ABORTO ANENCEFÁLICO. Resumo. Abstract

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1 ABORTO ANENCEFÁLICO Aline de Araujo Monte; Andrea de Sousa Campos; Bruna Carolina Valente; Bruno Salustiano da Silva; Camila Augusto Santos Silva; Daiana Cristina da Silva Morais; Daniel da Silva; Edi Carlos Nogueira Silva; Evelyne Helen Teixeira; Giovanna Raphaela Fagundes; Ivana Maria Pereira Gobbi; João Evangelista Monteiro Júnior; João Paulo Januário; Leonilde Chagas Rosas. Acadêmicos da Faculdade Cenecista de Varginha FACECA Professor Ms. Rodrigo Murad do Prado - Orientador Resumo O presente artigo tem por objetivo analisar, sob o ponto de vista jurídico, a interrupção da gestação de fetos anencéfalos e demonstrar, mediante princípios constitucionais, o direito da gestante de interromper a gestação de feto anencéfalo sem que tal conduta implique na caracterização do crime de aborto, enfocando a atipicidade do fato. Sendo assim, é importante conceituar feto anencéfalo, evidenciar sua impossibilidade de vida extrauterina e esclarecer como a obrigação de levar adiante uma gestação de feto anecéfalo configura clara violação aos princípios constitucionais. Para tanto, foram realizadas pesquisas bibliográficas. Concluise que o feto só sobrevive às custas da gestante e, ao nascer, inevitavelmente morre, não existindo, assim, bem jurídico a ser tutelado pelo Estado. Palavras-Chave: Anencefalia. Aborto. Atipicidade. Direitos Fundamentais. Abstract This article aims to analyze the point of a legal interruption of pregnancy of an anencephalic fetus and to demonstrate by constitutional principles the right of the mother to interrupt the pregnancy of an anencephalic fetus and this conduct will not involve the characterization of the crime of abortion, focusing on the atypical the fact. Therefore, it is important to conceptualize an anencephalic fetus, highlighting its inability to extrauterine life and to clarify the obligation to carry a pregnancy of an anencephalic fetus sets clear violation of constitutional principles. Tothis, it was done a literature research. The conclusion is that the fetus can survive the expense of the mother and the inevitable deal of the fetus in this case there is no legal point to be protected by the state.

2 Acadêmicos da Faculdade Cenecista de Varginha / Professor Rodrigo Murad do Prado 22 Key Words: Anencephaly. Abortion. Atypicality. Rights. Introdução O tema aborto anencefálico é amplamente controverso e na seara jurídica brasileira a discussão para que a antecipação do parto, no caso de feto anencefálico, não seja caracterizada como aborto está tomando grandes proporções, seja no âmbito jurídico, seja entre a população de modo em geral. Alguns defendem a tese que propõe a atualização de nosso Código Penal Brasileiro, dispositivo que foi instituído em 1940, buscando acrescentar ao artigo 128 o inciso III, prevendo uma nova hipótese de exclusão de antijuridicidade do crime de aborto. Faz parte desse grupo o senador Marcelo Crivela que instituiu o projeto de lei nº. 312/04. Outros defendem a tese que determina que a antecipação do parto de feto anencefálico deve ser analisada à luz de nossa Constituição. Como o feto não possui potencial de vida, não é possível aplicar o Código Penal, visto que não há bem jurídico a ser protegido, o que teremos é um fato atípico, onde devem prevalecer os direitos fundamentais da gestante. Ambos usam como justificativa a evolução dos usos, dos costumes, da ciência e da tecnologia. Avaliam a posição do Estado frente ao progresso de nossa sociedade. O magistrado não deve investigar a vontade da lei somente em relação à época em que o preceito foi instituído, devendo levar em conta, no momento de sua aplicação, os acontecimentos reais e atuais. Princípios constitucionais como o da dignidade humana, legalidade, liberdade e autonomia de vontade da gestante também são requisitos essenciais utilizados para demonstrar que a antecipação do feto anencefálico não constitui crime. Após estudos bibliográficos podemos concluir que a atipicidade do aborto anencefálico se enquadra perfeitamente no aspecto jurídico do fato em questão devendo prevalecer frente a hipótese de exclusão de antijuridicidade. Conceitos Básicos Para melhor compreensão do que será exposto neste artigo é imprescindível definir o conceito de aborto, anencefalia, tipicidade e atipicidade. O termo aborto se refere à interrupção da gravidez, por qualquer meio, que provoque a morte do feto. Configura os delitos previstos no arts. 124 aos 127 do CP. Nos dizeres de Mirabete:

3 Aborto Anencefálico 23 Aborto é a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da sua expulsão (sic). Não deixará de haver, no caso, o aborto. (2006, p. 62) Anencefalia é um defeito congênito (do latim congenitus, gerado com ). Começa a se desenvolver bem no início da vida intrauterina, sendo seu agente causador ainda desconhecido. Para Rezende (1991 apud YOSHIKAWA, 2009, p.17) tendo vista um conceito terapêutico científico, a anencefalia é uma anomalia do sistema nervoso central que caracteriza pela ausência da abobada craniana, massa encefálica reduzida a vestígios da substância cerebral. O principal método empregado para diagnosticar anencefalia é a ultrassonografia de alta resolução, que de acordo com os especialistas deve ser realizada após a 10º semana de gestação para obtenção de um resultado mais preciso. Além desse exame, deve ser feito, posteriormente, os exames de alfafetoprotéina (exame do soro materno) e de amniocentese (punção do útero para retirada de amostra de líquido amniótico). Todos estes exames estão incluídos do Programa de Pré-natal disponibilizado pelo Governo, através do Sistema Único de Saúde, podendo haver variações de disponibilidade de acordo com a localidade. Tipicidade é a correspondência exata entre a conduta praticada pelo agente e a descrição contida na lei. Conforme Bittencourt, Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei. (2003, p.201). A tipicidade não pode ser uma simples aparência, mas deve ser completa, perfeita, fiel, acabada e exata. Para Munoz Conde (apud GRECO, 2007, p.156) Por imperativo do principio da legalidade, em sua vertente do nullum crimen sine lege, só os fatos tipificados na lei penal como delito podem ser considerados como tal. A Atipicidade ocorre quando a conduta do agente não preenche todas as características de um tipo previsto em lei. Reconhecida a atipicidade não há crime. Em relação ao tema abordado, é de grande importância mencionar a Argüição de descumprimento de preceito fundamental, ADPF 54, demonstrando que a antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo não é aborto. Nos dias atuais, podemos usar o posicionamento de doutrinadores que, mesmo no passado, demonstravam entendimento a respeito do fato: Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as conseqüências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta

4 Acadêmicos da Faculdade Cenecista de Varginha / Professor Rodrigo Murad do Prado 24 como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessário a presumida possibilidade de continuação da vida do feto. (HUNGRIA, 1958, p apud ADPF 54, 2004, p. 20). A finalidade da ADPF 54, precedendo à interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, é que declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencéfalo, diagnosticado por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de se submeter a tal procedimento sem necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. Direitos Fundamentais No caso de feto anencéfalo, há certeza científica de que o feto não tem potencialidade de vida extrauterina. Diante disso, o foco volta-se para o estado da gestante, sendo que seus direitos fundamentais devem ser respeitados, quais são: dignidade da pessoa humana, legalidade, liberdade, autonomia da vontade e direito à saúde. A gestante portadora de feto anencéfalo que opte pela antecipação terapêutica do parto está protegida por direitos constitucionais que imunizam sua conduta da incidência da legislação ordinária repressiva. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa (apud ADPF 54, 2004, p.21), em pronunciamento tratando do HC /RJ, referente a pedido de antecipação de parto de feto anencefálico: Em se tratando de feto com vida extra-uterina inviável [...] deve prevalecer a dignidade da mulher, deve prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas, seus sentimento pessoal. O primeiro princípio a se observar é o da dignidade da pessoa humana, que se relaciona tanto com a liberdade e a valores de espírito, quanto às condições materiais de subsistência. Porém, esse princípio não é observado e muito menos respeitado, pois a gestante é obrigada a carregar por nove meses no seu ventre um feto anencéfalo, sabendo com certeza que este não sobreviverá após o nascimento. Para Morais (2008, p.21), [...] esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. Devemos mencionar o princípio constitucional da legalidade, o qual preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tratando-se também de garantia individual prevista no art. 5º, XXXIX, CF, segundo o qual

5 Aborto Anencefálico 25 não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal, em que se consubstancia o princípio nullum crime nnulla poena sine lege. O mesmo preconiza que a antecipação terapêutica do parto de feto anecéfalo não está vedada pelo ordenamento, sendo que a restrição à liberdade de escolha e a autonomia da vontade da gestante, nesse caso, não se justifica. Para Morais (2008, p. 41), [...] tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Tratando-se de um direito constitucional, o princípio relativo ao direito à saúde deve sempre ser respeitado, objetivando, sempre que necessário, evitar risco e dor da gestante; impedir sua realização importa em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde. Segundo Silva (2005, p. 831), a saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. Dentre as consequências às quais a gestante está exposta, podemos citar, como exemplo, a hipertensão, o hidrâmnio que é o excesso de líquido amniótico e, principalmente, a dor dilacerante de uma mãe pela morte precoce de seu filho. É nítido o dever do Estado de reconhecer, nesta mãe, sua autonomia, dignidade e sofrimento. Atipicidade do aborto anencefálico Atipicidade é a qualidade de uma conduta cujo caráter não se enquadra na definição legal de uma infração penal. Entende-se que o aborto de anencéfalo com ausência total ou parcial de cérebro é considerado como fato atípico, não preenchendo o tipo penal descrito na norma. Trata-se de atipicidade específica, em razão da inexistência do elemento vida intrauterina requisito essencial para caracterizar a conduta delituosa. Ao analisarmos a lei de transplante (art. 3º da lei nº. 9434, de 4/2/97) podemos concluir que o ordenamento jurídico passou a adotar a morte encefálica, ou seja, morte cerebral, como indicador do fim da vida. Sendo assim, o fato do feto não possuir cérebro, torna impossível falar em possibilidade de vida no caso de anencefalia. Desse modo, a retirada do feto pelo médico não configura o crime de aborto, ação típica, ilícita e culpável, que tem como pressuposto uma gravidez em curso e é indispensável que o feto esteja vivo. Na gestação de feto anencéfalo não há potencial de vida a ser protegido, de modo que a antecipação do parto não se enquadra no crime de aborto tipificado pelo Código Penal Brasileiro. Somente o feto com capacidade de ser pessoa pode ser sujeito passivo do crime de aborto. Busato (2005 apud ADPF, 2009, p.121) entende:

6 Acadêmicos da Faculdade Cenecista de Varginha / Professor Rodrigo Murad do Prado 26 Não ser possível a caracterização do aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico. Não havendo objeto jurídico, não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal. Para que se caracterize a conduta como sendo crime, é necessário que esta se enquadre em um tipo que descreve um comportamento proibido previsto em lei. Não há tipicidade penal sem que a conduta seja capaz de atingir e expor a perigo o bem tutelado. No caso do aborto anencefálico o que teremos é um comportamento atípico, perante a falta de elementares típicas do crime de aborto. O Dr. Marco Antônio Becker, médico gaúcho, analisando o aborto anencefálico, também expõe sua opinião: Não há por que adicionar outra excludente ao art. 128 do Código Penal, pois pelas razões expostas o ordenamento jurídico já existente autoriza o médico a retirar o feto de anencéfalo da gestante, a seu pedido, sem que com isso incorra em infração penal ou ética, pois, repetimos: se não há vida, não há que se falar em aborto (2007, p. 201). Conclusão Segundo a literatura, anencefalia é uma má formação fetal grave, que ocorre no início do desenvolvimento embrionário, decorrente de uma falha de fechamento do tubo neural. De acordo com os avanços tecnológicos, medicinais e científicos, é possível realizar o diagnóstico dessa anomalia ainda na fase intrauterina e o quadro do feto com anencefalia é irreversível, sendo considerado um feto natimorto. Conclui-se pelo que foi exposto neste artigo, que a interrupção da gravidez, após comprovação médica através de exames irrefutáveis que diagnosticam a anencefalia do feto, não constitui crime de aborto, visto que, o feto não possui vida em potencial. Verificou-se também que para o legislador a morte cerebral põe fim à vida humana. Como não há vida, não há objeto jurídico a ser tutelado e, portanto, não é possível aplicar responsabilidade penal àquele que pratica tal conduta. Assim sendo, para resolver este conflito, é necessário o reconhecimento da atipicidade penal da conduta praticada, pois o aborto de anencéfalo não preenche o tipo penal descrito na norma, em seu capítulo dos crimes contra a vida. Por fim, percebe-se que a antecipação do parto não está em desacordo com os preceitos constitucionais e nem com o ordenamento jurídico brasileiro, pois não há

7 Aborto Anencefálico 27 possibilidade desse feto sobreviver fora do útero da mãe. Neste momento é imprescindível que a dignidade da mulher predomine, prevalecendo seu direito de liberdade de escolha pela prática ou não da interrupção da gravidez, visando resguardar sua saúde física e psíquica, e amenizar seu sofrimento. Referências BECKER, Marco Antônio. Anencefalia e a possibilidade de interrupção da gravidez. Porto Alegre, jul./set Disponível em: < Acesso em: 25 set BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, (vol.1). BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília: Saraiva, CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. Resolução nº. 1752/04. Disponível em: < Acesso em: 25 set GOMES, Luiz Flávio; SOUSA, Áurea Maria Ferraz. Aborto Anencefálico: Exclusão da Tipicidade Material. 19 ago Disponível em: < Acesso em: 25 set GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral (art.1 a 120). 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, MIRABETE, Julio Fabrini. Manual do direito penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, (v. 2). MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. SãoPaulo: Atlas, ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Conselho Federal. OAB: interrupção de gestação anencefálico não é aborto. Disponível em: < &arg=anencefalia.> Acesso em: 25 set SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, STF. ADPF: Argüição de descumprimento de preceito fundamental Disponível em: <http: stf.gov.br/arquivo/cms/processos>. Acesso em: 25 mar YOSHIKAWA, Daniella Parra Pedroso. LFG: Justiça autoriza aborto por anencefalia. Campo Grande: 26 jan Disponível em: < Acesso em: 25 mar