O DANO MORAL E A TUTELA PREVIDENCIÁRIA: UMA NECESSÁRIA ABORDAGEM

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1 O DANO MORAL E A TUTELA PREVIDENCIÁRIA: UMA NECESSÁRIA ABORDAGEM Theodoro Vicente Agostinho 1 Sérgio Henrique Salvador 2 O instituto do Dano Moral, amplamente disciplinado na Carta Excelsa, com a junção de vários dispositivos infra-constitucionais, além de expressiva carga valorativa, ao longo dos anos, ao mesmo tempo que tem sido tormentosa e intrincada questão de abordagem pelo Judiciário, sobretudo no que tange a exata quantificação, de outro lado, exprime notória e importante instrumentalização de equilíbrio, especialmente dentro do conceito de segurança jurídica, de toda necessária para alicerçar em ordem, os atores sociais e suas relações jurídicas nascidas no dia-a-dia. 1 Mestre em Direito Previdenciário pela PUC/SP. Especialista em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Membro Integrante da Comissão de Seguridade Social da OAB/SP. Coordenador e Professor em Cursos de Pós- Graduação em Direito Previdenciário. Co-Autor do livro Desaposentação Instrumento de Proteção Previdenciária da Editora Conceito Sócio-Fundador da Raefrray Brugioni Advogados. 2 Advogado em Minas Gerais. Pós-Graduado em Direito Previdenciário pela EPD/SP. Pós-Graduando em Processo Civil pela PUC/SP. Presidente da Comissão de Assuntos Previdenciários da 23ª Subseção da OAB/MG (Itajubá/MG). Associado do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP). Professor do Instituto Brasileiro de Estudos Previdenciários (IBEP). Co-Autor do livro Desaposentação Instrumento de Proteção Previdenciária da Editora Conceito. Sócio do Escritório ADVOCACIA ESPECIALIZADA TRABALHISTA & PREVIDENCIARIA (

2 Assim foi a preocupação do Constituinte Originário, que elencou a reparação civil dentro da dimensão constitucional das garantias e direitos fundamentais, conforme se vislumbra da simples leitura do artigo 5º, inciso V e X da Lei Excelsa, conjugada com o artigo 1º referente ao basilar princípio da dignidade da pessoa humana. Logo, a reparação civil, cognome da indenização, reflete singular instrumento de harmonia e equilíbrio dos relacionamentos jurídicos, sobretudo, ao fato de que traz em seu bojo importantes reflexos, como o da compensação, efeito pedagógico, persuasivo, etc. Nesta incontroversa função asseguradora, valioso o ensino de Carlos Alberto Bittar 3 a respeito: Tem-se por assente, nesse plano, que ações ou omissões lesivas rompem o equilíbrio existente no mundo fático, onerando, física, moral ou pecuniariamente, os lesados, que diante da respectiva injustiça, ficam ipso facto, investidos em poderes para defesa dos interesses violados, em níveis diversos e a luz das circunstâncias do caso concreto. É que ao Direito compete preservar a integridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilíbrio no meio social e na esfera individual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade pessoal. Também, quanto ao fundamento, segue lição do conceituado mestre Caio Mário da Silva Pereira 4, que em feliz ponderação assevera que: O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo a ordem jurídica conformar-se em que sejam impunemente atingidos. 3 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. 3ª Ed. São Paulo: RT, 1998, p Reparação Civil de acordo com a CF/ ª edição - Editora Forense - p.61.

3 Por certo então, que sua convalidação jurídica é por demais necessária, podendo afirmar que se trata de um expressivo instrumental jurídico, que visa contribuir e assegurar relações específicas em sua amplitude, reparando, compensando e persuadindo o transgressor da ordem jurídica. Com efeito, aludido instituto jurídico ainda encontra destacável importância quando incidente nas relações previdenciárias, ganhando nesse ramo da ciência jurídica uma amplitude eminentemente protetiva. De fato, primeiramente urge ressaltar que na seara previdenciária existe uma autêntica aproximação do administrado com a administração, ou seja, do sujeito de direitos com o prestador do direito. Neste aspecto, a relação ganha contornos especialíssimos, ante a carga alimentar e social que reveste todo o pacote previdenciário. Importante assim afirmar que a Previdência, enquanto direito constitucional e, portanto, fundamental, se viu inserido na Lei Fundamental como parte integrante de um arcabouço sistêmico, intitulado Sistema de Seguridade Social, consolidado em seu artigo 194, caput, do Código Excelso, que visou a dar a estruturação técnica necessária para a eficácia plena dos regulados direitos fundamentais. Neste sentido, valiosa a lição descrita pelo Jurista Fábio Zambitte Ibrahim 5 que o conceitua como, Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e sociedade, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida. 5 Op. Cit., p.06.

4 De regra, fácil aferir que o Sistema de Seguridade Social, englobante da Previdência Social como um dos direitos sociais, se mostra como um necessário mecanismo de fixação constitucional para a concretização dos propósitos da República, dentre eles da Justiça Social e do Bem-Estar de toda a coletividade, onde, os direitos sociais se abalizam. Ainda, importante destacar que aludido Sistema, se ramifica em três vertentes a justificar sua existência, onde busca incessantemente através desses meios a plena viabilização dos propósitos afirmadores, em especial, da proteção social hipotética para a proteção social fenomênica. Por sua vez, o arcabouço desse Constitucional Sistema abrange: a Saúde; a Previdência Social e a Assistência Social, como, aliás, o Constituinte Originário estampou no comando do artigo 194 em seu caput, carreando consigo vários princípios norteadores e regedores deste instrumental de efetivação da proteção social, como se afere do artigo 194, parágrafo único e seus sete incisos. Ao que se vê, tendo a Previdência Social sido erigida ao patamar supremo de direito social, em equivalência a vários outros, sua análise sistematizada e ordenada dentro do Sistema de Seguridade Social conduz a real reflexão objetiva, de que, seus instrumentos jurídicos válidos, dentre os quais, o Instituto do Dano Moral, são verdadeiras ferramentas necessárias e imprescindíveis a consecução dos ideais axiológicos. Portanto, especialíssimos contornos são emergidos do instituto do Dano Moral dentro da relação previdenciária, que viu neste relacionamento concretizado o ideário social e protetivo, almejado por toda a Sociedade.

5 Assim, nesta estreita relação previdenciária de cunho eminentemente protetivo, a eficiência do serviço público se mostra necessária para assegurar ao administrado um acesso justo aos produtos do pacote de proteção. O Professor e renomado Jurista Wladimir Novaes Martinez 6, com singular maestria esclarece esse fértil campo de atuação: A teoria jurídica que envolve os diferentes aspectos do dano moral, naturalmente sediados no Direito Civil, acabou transportando-se para outras áreas, particularmente ao Direito do Trabalho em que encontrou um habitat florescente, e experimenta particularidades no Direito Previdenciário. As razões dizem respeito à especificidade das técnicas protetivas da seguridade social ou instituições correlatas, e a essência diferenciada da aproximação do indivíduo ao Estado, quando ele objetivo creditar-se nos meios de subsistência. Ultrapassado então este norte conceitual, importante para alocar o instituto dentro do cenário jurídico, cabe esmiuçar as hipóteses de convalidação do instrumental. Passando por uma análise eminentemente principiológica, verdade que o Dano Moral dito Previdenciário, acolhe variadas conceituações deontológicas, arrimando seu sustentáculo em disposições essencialmente em normas abstratas. Neste sentido, por tratar a relação de administrado e administração, de segurado e seguradora, indubitável que os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, eficiência, publicidade e impessoalidade representam todo um arcabouço diretivo de verificação obrigatória quando da provocação pelo interessado, in casu, o segurado da Previdência Social. De outro lado, malgrados os esforços do ente estatal para otimizar e aperfeiçoar esta relação previdenciária na sua entrega, ocorre que, porque não 6 MARTINEZ, Wladimir Novaes. Dano Moral no Direito Previdenciário. 2ª Ed. São Paulo: LTr p.65.

6 dizer, de maneira habitual e freqüente, certas atuações da administração têm justificado o crescente manuseio da reparação civil dentro desta conjuntura, visando a instrumentalizar e a recompor a busca do direito social almejado. Hipóteses de atração desse Instituto Jurídico Reparatório são das mais diversas, como, por exemplo: suspensão de pagamentos sem o devido processo legal; retenção de valores sem esclarecimentos aos beneficiários; atraso na concessão do benefício; indeferimento sem justa causa; acusação de fraudes sem pré-análise; perícias médicas deficientes; falta de orientação ou errônea informação; perda de documentos ou processo; recusa de expedição de Certidão Negativa de Débito; não cumprimento de decisões hierarquicamente superiores (artigo 64 do CRPS); não cumprimento de Súmulas e Enunciados (artigo 131 da LB); recusa de protocolo; erro grosseiro no cálculo da RMI; retenção de documentos; limites de senhas para atendimentos; tempo de espera (fila de bancos); má exegese das Leis; lentidão na revisão; maus-tratos ao Idoso, entre outros. Assim, diversificado o campo de atuação desse necessário Instituto, cuja área de pouso, não é surreal, mas bem concreta e real dentro do cotidiano previdenciário. Por sua vez, a Jurisprudência, como fonte informadora do Direito, tem se pautado de maneira decisiva para a viabilidade da reparação civil imaterial dentro da concepção previdenciária ora discorrida, abalizando a evolução da reparação civil dentro desse ramo da ciência jurídica. Neste sentido, valiosa a transcrição de um recente noticiário jurídico 7 acerca da proclamação da reparação civil em demanda previdenciária: 7

7 Demora em apreciar pedido de aposentadoria gera indenização (30/08/ Fonte: TJRN) O Estado do Rio Grande do Norte, após decisão da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, foi condenado a pagar indenização por danos materiais no valor correspondente a 18 meses de salário de uma servidora, cujo pedido de aposentadoria foi apreciado com demora pelo ente público. O pagamento é relativo ao período trabalhado de outubro de 2003 a abril de A decisão tem fundamento, segundo a Câmara, no ato ilícito omissivo cometido pelo Poder Público, ao demorar injustificadamente para apreciar o pedido de aposentadoria por tempo de serviço formulado pela servidora. A Câmara Cível também ressaltou que a autora não pretendia o pagamento de salário ou mesmo benefício previdenciário referente ao lapso temporal pelo qual, sem razão, seu processo administrativo foi atrasado, mas sim indenização pela própria omissão estatal. Os desembargadores também destacaram que, conforme jurisprudência do STF e do STJ, o servidor que pretende ser aposentado passa a gozar dos efeitos da aposentadoria tão logo seu requerimento administrativo seja acatado pela autoridade à qual está subordinado. Em assim sendo, a verificação da ocorrência do ato ilícito se dá entre a data na qual o pleito administrativo foi formulado e aquela na qual o servidor passa à inatividade. Considerando esses fatos, creio que o termo inicial do prazo prescricional deve ser contado da data na qual há a publicação do ato de aposentadoria proferido pela autoridade competente, enfatiza o relator do processo, desembargador Dilermando Mota. O relator ressaltou que, ao contrário do alegado pelo ente público, tal termo se deu em 27 de agosto de 2005, no qual o Secretário de Estado da Administração e dos Recursos Humanos, autoridade competente, resolve conceder a aposentadoria pretendida, tendo tal ato sido publicado na referida data. Desse modo, considerando que a presente ação foi ajuizada em 13 de junho de 2008, fica comprovada a não ocorrência de prescrição (perda do direito) da pretensão autoral. Vencida tal questão, frise-se que o STJ tem entendimento consolidado de que obrigar servidor público a trabalhar quando já poderia estar aposentado configura ato ilícito e danoso, indenizável, acrescenta o desembargador. Apelação Cível De igual forma, o pensamento trilhado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, de maior abrangência territorial, nos autos da apelação cível de número: /RO em que ocorreu a condenação da União a pagar danos morais no importe de cinco mil reais a uma professora, tendo em

8 vista que a União retardou a concessão de sua aposentadoria por um período de um ano e onze meses, conforme o seguinte noticiário 8 : União é condenada a pagar danos morais por demora na concessão de aposentadoria - Publicado em 24 de Agosto de 2009, às 15:54 - A Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1.ª Região decidiu, nos termos do voto do relator, juiz federal convocado Pedro Francisco da Silva, condenar a União a pagar indenização por danos morais em razão de demora na concessão de aposentaria. A parte apelou da sentença que julgou improcedente pedido de indenização. Sustentou que a União atrasou em um ano e onze meses a concessão de sua aposentadoria, retardando-lhe injustamente o gozo do direito constitucional de aposentar assim que completado o tempo de serviço exigido. Da leitura dos autos constata-se que a autora requereu, em , a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, com fulcro no artigo 186, III, "b" da Lei 8.112/90, com as vantagens do artigo 192, I, da mesma lei. Ocorre que a aposentadoria só foi concedida em , por meio da Portaria n.º 2663, publicada em Como salientado pela sentença, após o requerimento administrativo ( ), a autora foi responsável pela instrução do feito com documentos até , oportunidade em que procedeu à autenticação da Certidão de Tempo de Serviço. Portanto a partir dessa data ( ) é que se pode imputar à União a responsabilidade pela demora na apreciação do pedido. Explicou o relator que a responsabilidade da União pelos danos que seus agentes causem é objetiva, nos termos do art. 37, 6.º, da Constituição: "Essa responsabilidade, nos termos em que foi posta na norma Constitucional, baseia-se na teoria do risco administrativo, dentro da qual basta a prova da ação, do dano e de um nexo de causa e efeito entre ambos, sendo, porém, possível excluir a responsabilidade em caso de culpa exclusiva da vítima, de terceiro ou ainda em caso fortuito e força maior." O relator observou que a Administração levou cerca de uma ano e oito meses para deferir o pedido de aposentadoria, o que é inaceitável, ante ao princípio da eficiência administrativa prevista no artigo 37 da Constituição Federal. Disse ainda que mesmo que o processo tenha apresentado complexidade, como alega a União, é evidente que a autora não poderia ser obrigada a laborar mais um ano e oito meses contra sua vontade, ainda que tenha sido remunerada para tanto. Entende o magistrado que as alegadas dificuldades constatadas no processo (progressão funcional, vínculos diversos, entre outros), estão dentro do campo da previsibilidade administrativa, não podendo ser erigidas como justificativa para o defeituoso serviço prestado. Acrescentou que o dano moral ficou bem caracterizado, Processo n.º /RO.

9 porquanto a autora foi obrigada a trabalhar quando já poderia estar em gozo de aposentadoria. A longa duração do processo administrativo causou, por certo, muito mais que mero dissabor; frustrou a expectativa da servidora de usufruir os benefícios de sua aposentadoria, dentre os quais o legítimo descanso pelos 25 anos laborados na docência de nível médio, atividade que o próprio legislador constituinte reconhece como mais penosa. Finalmente, considerando que a autora, professora com proventos de aposentadoria no valor de R$1.722,17, sofreu grande frustração diante da grave falha do serviço da União, entendeu razoável o valor da indenização a título de danos morais, R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Assim, fácil detectar que a reparação civil imaterial, esmiuçada em outros ramos do direito, também comporta abrangência no âmbito previdenciário, destacando sua importante utilidade de assegurar, de maneira indireta, o efetivo acesso eficaz e justo da tutela social protetiva. Logo, como ocorre com a Desaposentação, o Dano Moral Previdenciário se apresenta como modal jurídico necessário e instrumental para a proteção previdenciária, já que reprimi lesões, compensa prejuízos e educa a Administração a cada vez mais a valorizar as conquistas de um Povo. Lesar o jurisdicionado, enquanto Administrado, no relacionamento jurídico que contrai com a Administração Pública, na entrega da tutela previdenciária, especificamente no tocante a concessão de um produto do pacote protetor, é o mesmo que ferir princípios, valores e primados constitucionais, conferindo ao lesado, vasta seara indenizatória a perquirir, cuja ilicitude, sobretudo axiológica, produz nefastos efeitos, como leciona o Professor Celso Antônio Bandeira de Melo, a respeito: Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu

10 arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçadas. 9 Em suma, necessário mecanismo é o uso do instituto do Dano Moral, como instrumento legítimo de assegurar o que o Direito Previdenciário e outros reflexos ramos da ciência jurídica possuem como substância ideológica abstrata, quer seja, a convalidação da dignidade da pessoa humana. 9 MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Malheiros. p.748