar risco às espécies ou ao ecossistema; nada disso, todavia, se verifica no caso concreto, em que dois pescadores, utilizando-se de somente uma rede - rede esta considerada ilegal porque superior em 50 centímetros ao limite legalmente estabelecido, como registrado no aresto -, tinham retirado da represa apenas 2 quilogramas de peixes, de espécie diversas. 4. Evidente a atipicidade material da conduta, pela desnecessidade de movimentar a máquina estatal, com todas as implicações conhecidas, para apurar conduta desimportante para o Direito Penal, por não representar ofensa a qualquer bem jurídico tutelado pela Lei Ambiental. 15

16 5. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 6. Ordem concedida para trancar a Ação Penal movida contra os pacientes, por suposta infração ao art. 34, par. único, II da Lei 9.605/98. (HC /SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 03/05/2010) c) Insignificância (implícito) Nas lesões mínimas não há intervenção do DP conduta irrisória não justifica movimentação da máquina judiciária. Ex: subtração de chiclete, shapoo, bolacha etc. A continuidade ou habitualidade delitiva exclui a insignificância (ver jurisprudência) a insignificância se aplica a casos isolados. Não há crime exclusão da tipicidade material (relevância). Interpretação restritiva do tipo. Aplica-se a qualquer crime (razoabilidade). Ex: peculato (312, CP), ordem tributária (Lei 8137/90), etc. Obs: 3ª Turma do STJ não aplica a insignificância ao peculato e crimes contra a Administração Pública, conforme jurisprudência abaixo: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO-FURTO. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DENÚNCIA INSTRUÍDA COM O INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A nulidade pela ausência de abertura de prazo para oferecimento da defesa preliminar prevista no art. 514 do Código de Processo Penal tem 16

17 natureza relativa, devendo ser arguida tempestivamente e com demonstração do prejuízo, sob pena de preclusão. 2. Se a denúncia se fez acompanhar do inquérito policial, também fica afastada a existência de nulidade pela falta de defesa prévia, conforme a dicção da Súmula n.º 330 do Superior Tribunal de Justiça. 3. No caso concreto, a Defesa silenciou acerca do tema durante todo o iter processual, vindo a alegar a mácula tão somente por ocasião da impetração do presente habeas corpus, dirigido contra o acórdão - já transitado em julgado - proferido na apelação. 4. Segundo o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa, o que torna inviável a afirmação do desinteresse estatal à sua repressão. 5. Ordem denegada. Pedido de reconsideração da liminar julgado prejudicado. (HC /SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 16/06/2011) Não se aplica a crimes mediante violência ou grave ameaça. Ex: roubo. Caso concreto. STF requisitos: 1) Objetivos: a) mínima ofensividade da conduta (ofensa mínima ao BJ); b) ausência de periculosidade social da conduta (não há perigo social decorrente da conduta); c) 17

18 reduzido grau de reprovação do comportamento (a reprovabilidade social decorrente da conduta é pequena); d) inexpressividade da lesão provocada; (os três primeiros são ligados ao desvalor da conduta e o último ligado ao desvalor do resultado) 2) Subjetivo: valor sentimental (diário). Obs: recentemente STJ julgou PM que tentou furtar 4 bombons de R$ 0,40 cada e o condenou, sob o fundamento de que não houve reduzido grau de reprovabilidade, já que se tratava de alguém que deve zelar pela segurança. PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. UMA TELHA DE ALUMÍNIO. BEM RECUPERADO. VALOR: R$ 40,00. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO. REINCIDÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público". (HC n.º /SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU ) 2. No caso, tentou-se subtrair uma telha de alumínio, tendo sido a res recuperada, sem prejuízo material para a vítima. Reconhece-se, então, o caráter bagatelar do comportamento imputado, não havendo falar em afetação do bem jurídico patrimônio. 18

19 3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência de condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência ou ações penais em curso, a teor de pronunciamentos das duas Turmas integrantes da Terceira Seção. 4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o édito condenatório e trancar a ação penal. DATA DA PUBLICAÇÃO: 22/06/2011 HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O pequeno valor da res furtiva não se traduz, automaticamente, na aplicação do princípio da insignificância. Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve relevante lesão. Precedente desta Corte. 2. Consoante se constata dos termos da peça acusatória, a paciente foi flagrada fazendo uma única ligação clandestina em telefone público. Assim, o valor da res furtiva pode ser considerado ínfimo, a ponto de justificar a aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela, ante a falta de justa causa para a ação penal. 3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em andamento não serve como fundamento para a inaplicabilidade do princípio da insignificância, em respeito aos princípios do estado democrático de direito, notadamente ao da presunção da inocência. 19

20 4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a paciente. (HC /PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 17/12/2007, p. 235) d) Responsabilidade subjetiva Só responsabilização se o autor agir com dolo ou culpa. e) Humanidade Não haverá penas cruéis, desumanas ou degradantes. Art. 5º. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; f) Individualização da pena A pena deve ser individualizada: fato (meio, hora, tortuta..) e periculosidade do agente (antecedentes, reincidência). Art. 5º. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; 20

21 b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; g) Pessoalidade (intranscendência) A pena não passará da pessoa do condenado não se estende aos sucessores. Art. 5º. XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; (refere-se a dano decorrente do crime, e não propriamente à pena) i) Vedação do bis in idem Não punido mais de uma vez pelo mesmo crime. j) Princípio da ofensividade (lesividade) Para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Os delitos de perigo abstrato foram recepcionados pela CF? podem ser: Antes de responder a pergunta, é preciso entender que os crimes de perigo presumido pela lei. - Crimes de perigo abstrato: o perigo decorrente da conduta é absolutamente 21

22 - Crimes de perigo concreto: o perigo decorrente da conduta deve ser comprovado diante do caso concreto. 2 correntes: 1ª) O delito de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo recepcionado pela CF; 2ª) O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na proteção antecipada de bens jurídicos relevantes. Antes mesmo do perigo concreto o direito já pune, evitando uma lesão maior. O STF adotou a 1ª corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma desmuniciada. Entretanto, recentemente, adotou a 2ª corrente quando decidiu ser crime condução embriagada de veículo automotor mesmo sem gerar perigo concreto. Assim, o DP somente deve proibir condutas lesivas (ofensivas) a BJ de terceiro. A lesão ao BJ deve ser efetiva (crime de dano) ou potencial (crime de perigo). Por isso, existem os crimes: 1º) Crimes de dano para ser crime tem de haver dano efetivo. Ex: facada em alguém e mata (crime de dano, pois há lesão efetiva a integ. Física). 2º) Crimes de perigo concreto para ser crime deve existir efetivamente o perigo. Ex: dirigir veículo sem habilitação é crime de perigo concreto (CTB - Art Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.) se a pessoa dirige de forma diligente e cuidadosa não haverá crime, pois não gerou efetivo perigo de dano ao BJ incolumidade pública. 3º) Crime de perigo abstrato ou presumido o perigo é presumido pela prática da conduta. Ex: tráfico de drogas (Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, 22

23 fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (mil e quinhentos) dias-multa) é delito de perigo abstrato, pois o tipo penal não exige perigo efetivo, sendo presumido. Para muitos estes crimes (perigo abstrato) são inconstitucionais, pois não se pode o perigo ser presumido. O perigo de estar presente. Não prevalece, pois mesmo nestes há ofensividade, pois há violação concreta ao BJ saúde pública. Pela ofensividade, não se deve punir: pensamento; - Atividades internas (pensamentos, desejos, idéias...): é preciso exteriorizar o - Condutas que não excedam o âmbito do próprio autor (autolesão ou destruição do seu patrimônio): a conduta deve causar lesão à terceiro. Obs: estelionato para ganhar dinheiro do seguro é crime, pois lesa o BJ patrimônio da seguradora. Obs2: Comprou drogas para usar, não pode ser punido, pois esta causando mal para ele mesmo tese minoritária, pois prevalece que lesa BJ terceiro que é a saúde pública (art. 28 da Lei /06); - Estados existenciais (estilo de vida): não se pode punir pelo o que é (DP do autor), mas apenas pelo que faz (DP do fato punição em razão de um fato praticado). Ex: Emo; Ex2: Contravenção Penal por delito de vadiagem (DL 3688/41 - Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita: Pena prisão simples, de quinze dias a três)- meses.) tais previsões visam apenas punir quem é pobre, pois pobre sem trabalho tende a delinquir - obviamente tal infração não foi recepcionada pela CF; Ex3: Nazismo. 23

24 - Condutas desviadas: condutas imorais (pessoa que encheu o corpo de tatuagem; homossexuais; prostituição); - Condutas sem qualquer lesão ao BJ. Por fim, acerca das teses do DP do autor e do DP do fato existem comentários importantes (lições de André Estefam): O DP do autor vigorou durante a primeira metade do século passado, de modo que um ser humano é punido pelo que é. A pena era graduada pela periculosidade do agente, e não pela gravidade do fato, justificando penas de longa duração. Após a 2ª Guerra Mundial, iniciou-se o movimento do DP do fato, punindo-se o ser humano pelo que fez, e não pelo que é, de modo que a pena era graduada pela gravidade do fato. Este é o modelo que o Brasil adere, pois é o único compatível com o Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana. 24