CENTRO UNIVERSITÁRIO DO DISTRITO FEDERAL - UDF PRÓ-REITORIA DA GESTÃO ACADÊMICA - PRGA CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - CTE DIREITO ECONÔMICO

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1 1 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - DIREITO ECONÔMICO Autoria: Prof.º Gustavo Esperança Vieira Desenho instrucional: Fábia Pimentel Brasília DF 2010

2 2 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DIREITO ECONÔMICO UNIDADE III A. O Mercado e a Concorrência 1. Defesa da Concorrência 1.1. Direitos Gerais da Concorrência Conceitos de Venda Casada, Eficiência Econômica e Preço Predatório Proteção na Constituição Federal arts. 170, IV e 173, Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC Meios de Integração: Horizontalmente Verticalmente ou Conglomeração Repressão a Condutas Anticompetitivas 2. O Mercado e a Concorrência 3. Normas Estruturais e Normas de Ajuste no Sistema de Livre Mercado 4. Abrangência do Direito Concorrencial no Brasil 4.1. Controle de Conduta 4.2. Práticas Restritivas Horizontais e Verticais 4.3. Controle Estrutural 5. Concorrência Ilícita 6. Abuso do Poder Econômico 6.1. Formas de Manifestação do Poder Econômico e de Seu Abuso Dominação de Mercado Eliminação da Concorrência Aumento Arbitrário de Lucros e Tabelamento de Preços

3 3 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - B. Direito Econômico e Concentração Empresarial 1. Fundamentos 1.1. Concorrência 2. Regulação Concorrencial Lei Antitruste nº / Características Principais da Lei nº /94 3. Conceito de Monopólio 4. Formação de Cartel e Truste 5. Atos de Concentração Atos Societários Empresariais de Fusões, aquisições, incorporações e join ventures. 6. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE 6.1. Competência do Plenário do CADE 6.2. Composição do CADE 6.3. Estrutura do CADE 7. Secretaria de Direito Econômico SDE 8. Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE 9. Rito do Processo Administrativo 9.1. Averiguações Preliminares 9.2. Instauração e Instrução do Processo Administrativo 9.3. Julgamento do Processo Administrativo pelo CADE 10. Aspectos Processuais da Lei nº /94

4 4 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - OBJETIVOS Com o término da Unidade IV, o aluno terá: Noções essenciais sobre o tema, o que lhe proporcionará maior manejo do conhecimento sobre o Direito Econômico enquanto ramo da ciência jurídica, conceituando outros dos seus institutos, identificando suas semelhanças e principais relações com as práticas econômicas. Visão geral sobre a importância da disciplina jurídica da atividade econômica e de algumas das suas normas, com ênfase na Lei n /94, bem como poderá aplicar o raciocínio jurídico às questões relativas à interpretação das práticas concorrenciais, com a devida compreensão dos principais aspectos do Direito Econômico.

5 5 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - A. O Mercado e a Concorrência 1. Defesa da concorrência 1.1. Direitos gerais da concorrência A livre iniciativa permite o acesso dos empreendedores aos mercados para a produção de mercadorias e serviços, o que faz com que os agentes econômicos concorram pelos possíveis adquirentes de seus produtos. A concorrência formada gera a necessidade do desenvolvimento de estratégias competitivas, uma vez que a presença de vários ofertantes desencadeará, em regra, a necessidade de os agentes econômicos serem mais eficientes, o que resultará no autocontrole do mercado pelo próprio mercado, nos moldes propostas pelos teóricos do liberalismo. Segundo Fabiano Del Masso: A disciplina jurídica da concorrência representa um dos instrumentos mais eficientes de controle da atividade econômica. A finalidade é a correção das condutas competitivas que deverão proporcionar o crescimento das empresas ou das demandas em razão das eficiências resultantes de sua forma de produção, qualidade do produto, baixo custo, tecnologia, etc., e não de práticas de abuso de poder ou de atos de deslealdade entre os competidores Conceitos de Venda Casada, Eficiência Econômica e Preço Predatório Venda casada: Ocorre quando, para a aquisição de bem ou serviço, o agente econômico a condiciona e a subordina à aquisição de outro. Observese que tal prática implica o estabelecimento de barreiras à entrada de outros agentes econômicos concorrentes no mercado, bem como empecilhos à expansão dos concorrentes já presentes. O condicionamento de venda casada traduz, também, uma restrição à liberdade contratual de compra e venda, sendo instrumento de pressão, por coação ao consumidor, uma vez que, via de regra, a aquisição vinculada não lhe traz nenhum benefício. Enfim, a venda casada ocorre quando, ao comprar ou adquirir determinado produto, o consumidor é obrigado a comprar outro.

6 6 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Eficiência econômica: É uma produção melhor que gera o barateamento dos produtos. Preço predatório: Ocorre quando os agentes econômicos aplicam estratégia de mercado, baixando propositadamente os preços de seus produtos a valores inferiores ao seu preço de custo. Desta forma, objetivam eliminar os demais agentes econômicos concorrentes, uma vez que os mesmos não poderão manter seus preços nos mesmos patamares. Observe-se que, a princípio, tal prática pode até parecer simpática ao consumidor, tendo em vista que este poderá adquirir bens a preços baixos. Todavia, a longo prazo, ante a eliminação da concorrência, ficará sujeito a imposição arbitrária de preços, ante a criação de monopólios ou oligopólios Proteção da Constituição Federal art. 170, IV e art. 173, parágrafo 4 Na Constituição Federal, o art. 170 disciplina: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. Em seu inciso IV, o mesmo artigo traz elencado a livre concorrência, cujo conceito simples consiste na possibilidade de haver diversas concorrências sobre um mesmo produto ( IV - livre concorrência; ). Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal - STF já sumulou: Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. (SÚM. 646)

7 7 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Pelo art. 173, 4: A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC O denominado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência SBDC constitui-se em um conjunto de órgãos e procedimentos que devem ser observados na aplicação de qualquer punição dada a tos que porventura sejam praticados contra a concorrência forma um verdadeiro sistema nacional de defesa da concorrência. O CADE, as Secretarias e o próprio Poder Judiciário compõem esse sistema. Vejamos alguns deles: Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE: O Cade foi criado pela Lei nº /62 e hoje é uma autarquia federal sediada no Distrito Federal e vinculada ao Ministério da Justiça. É composto por um Presidente e seis Conselheiros indicados pelo Presidente da República após sabatina no Senado. Algumas de suas principais competências estão definidas no art. 7, 8 e 9 da Lei nº. 8884/94, tais como: Decidir sobre a existência de infração da ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; Decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico; Decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE; Ordenar providências que conduzam à cessação de infração da ordem econômica; Requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas; Contratar a realização de exames, vistorias e estudos; Requerer ao Poder Judiciário execução de suas decisões; Determinar a Procuradoria do Cadê a adoção de providências administrativas e judiciais; Responder a consultas sobre matéria de sua competência.

8 8 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Secretaria de Direito Econômico SDE: Assim como para o CADE, as competências da SDE estão definidas na Lei nº /1994 (art. 14), constituindo as suas principais funções. Trata-se de órgão que presta maior auxílio ao CADE na repressão ao abuso do poder econômico. São as suas principais funções: Monitorar as práticas de mercado; Proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para a instauração de processo administrativo; Requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas; Instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; Remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; Receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do Cadê; Desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infração da ordem econômica; Instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de sua prevenção e repressão. Lei nº /1994 (art. 14) CADE Auxilia SDE

9 9 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae): A Seae foi criada em 1 de janeiro de 1995, por meio da Medida Provisória nº. 813, como resultado do desmembramento da Secretaria de Política Econômica do Ministério da Fazenda. Em razão do Decreto nº de 2006 a Seae teve as suas competências alteradas, devido à reestruturação do Ministério da Fazenda. Nos termos deste último Decreto, são algumas de suas competências: Delinear, coordenar e executar as ações do Ministério no tocante à gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem econômica, de forma a promover a eficiência, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico: Atuando no controle de estruturas de mercado, emitindo pareceres econômicos relativos a atos de concentração no contexto da Lei nº /94; Procedendo a análises econômicas de práticas ou condutas limitadoras da concorrência, instruindo procedimentos no contexto da referida Lei; Realizando, em face de indícios de infração da ordem econômica, investigações de atos ou condutas limitadores da concorrência no contexto da Lei nº /95, e da Lei nº /2000. Assegurar a defesa da ordem econômica, em articulação com os demais órgãos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrência; Acompanhar a implantação dos modelos de regulação e gestão desenvolvidos pelas agências reguladoras, pelos ministérios setoriais e pelos demais órgãos afins, opinando, a seu juízo ou quando provocada, dentre outros aspectos, acerca: Dos reajustes e revisões de tarifas de serviços públicos e de preços públicos; Dos processos licitatórios que envolvam a privatização de empresas pertencentes à União, com o objetivo de garantir condições máximas de concorrência, analisando as regras de fixação das tarifas de serviços públicos e preços públicos iniciais, bem como as fórmulas paramétricas de reajustes e as condicionantes que afetam os processos de revisão; e Da evolução dos mercados, especialmente no caso de serviços públicos sujeitos aos processos de privatização e de descentralização administrativa, para recomendar a adoção de medidas que estimulem a concorrência e a eficiência econômica na produção dos bens e na prestação dos serviços. Autorizar e fiscalizar, salvo hipótese de atribuição de competência a outro órgão ou entidade, as atividades de distribuição gratuita de prêmios, a título de propaganda, mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, e de captação de poupança popular, nos termos da Lei nº /71; Promover o desenvolvimento econômico e o funcionamento adequado do mercado, nos setores agrícola, industrial, de comércio e serviços e de infraestrutura.

10 10 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL Meios de Integração Concentração econômica é conceito bastante simples, pois expressa o aumento de riquezas em poucas mãos. Consequentemente, a idéia de concentração relacionase com o aumento de poder econômico de um ou de mais agentes que atuam no chamado mercado relevante. Em outras palavras, concentração de empresas é todo ato de associação empresarial, seja por meio da compra parcial ou total dos títulos representativos de capital social, seja através da aquisição de direitos e ativos, que provoque a substituição de órgãos decisórios independentes por um sistema unificado de controle empresarial. São espécies de concentração: a Fusão, Incorporação e Integração. A Integração pode se dar: Horizontalmente: Ocorre entre empresas que concorrem entre si, num mesmo estágio ou nível de produção. Verticalmente ou Conglomeração: Verticalmente ocorre entre empresas que operam em diferentes níveis ou estágios da mesma indústria. Desta decorrem efeitos mediatos tais quais: Discriminação de preços entre diversos concorrentes; Situação de vantagem na distribuição, desencorajando a entrada de novos produtores etc., ao contrário do que ocorre nas concentrações horizontais, onde, inevitavelmente, ocorrerá a eliminação de um concorrente do mercado. Ainda nesta espécie, pode-se falar na formação de um conglomerado, isto é, atividades diversas são conduzidas sob o comando de um único centro decisório. Concentração Fusão Incorporação Integração

11 11 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL Repressão a Condutas Anticompetitivas A repressão a condutas anticoncorrenciais traduz-se na análise e verificação de condutas de empresas que podem configurar infração à ordem econômica. Vale citar, a título exemplificativo, as vendas casadas, os acordos de exclusividade e a prática de cartel (adoção de conduta concertada entre empresas que atuam em um mesmo mercado, por meio de fixação de preços, de divisão de mercados ou de falseamento em licitações públicas). Nesses casos, a SEAE pode realizar processo administrativo e/ou a SDE pode promover averiguação preliminar ou, igualmente, instaurar processo administrativo, conforme o caso, para apurar os fatos. O CADE, por fim, aprecia, com base nas opiniões da SDE e da SEAE, se houve configuração de infração à ordem econômica, aplicando as medidas cabíveis. Na análise de condutas anticompetitivas, a manifestação da SEAE é facultativa. No atual contexto socioeconômico, a repressão a condutas anticompetitivas representa o grande desafio ao SBDC. Têm-se priorizado os casos de condutas concertadas multilaterais (cartéis), tanto no plano nacional como no internacional. Nesse último caso, o propósito é verificar e identificar de que forma cartéis de empresas multinacionais afetaram a economia e o consumidor nacional. Universalmente reconhecidos como danosos a uma economia de mercado eficiente, cartéis para fixação de preço ou divisão de mercado são um empecilho ao desenvolvimento econômico, razão pela qual não podem ser tolerados, devendo o Estado reprimir tais condutas. Condutas Anticompetitivas Vendas Casadas Acordos de Exclusividade Formação de Cartel

12 12 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 2. O Mercado e a concorrência A existência de competição, em regra, atesta que os concorrentes deverão se empenhar o máximo possível para continuarem no mercado, o que implicará a constante busca de eficiência de produção. Entretanto, a criação de leis de proteção da concorrência para coibir quaisquer atos que a limitam deve ser realizada de forma contida, pois apenas a ocorrência de atos de abuso do poder econômico e de deslealdade competitiva é que justifica a limitação das práticas empresariais de competição. A existência de concorrência ou a sua ausência não atestam necessariamente a presença de efeitos positivos no mercado. Por isso, é possível encontrar um mercado dominado por um único agente econômico, mas que atua de forma extremamente eficiente na produção de bens, o que lhe proporciona o monopólio. Dessa forma, a existência de concorrência não corresponde ao único marcador de eficiência no mercado. Assim, as normas de proteção da concorrência deverão sempre privilegiar a existência de um mercado cujos agentes participantes sejam eficientes, o que ensejará benefícios aos consumidores, ao meio ambiente, etc. Ressalta-se, então, que a existência de concorrência não induz à eficiência econômica. Para Leonardo Vizeu Figueiredo: A promoção da cultura da concorrência refere-se ao papel educacional das autoridades antitruste na disseminação da política de competição saudável na consciência coletiva de mercado, e ao papel de, direta ou indiretamente, influenciar na formulação das demais políticas públicas, de modo a garantir que a concorrência seja maximizada e incentivada. Destarte, quanto à atuação do SBDC, deve-se observar a intensa interface entre a regulação econômica e a promoção da concorrência, uma vez que esta pode ser alcançada por meio da correção de falhas em estruturas reguladoras. Nesse sentido, a SEAE tem atuação expressiva nas discussões referentes à reestruturação de vários setores da economia; entre eles, aviação civil, energia elétrica, transportes, saneamento, telecomunicações e na constituição de um marco regulador para concessões públicas. Atenção! A existência de concorrência não induz à eficiência econômica.

13 13 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 3. Normas estruturais e normas de ajuste no sistema de livre mercado Dividem-se em dois grandes grupos as normas jurídicas que tutelam o funcionamento do mercado no capitalismo, isso porque, em que pese os empresários privados terem o papel de liderança no desempenho das atividades econômicas, suas atividades recebem do mundo jurídico um complexo respaldo legal e constitucional: As normas estruturais, que estabelecem a estrutura de base do mercado. São todas as normas aqui conceituadas como normas de competência objetiva e subjetiva, em especial aquelas que instituem a primazia da iniciativa privada em face do Estado empresário (art. 173 CF) e que consagram o princípio da liberdade de iniciativa (art. 1, IV e 170); e também aquelas que erigem o contrato como lei entre as partes; que modelam as formas empresariais para o exercício das atividades econômicas; que criam o aparato processual e policial indispensável para que os direitos sejam coercitivamente exigíveis em face dos que resistem ao seu cumprimento. As normas estruturais têm um sentido largo, abrangendo todo e qualquer dispositivo legal ou constitucional que concorra para que se organize o mercado como um sistema. As normas estruturais são, pois, políticas econômicas em sentido amplo; As normas de ajuste, que intervêm sobre o funcionamento do mercado instituído, para que determinados resultados sejam alcançados, reprimidos ou estimulados. São normas que restringem alguns dos direitos empresariais referidos acima, seja colocando obstáculos ou exigências jurídicas ou econômicas a que certas práticas sejam adotadas (normas instrumentais de controle econômico por direção), seja punindo abusos praticados no exercício de prerrogativas de liberdade de atuação (normas instrumentais de polícia econômica). São também as normas que estimulam certos comportamentos empresariais no mercado (normas instrumentais de controle por indução). São as chamadas políticas públicas econômicas, num sentido estrito. Segundo Fernando Herren Aguillar: A tutela jurídica da concorrência se inclui entre as normas de ajuste do sistema de mercado. Onde quer que existam normas de controle da concorrência supõe-se alguma espécie de disfunção do mercado livre. O simples conjunto de normas jurídicas que criam as condições para o funcionamento do mercado não basta para que ele funcione satisfatoriamente. Por isso, as normas jurídicas relacionadas ao princípio da liberdade de concorrência não são atributivas de liberdades, mas de direitos a restrições de liberdades alheias.

14 14 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 4. Abrangência do Direito Concorrencial no Brasil A predominância no Brasil, durante longo período da regulação concentrada, de um modelo de substituição de importações nacional-desenvolvimentista, tem estreita relação com a subutilização da legislação repressiva dos atos anticoncorrenciais. A busca do fortalecimento de uma indústria nacional tende a conduzir a um privilegiamento da concentração. De fato, o direito concorrencial no Brasil somente veio a se fortalecer com a mudança do perfil regulatório, na década de 1990, que passou a privilegiar a competição como instrumento de controle de preços e de qualidade de bens e serviços. Assim, embora se critique com razão a associação indevida entre política de combate à inflação e a idéia de repressão ao abuso do poder econômico, no Brasil foi a mudança de conceitos sobre como combater o descontrole dos preços que marcou o incremento da aplicabilidade da legislação antitruste. Segundo Sergio Varella Bruna: Já houve, neste país, invocação do princípio da repressão ao abuso do poder econômico para justificar congelamento geral de preços e mesmo para o controle dos mesmos, com vistas à redução da inflação. Isso certamente não teria ocorrido fosse mais disseminada, nos meios jurídicos, a afirmação óbvia de que só pode haver abuso quando houver poder econômico Controle de conduta Há basicamente duas formas de uma legislação definir comportamentos anticoncorrenciais: pela análise do objetivo do agente e pelos efeitos do ato praticado. Nossa legislação privilegia ambos os fatores, conforme se depreende da redação do art. 20 da Lei nº /94. Art. 20: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II Dominar mercado relevante de bens ou serviços; III Aumentar arbitrariamente os lucros; IV Exercer de forma abusiva posição dominante.

15 15 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL Práticas Restritivas Horizontais e Verticais De acordo com o anexo I da Resolução 20, de 9 de junho de 1999, editada pelo CADE, ficam definidas as práticas restritivas horizontais e verticais. Vale dizer, todavia, que em todos os casos referidos, tanto de práticas horizontais quanto verticais, a irregularidade da conduta não deve ser definida tendo por parâmetro o disposto neste diploma, que tem valor apenas de referência da postura do CADE em determinado momento, não vinculando normativamente nem as partes nem os Conselheiros da autarquia. As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os casos visam, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente, ao aumento de poder de mercado ou à criação de condições necessárias para exercê-lo com maior facilidade. Entre as espécies de práticas restritivas horizontais possíveis, a Resolução sistematiza e tipifica as quatro mais comuns: a) Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros juntamente para níveis mais próximos de monopólio. b) Outros acordos entre empresas: restrições horizontais que envolvam apenas parte do mercado relevante e/ou esforços conjuntos temporários voltados à busca de maior eficiência, especialmente produtiva ou tecnológica. c) Ilícitos de associações profissionais: quaisquer práticas que limitem injustificadamente a ocorrência entre os profissionais, principalmente mediante conduta acertada de preços. d) Preços predatórios: prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista. Já as práticas restritivas verticais são aquelas impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado ( de origem ) sobre mercados relacionados verticalmente a montante ou a jusante ao longo da cadeira produtiva (mercado alvo ).

16 16 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - A oferta de bens ao consumo exige um escalonamento, desde a captação dos insumos e da matéria-prima necessária à fabricação de bens, até a colocação do produto ao alcance do consumidor final. Essa descrição permite visualizar com maior clareza o caráter vertical da produção, ao qual podem corresponder práticas verticais capazes de impor conseqüências lesivas ao bom funcionamento do mercado relevante. O mesmo raciocínio se aplica ao fornecimento de serviços, que também se inclui entre os suscetíveis de práticas restritivas horizontais e verticais. De acordo com Fernando Herren Aguillar: A Resolução 20 sinaliza que, em casos de restrições verticais, devese proceder a uma análise da interação entre diferentes mercados relevantes. E que, em geral, tais práticas pressupõem a detenção de poder econômico, capaz de influenciar tanto o mercado de origem quanto o mercado-alvo, configurando risco de prejuízo à concorrência. Porém, se as restrições propiciarem eficiências econômicas, de acordo com o princípio da razoabilidade, estas devem ser ponderadas em relação aos efeitos potenciais anticompetitivos. Preços Predatórios Produção

17 17 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL Controle estrutural O controle estrutural exercido pelo CADE significa que o órgão desempenha não apenas a função de repressão, mas também a de prevenção na área concorrencial. Trata-se de inovação da Lei nº em relação ao sistema que vigia nas leis anteriores. O art. 54 da referida Lei exige quaisquer atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, ou resultar na denominação de mercados relevantes de bens ou serviços, devem ser submetidos à apreciação do CADE. Na prática, os principais atos levados ao controle do CADE são aqueles previstos no 3 do art. 54, ou seja, os atos de concentração econômica. São atos de concentração econômica sujeitos a controle do CADE, de acordo com a legislação brasileira, qualquer fusão ou incorporação de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a quatrocentos milhões de reais. Tais atos devem ser apresentados à Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão ligado ao Ministério da Justiça, com antecedência à sua conclusão ou em até 15 dias depois de realizados. A não-apresentação dos atos ao controle no prazo previsto sujeita as empresas a multa e processo administrativo ( 4 do art. 54). A SDE encaminha uma cópia da documentação para o CADE e outra para a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão ligado ao Ministério da Fazenda, que tem prazo de 30 dias para manifestar seu parecer técnico. Após receber o parecer da SEAE, que tem caráter econômico, a SDE tem o mesmo prazo para formular seus próprios comentários, de caráter jurídico, a respeito do processo. Em seguida, encaminha-o instruído para o plenário do CADE, que terá 60 dias para decidir. O CADE poderá então adotar uma de três posturas: aprovar, aprovar com condições ou rejeitar o ato.

18 18 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 5. Concorrência Ilícita A concorrência ilícita constitui apenas uma das formas de práticas prejudiciais à concorrência, implicando a ocorrência de efeitos negativos no mercado. Segundo Fabiano Del Masso (pág. 115): As práticas competitivas podem ser ilícitas se praticadas com abuso de poder econômico ou por algum ato considerado desleal. Enquanto no primeiro caso se tutelam as estruturas de mercado competitivas e eficientes, no segundo caso o que se tutela é a lealdade dos concorrentes no desenvolvimento de atividade econômica. No abuso do poder econômico o interesse é público, na deslealdade de competição o interesse é particular, no caso, do competidor prejudicado. 6. Abuso do Poder Econômico 6.1. Formas de Manifestação do Poder Econômico e de Seu Abuso O poder econômico é uma constante na economia moderna. Desta forma não é condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilização da força de mercado por parte dos agentes econômicos causa a repressão estatal, visando coibi-lo. O abuso do poder econômico ocorre quando objetiva a dominação de mercados, a eliminação da concorrência, o aumento arbitrário dos lucros e o exercício abusivo de posição predominante. Dominação de mercado: O domínio de mercado deve ser entendido como um poder de agir. No aspecto ativo esse poder confere à empresa dominante a capacidade de influir sobre as outras empresas do mercado; no aspecto passivo, a empresa dominante não se deixa influenciar pelo comportamento das demais participantes do mercado. Dominar é, pois, poder adotar um comportamento independente das concorrentes, tornando-se apta para controlar o preço, a produção ou a distribuição de bens ou serviços de uma parte significativa do mercado, excluindo, assim, a concorrência.

19 19 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Eliminação da concorrência: O art. 20 da Lei nº. 884/94 considera infração da ordem economia limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Limitar a concorrência significa restringi-la englobando, inclusive, seu total desaparecimento. Restringi-la consiste em limitar a competição de forma quantitativa ou em seu aspecto geográfico. Falsear alcança-se por meio da modificação da forma da concorrência, colocando as partes em posições desiguais. É importante ressaltar que a defesa da livre concorrência não representa apenas a própria manutenção do mercado, mas abarca, também, indiretamente, a proteção dos consumidores. A livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na media em que a competitividade induz a uma distribuição de recursos a mais baixo preço. Aumento arbitrário de lucros e tabelamento de preços: Cuida-se a imposição de preços excessivos do mais típico indício do abuso de posição dominante. Assim, a lei nº /94 tratou de reprimir expressamente sua prática, com inserir a conduta no rol exemplificativo do art. 21, que traz as condutas reputadas infracionais. Mas, não basta o ato econômico da excessividade do preço. É indispensável que a prática cause os efeitos do art. 20, especialmente auferir lucros abusivos. Por ser forma de abuso de posição dominante, a lei reprime sua prática. Preço Lucro Todavia, critica-se a repressão à imposição de preços altos, na medida em que ela estimula a entrada de agentes econômicos no mercado e, pois, a concorrência. Há dificuldade em estabelecer quando o preço deixa de ser fixado por um agente no exercício normal de posição dominante para se caracterizar como abusivo. Contudo, a lei traz alguns dos critérios para a avaliação da excessividade ou abusividade do preço praticado, conforme preceitua o seu art. 21.

20 20 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Art. 21. As seguintes condutas (24), além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: Condutas de I a XII: I Fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II Obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III Dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matériasprimas ou produtos intermediários; IV Limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V Criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; VI Impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VII Exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VIII Combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; IX Utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; X Regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; XI Impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; XII Discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

21 21 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Condutas de XIII a XXIV: XIII Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; XIV Dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XV Destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XVI Açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XVII Abandonar, fazer abandonar ou destruir lavouras ou plantações, sem justa causa comprovada; XVIII Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; XIX Importar quaisquer bens abaixo do custo no país exportador, que não seja signatário dos códigos Antidumping e de subsídios do Gatt; XX Interromper ou reduzir em grande escala a produção, sem justa causa comprovada; XXI Cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XXII Reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XXIII Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; XXIV Impor preços excessivos, ou aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço.

22 22 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Parágrafo único: Na caracterização da imposição de preços excessivos ou do aumento injustificado de preços, além de outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes, considerar-se-á: I O preço do produto ou serviço, ou sua elevação, não justificados pelo comportamento do custo dos respectivos insumos, ou pela introdução de melhorias de qualidade; II O preço de produto anteriormente produzido, quando se tratar de sucedâneo resultante de alterações não substanciais; III O preço de produtos e serviços similares, ou sua evolução, em mercados competitivos comparáveis; IV A existência de ajuste ou acordo, sob qualquer forma, que resulte em majoração do preço de bem ou serviço ou dos respectivos custos. dominioaberto.org

23 23 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - B. Direito Econômico e Concentração Empresarial 1. Fundamentos O estudo da Lei Antitruste, do direito da concorrência, não pode ter início sem a apresentação da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil e da Ordem Econômica. A livre iniciativa comporta restrições (como ocorreu desde a sua criação) de natureza pública ao exercício da liberdade empresarial, dado que tem por objetivo assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (artigo 170 da CF). Entretanto, como a livre concorrência é um princípio da ordem econômica (inciso IV), o que na verdade vem consagrada na Carta Magna é a livre iniciativa concorrencial, caracterizada pela livre ação dos agentes econômicos, o livre acesso aos mercados e a livre escolha dos consumidores e utilizadores. O conceito é diferente da livre iniciativa, mas não o incompatibiliza. A proteção à concorrência é instrumental, uma vez que não tem um fim em si mesma, pois tem o objetivo primordial de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social. Destarte, a livre concorrência se apresenta como um elemento desejável, ou mesmo necessário, para possibilitar a presunção de que a livre iniciativa promove a realização do bem comum. Muitos podem ser os motivos da concentração empresarial ou outras condutas que falseiam a concorrência. Tal fenômeno pode trazer benefícios (exemplos:) e malefícios (exemplos:). Exemplos de Benefícios: Economia de escala, competitividade, investimentos tecnológicos, etc. Exemplos de Malefícios: Restrição à concorrência, aumento de preços, etc.

24 24 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Porém, o mercado concorrencial colaciona também diversos benefícios, quer aos consumidores ou utilizadores, quer às empresas (benefícios atuais e potenciais), quer ao País, que, com a concorrência, gozará de um parque industrial moderno. Essas normas podem ser de meio ou de resultado. No primeiro caso, considera-se o meio utilizado para a concentração (uma fusão, uma joint venture, etc) e pode ser observada no exemplo norte-americano; no segundo caso, verifica-se o resultado da concentração do poder econômico (ou poder de mercado) pode ser alcançada pelo crescimento interno da empresa, e isso é legítimo, nos termos do artigo 20, 1, da Lei. Concluindo: Pode-se afirmar que, especificamente para a concentração de empresas, quando o ato não é aprovado, não significa a ocorrência de abuso do poder econômico, mas sim que, da maneira como pactuado, a experiência demonstra que tamanha soma de poder centralizado nas mãos de apenas um agente certamente resultará em abuso do poder econômico. Assim, somente devem ser levados ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, atos de concentração de empresas que concentrem poder econômico e preencham os requisitos do artigo 54, ou seja, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens e serviços, atos que afetem a estrutura de um mercado relevante. Entre os diversos objetivos do direito concorrencial, está o da promoção da eficiência econômica, que resulte na maximização da satisfação dos consumidores, tendo em contrapartida a maximização dos lucros dos produtores. Em razão disso, a Lei brasileira não constitui, em geral, obstáculo para a maioria das integrações mesmo que elas falseiem a concorrência -, já que adota o sistema da concorrência-meio, mas desde que os agentes demonstrem de forma clara e convincente que, mediante a integração, poderão alcançar a eficiência. As eficiências, reconhecidas pela Lei brasileira, mas não limitadas a essas, incluem: O aumento da produtividade; A melhoria da qualidade de bens e serviços; O desenvolvimento tecnológico; tudo nos termos do artigo 54, 1, inciso I.

25 25 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - É importante destacar, entretanto, que, ao avaliar as eficiências, a autoridade da concorrência deverá efetuar um balanço relativo à apropriação delas, já que a Lei determina que deverá haver uma distribuição eqüitativa entre os participantes do ato, de um lado, e os consumidores, de outro. Mas não há eficiência que supere o malefício da eliminação da concorrência de parte substancial do mercado relevante. Nesse caso, o ato de concentração de poder econômico somente poderá ser aprovado quando necessário, por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum, e desde que não implique prejuízo ao consumidor ou usuário final. Assim, como conclusão, é possível afirmar que as noções de eficiência e de concorrência não podem, por isso, ser conflitantes. Ao contrário, é a própria concorrência que induz à eficiência. Somente para o Bem Comum Concentração de Poder Concorrência induzindo a Eficiência Ao verificar a avaliação do poder de mercado, para controle de concentração empresarial, é importante salientar que a posição dominante de uma empresa não se mede somente em função de sua participação relativa no mercado, e que outros critérios devem ser relevados. Tais como: As barreiras à entrada; A facilidade de acesso ao capital; A diferenciação de produtos, etc. Para avaliação do ato de concentração, a legislação brasileira atual não arrolou todos os atos que conduzem a tal, nem, tampouco, trouxe ao seu aplicador subsídios para determinar quais os atos que possam conduzir à concentração econômica em prejuízo da concorrência. E isso é muito bom, porque a linguagem aberta da lei e o princípio da interpretação sistemática autorizam valer-se o intérprete das diferentes práticas e transações comerciais, acordadas expressa ou implicitamente pelos agentes econômicos.

26 26 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Destarte, na análise de um caso de concentração, devem ser utilizados os seguintes critérios: Critério da participação relativa: se, no caso do 3, do artigo 54 da Lei nº /94, decorre da transação uma participação relativa de 20%, ou se, pelo menos, qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual, no último balanço, equivalente a R$ ,00. Critério do poder de mercado: se, em decorrência de qualquer ato, aumenta o poder de mercado de alguma empresa ou grupo de empresas, em prejuízo da concorrência; Critério dos efeitos: se a integração, em razão do índice de concentração do mercado, pode, potencialmente, causar efeitos adversos à concorrência. Critério de entrada: se existe a possibilidade de entrada de outros concorrentes no mercado, em prazo e condições que possibilitem as necessárias reações aos efeitos adversos, que eventualmente possam ocorrer; Critério da eficiência do agente: se a eficiência alegada pode ser alcançada por outros meios que não a integração; Critério da permanência: se os bens de produção, detidos pelas empresas integradas, continuarão no mercado ainda que a fusão não seja autorizada; Critério da eficiência social: se as alegadas eficiências resultarão no bem-estar do consumidor. É importante não descuidar do conceito de mercado relevante, dado que a delimitação desse mercado é crucial para a análise dos efeitos competitivos potenciais, de operações que impliquem concentração de mercado (artigo 54), ou mesmo para a análise do ato supostamente infrativo da ordem econômica (artigos 20 e 21), uma vez que é nesse locus, devidamente delimitado, que se dá, efetiva ou potencialmente, tal exercício. O mercado relevante é constituído de um grupo de produtos em uma área geográfica, tendo como principal característica a substitutibilidade, considerando-se a resposta da demanda de cada grupo de compradores e a resposta dos concorrentes. É clássica essa bipartição do conceito de mercado relevante sob o prisma geográfico e em termos do produto ou serviço negociado. Assim é que o CADE definiu, em um dos seus julgamentos que o mercado relevante é o espaço da concorrência. Diz respeito aos diversos produtos ou serviços, que concorrem entre si, em determinada área, em razão da sua substitutibilidade naquela área. Sua definição se faz necessária, in casu, tanto em termos geográficos quanto em relação ao serviço.

27 27 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Quanto ao mercado do produto, as respostas dos clientes e dos outros agentes econômicos podem, efetivamente, influenciar sua caracterização. Quanto à demanda, relevam-se as características do produto, seu uso e seu preço. Para se configurar corretamente o mercado relevante, devem ainda ser relevadas inúmeras outras barreiras à entrada de novos concorrentes, como as diferenças tecnológicas, a presença de direitos intelectuais, o lock in, a fidelidade à marca, as barreiras tarifárias, etc. Necessário se faz determinar os participantes, entre os quais as empresas que normalmente nele produzem e vendem, assim como os concorrentes potenciais que nele possam entrar em um tempo relativamente curto, sem incorrer em altos custos. Desse modo, para a eficácia da norma, é necessário que os agentes econômicos, partes da transação, identifiquem as pessoas naturais ou jurídicas que detenham ações com direito de voto ou que exerçam qualquer forma de controle majoritária sobre a empresa ou grupo, alcançando, não somente as empresas adquirentes e adquiridas, como também a controladora e as demais empresas por ela controladas. Assim, será possível determinar a participação dessas empresas ou grupo no mercado (que poderá ser medida em valores expressos em moeda corrente ou em quantidades produzidas, incluindo a capacidade de produção) e o nível de concentração nele existente. Após a análise, pelo CADE, do ato de concentração, sua decisão deve refletir uma das seguintes possibilidades: Atos de concentração econômica, que não elevem significativamente o poder de mercado, devem ser aprovados independentemente de outras considerações; Atos que elevem o poder de mercado, mas que são mais do que compensados por outros ganhos, devem ser aprovados; Atos que aumentam significativamente o poder de mercado e não proporcionam ganhos generalizados compensatórios para a sociedade podem: Ser imediatamente negados; Ser aprovados, mediante uma série de compromissos de desempenho assumidos pelas empresas.

28 28 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL Concorrência Previsão Legal a) Artigo 173, 4 e artigo 170, IV, CF; b) Lei nº. 8884/94; c) Súmula 646, do STF. Concretização: Dá-se pelos dispositivos da Lei nº /94 (regula a esfera administrativa da proteção da Concorrência). Órgãos de Proteção: CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica): É autarquia federal, pertence à administração indireta, vinculado ao Ministério da Justiça. Não cabe recurso das suas decisões no âmbito executivo (art. 50). O Presidente e os Conselheiros do CADE são indicados pelo Presidente da República para um mandato de dois anos permitida uma única recondução -, após aprovados e sabatinados pelo Senado Federal. SDE (Secretaria do Direito Econômico): órgão vinculado ao Ministério da Justiça, dirigido por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado de Justiça e nomeado pelo Presidente da República, de livre nomeação e exoneração art. 13 e 14. SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico): órgão vinculado ao Ministério da Fazenda. Órgão consultivo - emite pareceres art. 38.

29 29 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Abrangência da Lei: Aplica-se a todas as práticas realizadas no Brasil ou cometidas no exterior que afetem o Brasil. A notificação pode ser feita na sede brasileira da empresa internacional. Infrações à Ordem Econômica: A Lei nº /94 prevê sanções às infrações contra a ordem econômica (art. 20). É um tipo aberto. A responsabilidade do agente é objetiva (ADI 1094 a declarou Constitucional). Abrange atos que venham a limitar a concorrência. Os agentes, em regra, possuem poder econômico e posição dominante de mercado (art. 20, 2 empresa ou grupo que controla substancialmente uma parcela do mercado, ocorre a presunção em relação àquelas que controlam 20% do mercado). Hipóteses de Sanção: Arts. 23 a 26. Geralmente são pecuniárias, mas não excluem outras. Ato de Concentração: Modo pelo qual empresas que antes eram concorrentes passam a agir juntas (art. 54, Lei nº /94). O 3, do artigo 54: atos que devem ser apreciados pelo CADE para a concentração. Dá-se quando as empresas juntas chegam a deter 20% do mercado ou quando seu faturamento bruto for de mais de R$ ,00 milhões de reais no Brasil (a partir de 2005, pois antes esse faturamento era com base no faturamento da empresa na ordem mundial). Controle de Concentração a Posteriori: a notificação da concentração é feita posteriormente, no prazo de 15 dias úteis, em regra, podendo ser feita previamente. O CADE, no entanto, pode desautorizar a concentração, nos casos de atos proibidos. Atos proibidos na concentração: Aqueles que limitam a

30 30 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - concorrência. Será avaliado se o ato limita a concorrência através da concentração de pelo menos 20% do mercado e a análise de grau de rivalidade (será verificado se os concorrentes serão afetados).

31 31 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 2. Regulação Concorrencial Lei Antitruste nº / Características Principais da Lei nº /94 As características principais da Lei nº /94, são: Trata-se de um microssistema, pois atende apenas determinada situação jurídica com visão de conjunto de todo o fenômeno, livrando-se da contaminação de regras de outros ramos do Direito, estranhas àquelas relações, não obstante apresentar pontes com outras legislações, tais como o Código de Defesa do Consumidor e o Código da Propriedade Industrial. Tem como base o critério da concorrência-meio, também chamada concorrência-instrumento, uma vez que a concorrência é dada como um bem entre outros e não um bem em si mesmo, podendo ser sacrificada em favor de outros bens, também protegidos pela legislação. Na legislação brasileira, a concorrência é um valor apenas orientador, informador, que pode ser ferido, sacrificado, com vistas à consecução de outras iniciativas, para dar uma vida mais digna ao cidadão brasileiro, iniciativas essas que podem ser incompatíveis com o direito da concorrência. O artigo 54 é claro nesse sentido, o mesmo ocorrendo no direito comunitário europeu. Já a concorrência-fim, também chamada concorrência-condição, estabelece uma proibição genérica, a priori, de todos os acordos e práticas susceptíveis de atingirem a estrutura concorrencial do mercado. O exemplo clássico é o dos Estados Unidos da América, que, no entanto, a jurisprudência já abrandou com a utilização da regra da razão. Possui uma função preventiva e outra repressiva. No primeiro caso, demonstrada pelo artigo 54 e seguintes, com caráter nitidamente preventivo, regula a observação dos atos de concentração, visando prevenir aqueles que importem uma não-razoável limitação à concorrência. No segundo caso, prevista no artigo 15 e seguintes, cuida das infrações à ordem econômica. A coletividade é a titular do bem jurídico protegido pela Lei Antitruste, tratando-se de um direito difuso, uma vez que atinge um número indeterminado de pessoas e uma indivisibilidade do bem jurídico.

32 32 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Continuando com as principais características: Além da amplitude subjetiva adotada, a Lei nº /94 previu a possibilidade de decretação da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 18). Encontra-se na Lei também a possibilidade de intervenção judicial na empresa (artigo 69), quando necessária para permitir a execução específica das decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Trata-se de dispositivo consoante com as normas societárias comuns, no sentido de que o controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir com a sua função social. Constam na Lei inúmeros parâmetros fluidos que colacionam conceitos abertos, vagos, imprecisos, norteadores do julgamento pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (exemplos: mercado relevante, bem-estar social, etc). Essa fluidez, por um lado, é importante para a eficácia da legislação, devido à dinâmica da atividade econômica, mas, por outro lado, pode trazer insegurança ao agente econômico. A Lei concedeu ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica natureza autárquica, integrando o Poder Executivo (Ministério da Justiça). Concedeu-lhe ainda, função judicante com jurisdição em todo o território nacional. À Secretaria de Direito Econômico foi concedida a função de acompanhamento do mercado, tudo para dar eficácia à importante função preventiva da lei. Resta evidente na Lei (já que ela abraçou o sistema de concorrência-meio ou concorrência-instrumento) a admissibilidade de atos de concentração, desde que esses propiciem eficiências, ou sejam necessários por motivos da economia nacional. Não há, portanto, ilícitos per se, devendo, caso a caso, ser verificada a conduta do agente econômico. O artigo 35-B autoriza que a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico, celebre acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, com as pessoas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações. Sujeitos ativos: Pessoas que não estão sob a égide do CADE (por ser autarquia federal): a União (órgãos da administração direta e autarquias) e Estados e Municípios. O CADE, por outro lado, pode penalizar as sociedades de economia mista, empresas públicas e as fundações de qualquer das esferas.

33 33 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Importante! Vejamos alguns artigos de interesse da Lei Antitruste: 1. Sujeitos (art. 15): pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal; 2. Abrangência (art. 2): práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos; 3. Intimação ( 2, art. 2): A empresa estrangeira será notificada e intimada de todos os atos processuais, independentemente de procuração ou de disposição contratual ou estatutária, na pessoa do responsável por sua filial, agência, sucursal, estabelecimento ou escritório instalado no Brasil; 4. Controle de atos (art. 54, 7): controle é feito pelo CADE à posteriori. A comunicação da aquisição deverá ser feita no prazo de quinze dias após a operação. A plena validade estará condicionada à aprovação do ato. Caso o CADE não aprecie o ato em 60 dias, ocorrerá a aprovação por decurso de prazo. 5. Desaprovação do ato pelo CADE (art. 54, 9): serão tomadas providências no sentido de desconstituir total ou parcialmente, por meio de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividade ou outro ato que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica. Haverá a responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros. 6. Caráter difuso dos bens tutelados (art. 29): Os prejudicados poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento da ação. 7. Art. 20. (Comentário) Só se pode praticar uma infração econômica quem tem posição dominante, com isso, o fato de ter dinheiro não é considerado a infração econômica. Posição dominante ou Poder de mercado é o controle de parcela substancial de determinado mercado. 8. Art. 54. (Comentário) Não importa o conteúdo do ato, caracteriza-se a responsabilidade objetiva. 9. Art. 21. (Comentário) São possíveis outras condutas infracionais não listadas rol exemplificativo. Vale dizer, que as promoções em shopping center não são consideradas infrações, pois buscam as vendas de estoques antigos.

34 34 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Atenção! Demonstradas as principais características da Lei nº /94, aconselha-se a sua leitura, bem como devemos lembrar que: a) Dominar os mercados nacionais, entenda-se: ficar em situação de poder, impor preço de mão-de-obra, de matériaprima, ou de produto, ou de regular a seu talante, as ofertas (Pontes de Miranda. In Abuso do poder econômico e garantias individuais, Miguel Reale, Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 2, 1977, p. 51) b) Eliminação da concorrência: não se reduz ao fato anterior, mas como ele intimamente se correlaciona, visando a pôr termo à economia do mercado, baseada na livre iniciativa e na livre fixação dos preços, em função da oferta e da procura, quer controlando aquela, quer recorrendo a acordos e convênios destinados a impor soluções artificiais ao sabor dos interesses de um grupo, inclusive retendo mercadorias ou aquirindo-as em excesso para provocar escassez ou alta, com a ruína dos concorrentes (dumping); c) Aumento arbitrário dos lucros: obtenção, por todos os meios, de resultados e vantagens desproporcionais ao valor do investimento efetivamente realizado (In. Abuso do poder econômico e garantias individuais, Miguel Reale, Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 2, 1977, p. 142). (Fonte: Resumo Jurídico de Direito Econômico, Henrique Marcello dos Reis, v. 21, 2005, p.62). Importante! Os principais meios de atuação do Estado na economia são: Monopólio; Repressão ao abuso do poder econômico; Controle de abastecimento; Tabelamento de Preços; Criação de empresas paraestatais.

35 35 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 3. Conceito de Monopólio (Natural, Convencional e Estatal) A esse respeito, são de extrema pertinência as considerações de Leonardo Vizeu Figueiredo (2006): O conceito de monopólio é de caráter eminentemente econômica, traduzindo-se no poder de atuar em um mercado como único agente econômico, isto é, significa uma estrutura de mercado em que uns (Monopólio) ou alguns produtores (Oligopólio) exercem o controle de preços e suprimentos, não sendo possível, por força de imposição de obstáculos naturais ou artificiais, a entrada de novos concorrentes. Podemos classificar o monopólio em: a) Monopólio natural: Decorrente da impossibilidade física da mesma atividade econômica ser exercida por mais de um agente, uma vez que a maximização de resultados e a plena eficiência alocativa de recursos somente serão alcançadas quando a exploração se der em regime de exclusividade. Isto porque determinadas atividades envolvem custos de investimentos tão altos que não há como se estabelecer competição nas mesmas, como ocorre na exploração de metrô urbano, transporte ferroviário, transmissão de energia elétrica, etc. Pode decorrer do direito à exploração patenteada e exclusiva de determinado fator de produção ou da maior eficiência competitiva de determinado agente em face de seus demais competidores. Observe-se que o monopólio natural não é defeso pela Constituição, sendo permitido pelo legislador infraconstitucional, uma vez que não resulta, tampouco provém de práticas abusivas de mercado. b) Monopólio convencional: Decorre de práticas abusivas de agentes econômicos e de acordos e contratos estabelecidos por dois ou mais agentes com o fito de eliminar os demais competidores, colocando aquela atividade sob a exploração exclusiva por um único agente (monopólio) ou poucos agentes pré-determinados (oligopólio).

36 36 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Destarte, o monopólio pode ser convencional, quando estabelecido pelos próprios produtores, via acordo, sendo igualmente defeso pelo Estado brasileiro, uma vez que, nossa ordem econômica estabelece como princípio a defesa da concorrência, não tolerando o Estado a criação de truste ou de dumping, bem como de quaisquer práticas consideradas economicamente abusivas pelo Poder Público. c) Monopólio estatal (legal): Exclusividade de exploração de atividade econômica estabelecida pelo Poder Público para si ou para terceiros, por meio de edição de atos normativos. Como exemplo histórico, serve de exemplo histórico a Lei n 6.538/78, que instituiu o monopólio das atividades de serviços postais em favor da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Vide: Artigos 21, 170, 173 e 177, todos da Carta Magna. Há monopólio estatal quando o Poder Público subtrai dos particulares certas atividades econômicas, com o fim de mantê-las sob controle e exploração do Estado, por razões de ordem pública (absorção). A atual Carta Política, por considerar principiológico a liberdade de iniciativa, veda, expressamente, ao Estado, por razões lógicas, a assunção exclusiva de qualquer atividade econômica. Em outras palavras, seja por via executiva, legislativa ou judiciária, é defeso ao Estado afastar a iniciativa dos particulares de qualquer atividade econômica, salvo nos casos excepcionados no próprio texto constitucional. Devemos ressaltar, ainda, que a Constituição veda que o Estado crie monopólio para terceiros, uma vez que nossa ordem econômica se funda na defesa da concorrência, como corolário para se garantir a livre-iniciativa. Mas, vale destacar que, não é defeso ao Estado a outorga de privilégios a particulares, como forma de fomento da atividade econômica, desde que seja feito de forma isonômica. Defeso Proibido

37 37 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 4. Formação de Cartel e Truste Trustes Instituto do direito anglo-saxão utilizado como forma de associação de empresas para impedir a concorrência entre elas. Consiste na transferência do poder decorrente de ações a um terceiro, denominado truste ou agente fiduciário, a quem cabe a direção de um conjunto de negócios. Os acionistas, por sua vez, recebem os trust certificates, que os legitimam para receber dividendos. Não há negócio equivalente nos sistemas de civil law. Hely Lopes Meirelles arrola as formas usuais de dominação dos mercados, quais sejam os trustes e cartéis, sendo que o truste é a imposição das grandes empresas sobre os concorrentes menores, visando a afastá-los do mercado ou obrigá-los a concordar com a política de preços do maior vendedor. Aludida pratica, pode resultar em um monopólio, isto é, na existência de um único vendedor de bem ou serviço num determinado mercado, que gera, aliás, aumento de preços e redução da produção. Oligopólios De seu turno, o mercado oligopolístico se caracteriza por um reduzido número de agentes econômicos, eis que as condições de entrada e de expansão de empresas são limitadas. Põem-se barreiras à concorrência. Classificam-se os oligopólios em: a) Oligopólio diferenciado, no qual os produtos das várias empresas são claramente distinguíveis e os compradores têm preferência definidas normalmente mercados de produtos ao consumidor final. b) Oligopólio indiferenciado, no qual os compradores não manifestam preferências acentuadas por qualquer produto. É mais comum em mercados de produtos de uso industrial. No sentido inverso, dos oligopólios, encontram-se os mercados oligopsônicos, estrutura de mercado caracterizada por haver um número pequeno de compradores para o produto de vários vendedores.

38 38 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Formação de Cartel É o acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis. Tal conduta traduz-se para o consumidor em imposição de preços abusivos, muito mais elevados em se comparando ao valor que o produto realmente custa. Assim, para os demais agentes econômicos concorrentes significa cerceamento do direito de concorrência e de permanência no mercado, de acordo com Leonardo Vizeu Figueiredo (2006). O cartel, por sua vez, é a composição voluntária dos rivais sobre certos aspectos do negócio comum. Observação! Recomenda-se a leitura do capítulo 7 (Acordos entre Agentes Econômicos), do livro Os Fundamentos do Antitruste, da autora Paula A. Forgioni (2005). 5. Atos de Concentração Atos Societários Empresariais de Fusões, Aquisições, Incorporações e Joint Ventures. Nosso direito positivo conceitua incorporação e fusão nos seguintes termos: A incorporação consiste na operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A fusão consiste na união de duas ou mais sociedades que se extinguem dando lugar a criação de uma nova, que as sucede em todos os direitos e obrigações. Entretanto, a doutrina moderna tem-se esforçado em demonstrar, com êxito, a unidade, do instituto, admitindo que certas características diferenciadoras da fusão e da incorporação são de natureza secundária, incapazes de abalar sua unidade, não afetando a essência íntima do fenômeno. Com base nessa visão unitária, chega-se ao seguinte conceito de fusão em sentido amplo: Instituto de direito societário, pelo qual, duas ou mais sociedades, uma das quais pelo menos se extinguindo, unificam seus patrimônios na titularidade de um único sujeito coletivo que agrupa os sócios das respectivas sociedades.

39 39 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Inserindo-se o instituto da fusão em sentido amplo no fenômeno geral da concentração de empresas, a primeira distinção a ser fixada, é em relação a outras formas utilizadas para a concentração. Para tanto, com base na personalidade jurídica, afasta-se a fusão das outras formas, em que as sociedades participantes mantêm a sua personalidade (pela via contratual, pela integração participacional, etc.) caracterizando a união ou a sujeição, mas não a fusão. Esta pressupõe e implica na inserção de um corpo em outro já existente ou de vários num novo. Portanto, haverá união ou associação, quando realizada pela via contratual ou por outras formas, integração, quando realizada pela participação acionária ou controle societário e fusão ou incorporação, quando ocorra ao menos a extinção de uma das sociedades participantes. Conforme observa Fábio Ulhoa Coelho (Manual de Direito Comercial, ed. 20, 2008, págs. 221/222): A incorporação é a operação pela qual uma sociedade absorve outra ou outras, ais quais deixam de existir; a fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova; e a cisão é a transferência de parcelas do patrimônio social para uma ou mais sociedades, já existentes ou constituídas na oportunidade. (...). Em suma, podem-se distinguir três tipos mais amplos abrangendo o fenômeno concentracionista, a saber: 1. Compenetração, compreendendo a fusão em sentido amplo (fusão propriamente dita e incorporação); 2. Associação, através da união de empresas, sobretudo pela via contratual; 3. Integração, através dos grupos societários, efetivada pela via da participação acionária. Deve-se destacar, do ponto de vista jurídico, a questão da autonomia formal, pois enquanto na fusão e na incorporação essa autonomia desaparece, nos grupos e na união de empresas ela permanece.

40 40 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Podemos enumerar como outras formas de concentração, diversas da fusão, da incorporação e da integração (consistindo, portanto, em associação ou união): a) Consórcios Agrupamento de empresas, refugindo às fórmulas clássicas de concentração empresarial, como forma transitória e flexível. Por ele, as empresas se associam, mantendo sua personalidade jurídica e sua autonomia, através de um contrato, regulando as finalidades, direitos e obrigações dos membros; b) Joint Venture uniões parciais e temporárias, não apresentando estabilidade e permanência, mas, em geral, visando objetivos específicos limitados. Trata-se de uma espécie de consórcio que se aproxima da fusão (quasi merger), mas que desta se diferencia por não apresentar estabilidade e permanência e por, em geral, visar a objetivos específicos limitados, como os grandes projetos de infra-estrutura, portos túneis, figura dos consórcios, regulada pela Lei 6.404/76; c) Sociedades Coligadas artigo 1097 c/c 1099 do Código Civil/ Lei n 6.404/76 artigo 243, Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE O artigo 173, 4, da Constituição Federal, exige da lei a repressão ao abuso do poder econômico peça fundamental para a livre concorrência (produção, circulação e consumo). Estabelece o artigo 3º da Lei nº /94 que: Art. 3º. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº , de 10 de setembro de 1962, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta Lei. Possui como atributos: Autonomia técnica, financeira e administrativa. Os seus atos derivam da competência legal do poder do Estado, cujos efeitos de validade implicam em presunção de legitimidade e legalidade.

41 41 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - O CADE por ser uma entidade autárquica federal, criada obrigatoriamente por lei, é detentor de um poder meramente arbitral e administrativo (tribunal administrativo), nunca jurisdicional. Como ente estatal, o CADE pratica ora atos vinculados ora atos discricionários, conforme alude Fábio Ulhoa Coelho (1995). Em outros termos, considerando-se o atual estágio evolutivo da doutrina administrativa sobre a questão da discricionariedade, é necessário distinguir duas situações: na tipificação das infrações contra a ordem econômica, o CADE exerce competência vinculada (item 2, infra); mas, discricionariamente, o Plenário pode atenuar ou mesmo deixar de aplicar sanção, se a infração produziu efeitos benéficos à economia (item 3, infra). Ou seja, a primeira parte do inciso II do dispositivo aqui em comentário está relacionada ao exercício de competência vinculada, e a parte final diz respeito ao exercício de competência discricionária Competência do Plenário do CADE: Competências: 1. Zelar pela observância da Lei nº /94, de seu Regulamento e do Regimento Interno do CADE; 2. Decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; 3. Decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça; 4. Decidir os recursos de ofício do Secretário da Secretaria de Direito Econômico (SDE); 5. Ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar; 6. Aprovar os termos do compromisso de cessação de prática e do compromisso de desempenho, bem como determinar à Secretaria de Direito Econômico que fiscalize seu cumprimento; 7. Apreciar em grau de recurso as medidas preventivas adotadas pela Secretaria de Direito Econômico ou pelo Conselheiro- Relator;

42 42 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 8. Intimar os interessados de suas decisões; 9. Requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas, respeitando e mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; 10. Requisitar dos órgãos do Poder Executivo Federal e solicitar das autoridades dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios as medidas necessárias ao cumprimento da Lei nº /94; 11. Contratar a realização de exames, vistorias e estudos, aprovando, em cada caso, os respectivos honorários profissionais e demais despesas do processo, que deverão ser pagas pela empresa, se vier a ser punida nos termos da Lei nº /94; 12. Apreciar os atos ou condutas, sob qualquer forma manifestados, sujeitos à aprovação nos termos do art. 54 da Lei nº /94, fixando compromisso de desempenho, quando for o caso; 13. Requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões; 14. Requisitar serviços e pessoal de quaisquer órgãos e entidades do Poder Público Federal; 15. Determinar à Procuradoria do CADE a adoção de providências administrativas e judiciais; 16. Firmar contratos e convênios com órgãos ou entidades nacionais e submeter, previamente, ao Ministro de Estado da Justiça os contratos que porventura devam ser celebrados com organismos estrangeiros ou internacionais; 17. Responder a consultas sobre matéria de sua competência; 18. Instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica. 19. Elaborar e aprovar seu regimento interno, dispondo sobre seu funcionamento, na forma das deliberações, normas de procedimento e organização de seus serviços internos, inclusive estabelecendo férias coletivas do Colegiado e do Procurador- Geral, durante as quais não correrão os prazos processuais; 20. Propor a estrutura do quadro de pessoal da autarquia; 21. Elaborar proposta orçamentária; 22. Indicar o substituto eventual do Procurador-Geral nos casos de ausência, afastamento ou impedimento.

43 43 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Competências Principais do CADE: O CADE tem por competências principais: Decidir sobre a existência de infração da ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; Decidir os processos instaurados pela Secretaria de Direito Econômico; Decidir os recursos de ofício do Secretário da SDE; Ordenar providências que conduzam à cessação de infração da ordem econômica; Requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridades e entidades públicas ou privadas; Contratar a realização de exames, vistorias e estudos; Requerer ao Poder Judiciário a execução de suas decisões; Determinar a Procuradoria do Cadê a adoção de providências administrativas e judiciais; Responder a consultas sobre matéria de sua competência Composição do CADE O CADE é composto por sete integrantes, sendo um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com idade superior a 30 anos, com notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada. Após receberem a indicação e terem seus nomes aprovados pela Casa Civil, são sabatinadas pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal (CAE) e, uma vez aprovados pelo Senado Federal, são nomeados pelo Presidente da República para exercerem um mandato com dedicação exclusiva de dois anos, permitida uma recondução (Vicente Bagnoli, 2006). O artigo 4º da Lei nº /1994 prevê que: O Plenário do CADE é composto por um Presidente e seis Conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.

44 44 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Atenção! 1. O mandato dos Conselheiros é de dois anos, permitida uma única recondução. 2. O Presidente e os Conselheiros têm dedicação exclusiva, salvo as acumulações constitucionais. 3. A perda do mandato tem que ser ratificada pelo Senado Federal e só pode acontecer por proposta do Presidente da República (não possuem as garantias constitucionais pertinentes à Magistratura), ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou, ainda, de processo disciplinar de conformidade com as previsões contidas nas Leis nº /90 e n 8.429/92, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no artigo 6º da referida legislação antitruste. 4. Perderá o mandato, automaticamente, o membro do CADE que faltar a três reuniões ordinárias consecutivas, ou vinte intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Colegiado. 5. No caso de renúncia, morte ou perda de mandato do Presidente do CADE assumirá o Conselheiro mais antigo ou o mais idoso, nessa ordem até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições. Proceder-se-á a nova nomeação para completar o mandato do substituído Estrutura do CADE O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência possui a seguinte estrutura: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), uma entidade judicante; Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), órgão consultivo, de caráter técnico-financeiro, vinculado ao Ministério da Fazenda; Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão de caráter investigativo integrante do Ministério da Justiça.

45 45 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 7. Secretaria de Direito Econômico SDE Vicente Bagnoli (2006) assevera, in verbis: A SDE, subordinada ao Ministério da Justiça, é dirigida pelo Secretário de Direito Econômico, indicado pelo Ministro da Justiça dentre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República. Neste ponto cabe uma observação. A SDE não atua apenas no âmbito da Lei de Defesa da Concorrência, mas também no do Código de Defesa do Consumidor, o que faz acreditar que o requisito para escolha do Secretário deveria ser o notório saber jurídico, e não ou econômico. No CADE, a Lei de sua competência é a de Defesa da Concorrência, o que certamente exige notório conhecimento jurídico ou econômico de seus integrantes. (...) Em especial no que se refere ao Direito da Concorrência, cabe à SDE zelar pelo cumprimento da Lei, monitorando e acompanhando as práticas de mercado, para prevenir infrações da ordem econômica e, diante de indícios de infração, proceder a averiguações preliminares e instaurar processos administrativos. Estruturalmente, a SDE possui dois Departamentos para desempenhar sua atuação. O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), aplicando-se a Lei nº /90, e o Departamento de Proteção e Defesa Econômica (DPDE), no qual a matéria em análise é a disposta na Lei nº /94 (...). Destarte, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), estruturada através de lei, será dirigida por um Secretário, indicado pelo Ministro de Estado da Justiça, entre brasileiros de notório saber jurídico ou econômico e ilibada reputação, nomeado pelo Presidente da República.

46 46 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - De acordo com a Lei n 8.884/94/94, Art. 14, compete à SDE: 1. Zelar pelo cumprimento da Lei nº /94, monitorando e acompanhando as práticas de mercado; 2. Acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; 3. Proceder, em face de indícios de infração da ordem econômica, a averiguações preliminares para instauração de processo administrativo; 4. Decidir pela insubsistência dos indícios, arquivando os autos das investigações preliminares; 5. Requisitar informações de quaisquer pessoas, órgãos, autoridade e entidades públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; 6. Instaurar processo administrativo para apuração e repressão de infrações da ordem econômica; 7. Recorrer de ofício ao CADE, quando decidir pelo arquivamento das averiguações preliminares ou do processo administrativo; 8. Remeter ao CADE, para julgamento, os processos que instaurar, quando entender configurada infração da ordem econômica; 9. Celebrar, nas condições que estabelecer, compromisso de cessação, submetendo-o ao CADE, e fiscalizar o seu cumprimento; 10. Sugerir ao CADE condições para a celebração de compromisso de desempenho e fiscalizar o seu cumprimento; 11. Adotar medidas preventivas que conduzam à cessação de prática que constitua infração da ordem econômica, fixando prazo para seu cumprimento e o valor da multa diária a ser aplicada, no caso de descumprimento; 12. Receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE, inclusive consultas, e fiscalizar o cumprimento das decisões do CADE; 13. Orientar os órgãos da administração pública quanto à adoção de medidas necessárias ao cumprimento da Lei nº /94; 14. Desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a política de prevenção de infrações da ordem econômica; 15. Instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica e os modos de prevenção e repressão; 16. Exercer outras atribuições previstas em lei.

47 47 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Observação! Compete à SDE exercer as competências estabelecidas nas Leis nº /90; 8.884/94; 9.008/95; e 9.021/ Secretaria de Acompanhamento Econômico SEAE Lembra Leonardo Vizeu Figueiredo (2006) que: A SEAE é órgão consultivo, de assessoramento técnico e especializado ao CADE, ligado ao Ministério da Fazenda, que emite pareceres técnicos para subsidiar as decisões da autarquia judicante. É o principal ente do Poder Executivo encarregado de acompanhar os preços da economia, subsidiar decisões em matéria de reajustes e revisões de tarifas públicas, e também apreciar atos de concentração entre empresas e reprimir condutas anticoncorrenciais. (...) A SEAE atua em conjunto com as agências reguladoras federais (Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, Agência Nacional do Petróleo ANP, Agência Nacional de Vigilância Sanitária ANVISA e Agência Nacional de Saúde Suplementar ANS) e com os órgãos que representam o poder concedente nos setores de aviação civil, transporte rodoviário interestatual e ferroviário, etc. O objetivo dessas ações é atualizar ou eliminar regulamentações inadequadas, de modo a estimular a concorrência e permitir, aos mercados, a autodeterminação de suas principais variáveis. (...) Enquanto os aspectos não-econômicos relativamente aos contratos de concessão ou à regulação setorial vigente são objeto da atuação de agências ou órgãos setoriais, sejam eles federais, estaduais ou municipais, a SEAE tem, em virtude das competências atribuídas ao Ministério da Fazenda, pelo art. 70 da Lei nº /95 (Lei do Real), a função de fixar normas e critérios para a concessão de reajustes e revisões de preços públicos e tarifas de serviços públicos.

48 48 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Vale frisar que sua atuação compõe três esferas: 1. Promoção e defesa da concorrência; 2. Regulação econômica; 3. Acompanhamento de mercados. Importante destacar a análise de Vicente Bagnoli (2006): A análise econômica de operações dispostas no art. 54 da Lei nº /94 (controle de estruturas) é garantida à SEAE por essa mesma Lei, a fim de que a Secretaria se manifeste acerca dos impactos da operação sobre a concorrência. Já no tocante às infrações contra a ordem econômica (controle de condutas ou práticas), conforme previsão dos arts. 20 e 21 da Lei nº /94, nos quais a SDE promove procedimentos administrativos, averiguações, ou instaura processos administrativos para decisão final do CADE, a participação da SEAE é facultativa. Observação! A SEAE foi criada por meio de Medida Provisória n 813/95, sendo dirigida pelo Secretário de Acompanhamento Econômico, indicado pelo Ministro da Fazenda e nomeado pelo Presidente da República. Vicente Bagnoli (2006) relata sobre a SEAE: Ela subdivide-se em Coordenações-Gerais, localizadas no Distrito Federal e na cidade do Rio de Janeiro, que atuam em atenção à matéria, quais sejam: Comércio e Serviços, Produtos Industriais, Produtos Agrícolas e Agroindustriais, Serviços Públicos e Infraestrutura e Defesa da Concorrência. Além do Secretário de Acompanhamento Econômico, é integrada pelo Secretário-Adjunto e pelos Coordenadores e Técnicos.

49 49 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Nos termos do disposto no Decreto nº /2006 são algumas de suas competências: Delinear, coordenar e executar as ações do Ministério no tocante à gestão das políticas de regulação de mercados, de concorrência e de defesa da ordem econômica, de forma a promover a eficiência, o bem-estar do consumidor e o desenvolvimento econômico; Atuando no controle de estruturas de mercado, emitindo pareceres econômicos relativos a atos de concentração no contexto da Lei nº /94; Procedendo a análises econômicas de práticas ou condutas limitadoras da concorrência, instruindo procedimentos no contexto da Lei nº /94; e Realizando, em face de indícios de infração da ordem econômica, investigações de atos ou condutas limitadores da concorrência no contexto da Lei nº , 95, e da Lei nº /2000; Assegurar a defesa da ordem econômica, em articulação com os demais órgãos do Governo encarregados de garantir a defesa da concorrência: Acompanhar a implantação dos modelos de regulação e gestão desenvolvidos pelas agências reguladoras, pelos ministérios setoriais e pelos demais órgãos afins, opinando, a seu juízo ou quando provocada, dentre outros aspectos, acerca: Dos reajustes e revisões de tarifas de serviços públicos e de preços públicos; Dos processos licitatórios que envolvam a privatização de empresas pertencentes à União, com o objetivo de garantir condições máximas de concorrência, analisando as regras de fixação das tarifas de serviços públicos e preços públicos iniciais, bem como as fórmulas paramétricas de reajustes e as condicionantes que afetam os processos de revisão; Da evolução dos mercados, especialmente no caso de serviços públicos sujeitos aos processos de privatização e de descentralização administrativa, para recomendar a adoção de medidas que estimulem a concorrência e a eficiência econômica na produção dos bens e na prestação dos serviços; Autorizar e fiscalizar, salvo hipótese de atribuição de competência a outro órgão ou entidade, as atividades de distribuição gratuita de prêmios, a título de propaganda, mediante sorteio, vale-brinde, concurso ou operação assemelhada, e de captação de poupança popular, nos termos da Lei nº /71; Promover o desenvolvimento econômico e o funcionamento adequado do mercado, nos setores agrícola, industrial, de comércio e serviços e de infra-estrutura.

50 50 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - 9. Processo Administrativo no âmbito do SBDC O processo administrativo é composto por três etapas diferentes: averiguações preliminares (procedimento); instauração e instrução do processo administrativo propriamente dito; e julgamento, pelo CADE. Observação! Para melhor visualização do processo administrativo, nos utilizaremos da lição de Nelson Nazar (Direito Econômico, Editora Edipro, 2004) Averiguações Preliminares As averiguações preliminares caracterizam procedimento administrativo típico, preparatório do processo administrativo, previsto nos artigos 30 e 31 da Lei nº /94, conforme Lafayete Josué Petter (2008). A Secretaria de Direito Econômico promoverá averiguações preliminares, de ofício ou mediante representação escrita e fundamentada de qualquer interessado. O procedimento deverá terminar em até 60 (sessenta) dias, sendo que o Secretário da SDE determinará a instauração de processo administrativo ou o seu arquivamento, neste caso, recorrerá de ofício ao CADE. As averiguações preliminares apenas são necessárias quando a representação não reúne indícios para a instauração imediata de ofício pelo CADE Instauração e Instrução do Processo Administrativo O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contados: a) Do conhecimento do fato; ou b) Da representação; ou c) Do encerramento das averiguações preliminares. A instauração terá por base uma dessas três hipóteses. Nela há de haver despacho fundamentado do Secretário da SDE.

51 51 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - O representado será notificado para apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias. Decorrido esse prazo, a SDE determinará a realização de diligências e produção de provas, cuja conclusão se dará em 45 dias, prorrogável por igual período, no caso de justificada necessidade. Haverá no máximo 3 (três) testemunhas. Concluída a instrução processual, o representado será notificado para apresentar alegações finais no prazo de 5 (cinco) dias. Por fim, o Secretário da SDE poderá tomar uma das duas posições: a) Remeter os autos ao CADE; ou b) Arquivar os autos (recorrendo de ofício ao CADE, neste caso) Julgamento do processo administrativo pelo CADE Recebido o processo, o Presidente do CADE encarregar-se-á de distribuí-lo, mediante sorteio, ao Conselheiro-Relator, que abrirá vista à Procuradoria, para que esta se manifeste em 20 (vinte) dias. O Conselheiro-Relator pode determinar a realização de diligências complementares ou facultar à parte a produção de novas provas, quando entender insuficientes os elementos constantes dos autos. No ato do julgamento, perante o Plenário do CADE, as partes, o representado e o Procurador-Geral terão, cada um, direito à palavra por 15 (quinze) minutos. A decisão do CADE será publicada em 5 (cinco) dias, no Diário Oficial da União, contendo: I Especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para fazê-la cessar; II Prazo dentro do qual devam ser indicadas e concluídas as providências a serem tomadas; III Multa estipulada; IV Multa diária em caso de continuidade da infração. Descumprida a decisão, o Presidente do CADE determinará ao Procurador-Geral que providencie sua execução judicial. Observação!

52 52 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - As decisões serão tomadas por maioria absoluta, sendo necessária a presença de pelo menos cinco dos seus membros no julgamento. 10. Aspectos Processuais da Lei nº /94 Aspectos Processuais: Possibilidade do CADE ajuizar ações no Distrito Federal. Ele pode optar entre ajuizar a ação em seu domicilio (DF) ou no domicílio da sede da empresa. Há a necessidade de constituir caução. As decisões do CADE ao impor multa constituem título executivo extrajudicial. As multas geralmente são cominatórias nas obrigações de fazer ou não fazer. Haverá a presença de um membro do Ministério Público Federal (art. 12 da Lei nº /94). Autoridades que intervém no processo administrativo: A. CADE: art. 3º, lei nº /94 O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional, criado pela Lei nº /62, passa a se constituir em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e atribuições previstas nesta lei. B. Secretária de direito econômico não passa pela sabatina do Senado Federal. C. Secretária de acompanhamento econômico: tem a finalidade de emitir parecer. D. Órgão do Ministério Público: o artigo 11 e 12 da Lei nº /94. E. Procuradoria federal com a Advocacia Geral da União. Lei nº /94

53 53 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Vedações: Art. 6º. Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado: I Receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; II Exercer profissão liberal; III Participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie; IV Emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa; V Manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a critica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério; VI Exercer atividade político-partidária. Acordo de leniência (desculpar) Nos crimes contra a ordem econômica. O acordo de leniência está previsto no artigo 35 B da Lei Antitruste. Exemplo: Admite-se para situações relacionadas com cartel de empresas. A proposta é que uma das empresas que participou do cartel deve se oferecer para colaborar trazendo provas no processo administrativo, para ter uma redução substancial na condenação ou na absolvição. Em outras palavras, é o acordo que leva a extinção da pena, se trata de um ato discricionário do secretário do SDE. Contudo a natureza desse ato é controvertida, pois a quem sustente ser ato vinculado. Se o acordo foi proposto depois do conhecimento da autoridade administrativa da infração, ocorre redução da pena. Se ocorrer antes do conhecimento, habilita-se a extinção da pena art. 35-C da Lei nº /98 (Efeitos Criminais do acordo de leniência). Do compromisso de cessação Não se confunde com o compromisso de desempenho que só aparece no processo preventivo, enquanto que o compromisso de cessação surge no processo repressivo. O compromisso de cessação se aproxima do termo de ajustamento de conduta feito na ação civil pública. Também não se confunde com o acorde de leniência, no qual o agente se obriga a cessar a infração e delatar os infratores. O compromisso de cessação se concretiza em metas quantitativas e qualitativas,

54 54 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - buscando impedir que a lesão prossiga a reparar o bem difuso lesado art. 53 da Lei nº /98. O termo do compromisso de cessação deve ser referendado pelo CADE, diferentemente do acordo de leniência. Este compromisso suspende o processo, para que no prazo estipulado verifique-se as metas foram cumpridas ou não. Aqueles que comentem a infração são: Art. 15: Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações e entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Vide: Artigos 16 e 17. O CADE emite 3 (três) decisões possíveis: 1. Aprova sem restrição. 2. Proíbe ou desaprova. 3. Aprova com restrição parcial.

55 55 CENTRO DE TECNOLOGIA EDUCACIONAL - Critérios que devem ser submetidos: Mercado relevante. Participação do mercado. Grau de rivalidade. Barreira de entrada de noves competidores. O CADE pode aprovar excepcionalmente se respeitarem o artigo 54: 1 - O Cadê poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I. Tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente: Aumentar a produtividade; Melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou Propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; Ocorrerá aprovação tácita quando submetido o caso concreto ao CADE em 60 (sessenta) dias e ele não responder. A lei estabelece a defesa administrativa, mas não exclui a defesa judiciária. A Constituição Federal busca a harmonização dos diversos princípios.