ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO À LUZ DAS RECENTES ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

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1 ASPECTOS POLÊMICOS E ATUAIS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO À LUZ DAS RECENTES ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL Mauro Schiavi 1 1. Conceito e espécies A fim de que seja observado o devido processo legal, que é um mandamento constitucional e uma garantia da cidadania, o processo deve obedecer aos trâmites legais, passando por todas as fases até atingir uma decisão definitiva, com o trânsito em julgado. Não obstante, situações há em que o direito postulado não pode aguardar o regular desenrolar do processo, sob conseqüência de perecimento. Desse modo, há instrumentos processuais destinados a tutelar pretensões que não podem esperar a tramitação do processo, muitas vezes, sequer aguardar a citação do réu. Tais medidas processuais são chamadas pela doutrina de tutelas de urgência, que têm por objetivo resguardar direito (tutela cautelar), antecipar o próprio provimento de mérito (tutela antecipatória) ou impedir que um dano iminente aconteça (tutela inibitória). Como destaca José Roberto dos Santos Bedaque 2 : Os provimentos antecipatórios urgentes são cabíveis em qualquer forma de tutela e podem antecipar totalmente os efeitos da tutela final. Essa circunstância confere à instrumentalidade, característica fundamental das cautelares, conotação pouco diversa daquela atribuída tradicionalmente a essa modalidade de tutela, se analisadas as medidas meramente conservativas. Aliás, exatamente em razão desse fator, passou a doutrina a pensar em outra categoria de proteção jurisdicional a tutela de urgência destinada a abranger todas as medidas necessárias a evitar risco de dano ao direito. Caracterizam-se não pela sumariedade da cognição, circunstância também presente em tutelas não cautelares, mas pelo periculum in mora. Analisa-se a situação substancial e verifica-se a necessidade de proteção imediata, em sede cautelar, ante a impossibilidade de se aguardar o tempo necessário para a entrega da tutela final. A Consolidação das Leis do Trabalho contém disposição sobre tutela de urgência no artigo 659, incisos IX e X, que tem a seguinte redação: 1 Mauro Schiavi é Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-Graduado em Direito Processual do Trabalho. Professor Universitário (Graduação e Pós- Graduação). Professor de Cursos Preparatórios. Professor do Curso de Pós-Graduação da Escola Paulista de Direito. Colaborador da Revista e do Suplemento LTr. Autor de cinco livros publicados pela Editora LTr, dentre o qual: Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008 (984 páginas). 2 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p

2 Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições: IX Conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 desta Consolidação. (Acrescentado pela Lei nº 6.203/75 DOU ) X conceder medida liminar até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (Acrescentado pelo Decreto nº 9.270/96 DOU ). Conforme o referido dispositivo legal, o Juiz do Trabalho poderá conceder liminares, antes da decisão final, a fim de evitar a transferência abusiva do empregado, ou para reintegrar dirigente sindical. Há divergência na doutrina sobre a natureza da liminar mencionada nos incisos IX e X, do artigo 659, da CLT, não obstante, conforme acertadamente se posicionou a doutrina majoritária, não se trata de tutela cautelar, pois não é providência de cautela a fim de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, mas de concessão da própria tutela de mérito, antes da sentença. Em razão disso, tal liminar tem contornos de tutela antecipada. Nesse sentido destacamos a seguinte ementa: A antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, é instituto do Processo Civil, que deve sofrer adaptação no Processo do Trabalho. Segundo o art. 769 da CLT, o Processo Civil é fonte subsidiária do Processo do Trabalho, sendo que a transposição de seus institutos deve se dar em consonância com as normas, princípios e peculiaridades a ele inerentes. O art. 659 da CLT, que, em seus incisos IX e X, contempla providência cuja natureza é verdadeira antecipação de tutela, atribui ao juiz presidente das Juntas a competência privativa para concedê-la (TST, RO-MS /98.7, Milton de Moura França, Ac. SBDI-2) 3. Trabalho 2.Da fungibilidade das tutelas de urgência no Processo do Considerando-se o caráter urgente das tutelas antecipatórias, cautelares e inibitórias, o resultado útil de tais medidas, a instrumentalidade do processo, e a efetividade processual, a moderna doutrina, à luz das recentes alterações do Código de Processo Civil pelas leis /2002 e /06, consagrou o chamado princípio da fungibilidade das tutelas de urgência. Ensina Plácido e Silva 4 : 3 In: CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 30ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p Vocabulário Jurídico. Volume II. 12ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p

3 Coisa fungível é substituível. A coisa consumível é a que se anula ou desaparece desde que cumpra a sua finalidade ou dela se tenha tirado a sua utilidade. Mas, o direito emprega fungível para significar substitutibilidade de uma coisa por outra, sem alteração de seu valor, desde que possa contar, medir ou pesar. Pelo princípio da fungibilidade das tutelas de urgência é possível que o Juiz possa conceder uma medida de urgência no lugar de outra postulada, desde que presentes os requisitos para concessão. Como bem adverte Cândido Rangel Dinamarco 5, a fungibilidade entre duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à unificação da teoria das medidas urgentes ou seja, para a descoberta de que muito há, na disciplina explícita das medidas cautelares que comporta plena aplicação às antecipações de tutela. Nesse sentido é o 7º, do artigo 273 do CPC, incluído pela Lei nº , de 2002: Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. Conforme o referido dispositivo, é possível ao Juiz, de ofício, converter o pedido de tutela antecipada em cautelar, desde que presentes os requisitos para concessão da medida cautelar. Pensamos que o referido dispositivo é de mão dupla, vale dizer: se o autor pedir provimento cautelar, mas se estiverem presentes os requisitos da tutela antecipada, o juiz poderá conceder o provimento antecipatório. Nesse sentido é a visão de Dinamarco 6 : O novo texto não deve ser lido somente como portador da autorização a conceder uma medida cautelar quando pedido fora antecipação de tutela. Também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um. No mesmo diapasão é a redação do artigo 489 do CPC, com a redação dada pela Lei /2006, in verbis : O ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela. O referido dispositivo ratificou a existência do princípio da fungibilidade das tutelas de urgência, consignando que é possível tanto a concessão de tutela antecipada como da cautelar, desde que presentes os requisitos legais, a fim de suspender o cumprimento da sentença que está sendo objeto de ação rescisória. 5 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. São Paulo: Malheiros, 2002, p Op. cit. p

4 O Tribunal Superior do Trabalho consagrou o princípio da fungibilidade, conforme a redação da Súmula 405, de sua jurisprudência in verbis : AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da SDI-2). I Em face do que dispõe a MP nº /00 e reedições e o artigo 273, 7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda; II O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-ojs nº 1 Inserida em , nº 3 inserida em e nº 121 DJ ) (Res. 137/2005 DJ ). Diante da redação clara do artigo 489 do CPC, nos parece que o inciso II da Súmula 405 do C. TST foi tacitamente revogado, pois restou expressamente consignado na lei a possibilidade de concessão de tutela antecipada na ação rescisória, para o fim de suspender a execução da sentença. Nesse sentido é a visão de Luciano Athayde Chaves 7, ao comentar a Súmula 405 do TST: parece-me superado, em parte, o entendimento sumular, exatamente quanto à impossibilidade legal de antecipação de tutela em sede rescisória, agora expressamente previsto no art. 489, do CPC. Também diante do princípio da fungibilidade, pensamos ser possível a concessão de tutela inibitória (preventiva) quando presentes os requisitos, na hipótese do o autor equivocadamente formular pedido de tutela antecipada ou cautelar. 3.Da tutela antecipada e o Processo do Trabalho qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas. Segundo Carnelutti: o tempo é um inimigo do Direito contra o Antes da existência da tutela antecipada, doutrina e jurisprudência utilizavam o artigo 798, da CLT como válvula de escape para a adoção de medidas cautelares com natureza satisfativa. Consiste a tutela antecipada na concessão da pretensão postulada pelo autor, antes do julgamento definitivo do processo, mediante a presença dos requisitos legais. Trata-se de medida satisfativa, pois será entregue ao autor o bem da vida pretendido antes da existência do título executivo judicial 8. Conforme a definição de Nélson Nery Júnior 9 : 7 CHAVES, Luciano Athayde. A recente Reforma no Processo Comum: Reflexos no Direito Judiciário do Trabalho. 3ª Edição. São Paulo: LTr, 2007, p Para Chiovenda só há jurisdição onde havia coisa julgada. A tutela antecipada rompe com o mito da coisa julgada material. As novas exigências do mundo contemporâneo, não mais podem esperar a coisa julgada material. A cognição sumária também pode dar guarida à pretensão, dentro da moderna teoria geral do processo que prima pelo resultado útil do processo e sua efetividade. 9 Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. São Paulo: RT, 2007, p

5 Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito, espécie do gênero tutelas de urgência, é providência que tem natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da via por ele pretendido com a ação de conhecimento. Como bem adverte Luiz Guilherme Marinoni 10, a tutela antecipatória produz o efeito que somente poderia ser produzido ao final. Um efeito que, por óbvio, não descende de uma eficácia que tem a mesma qualidade a eficácia da sentença. A tutela antecipatória permite que sejam realizadas antecipadamente as conseqüências concretas da sentença de mérito. Essas conseqüências concretas podem ser identificadas com os efeitos externos da sentença, ou seja, com aqueles efeitos que operam fora do processo e no âmbito das relações de direito material. A tutela antecipada, prevista no CPC, é compatível com o Processo do Trabalho, por força da aplicação do artigo 769, da CLT. Dispõe o artigo 273 do CPC: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº , de 2002) 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº , de 2002) 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos 10 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9ª Edição. São Paulo: RT, 2006, p

6 pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado. (Incluído pela Lei nº , de 2002). Conforme o referido dispositivo legal, são pressupostos para a concessão da tutela antecipada: a)requerimento do autor: A tutela antecipada necessita de pedido expresso do autor, não podendo o Juiz concedê-la de ofício. Pensamos que mesmo no processo do trabalho, há necessidade de requerimento. Não obstante, nos casos em que o autor estiver sem advogado, pensamos, com suporte em autores de nomeada como Jorge Luiz Souto Maior, Francisco Antonio de Oliveira, Estevão Mallet, Armando Couce de Menezes e Pedro Paulo Teixeira Manus, que o Juiz do Trabalho possa conceder a medida de ofício, com suporte nos artigos 765 e 791, da CLT, considerando-se ainda a função social do processo do trabalho, e a hipossuficiência do trabalhador. Somente o autor poderá requerer a antecipação de tutela. Entretanto, havendo reconvenção ou nas ações de natureza dúplice, o réu também poderá formular o requerimento. b)prova inequívoca: é a capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação. Como bem adverte Jorge Luiz Souto Maior 11, a prova inequívoca aqui refere-se não à impossibilidade de o fato vir a ser desconstituído por prova da oura parte, mas à idoneidade da prova produzida, no sentido de ser clara, inequívoca. A prova não necessita ser documental, pode ser testemunhal, pericial, etc, desde que apta a convencer o juiz sobre a versão narrada pelo autor. c)verossimilhança da Alegação: Conforme Plácido e Silva 12 entende-se por verossimilhança a plausibilidade, a probabilidade de ser. A verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não tenham delas provas diretas. No entanto, conforme é assente na jurisprudência, sendo a verossimilhança uma questão de fato, não se podem sobre ela estabelecer regras doutrinárias. Deve, portanto, ser deixada ao prudente arbítrio do juiz, que a resolverá segundo as circunstâncias que cercam cada caso, diante do exame das relações existentes entre as provas feitas e os fatos que se pretendem provar. Aparentemente, prova inequívoca está em confronto com a definição de verossimilhança. Para conciliar esta contradição, a doutrina chegou ao conceito de probabilidade, que, segundo Nélson Nery Júnior é mais forte que verossimilhança, mas não tão contundente como a prova inequívoca. Acreditamos que na avaliação da verossimilhança, conforme a doutrina de Malatesta, o Juiz deve verificar se há mais motivos para crer do que para não crer na veracidade da versão do autor. Estando em dúvida quanto à probabilidade da existência do direito do autor, deve o juiz proceder à dilação probatória antes de conceder a antecipação da tutela. 11 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Direito Processual do Trabalho: Efetividade. Acesso à Justiça. Procedimento Oral. São Paulo: LTr, 1998, p Vocabulário Jurídico. Volume IV. 12ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p

7 Segundo a melhor doutrina, na avaliação da verossimilhança, deve o Juiz considerar: a)o valor do bem jurídico ameaçado; b)dificuldade do autor provar sua alegação; c)a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência; d)a própria urgência da alegação. No aspecto, destacamos a seguinte ementa: Para a concessão da tutela antecipatória é necessário que exista uma situação de probabilidade das alegações do autor, ou seja, que os motivos que apresenta não apenas se equiparem, mas suplantem os argumentos em contrário. Em se tratando de pedido de readmissão de empregado anistiado pela Lei nº 8.878/94, se de um lado existem fundamentos juridicamente razoáveis para a exigência do retorno ao emprego, de outro o artigo 3º da Lei nº 8.878/94 e o artigo 6º do Decreto nº 1.499/95 são sérios motivos para que a empresa pública se oponha à readmissão. Havendo, deste modo, equivalência entre pretensão e resistência, constitui ilegalidade a antecipação da tutela. (TRT 18ª R Ac. nº 1285/96 Rel. Juiz Azevedo Filho DJGO pág. 36). Conforme os incisos I e II do artigo 273 do CPC, são requisitos alternativos para a concessão da tutela antecipada: a)haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação: Trata-se do perigo da demora. Caso a tutela não seja concedida antes do provimento final haverá grande risco de perecimento do direito. Como bem adverte Nélson Nery Júnior 13, essa urgência não tem o condão de transmudar sua natureza satisfativa-executiva em medida cautelar. Esse perigo, como requisito para a concessão da tutela antecipada, é o mesmo perigo exigido para a concessão de qualquer cautelar. b) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu: Embora o direito à ampla defesa seja um cânone constitucional (artigo 5º, LV, da CF), o abuso desse direito, ou seu exercício manifestamente protelatório, autorizam o Juiz a conceder a tutela. Abusa do direito de defesa, o réu que invoca teses infundadas, sem consistência jurídica, ou sustenta argumentos divorciados da realidade do processo com a finalidade de protelar o feito. Segundo Marinoni, tal antecipação é possível quando os fatos constitutivos do direito do autor estão provados e os fatos modificativos impeditivos ou extintivos alegados pelo réu em uma avaliação de cognição sumária, são considerados infundados. O critério é racional e tem por objetivo evitar que o réu abuse do direito de defesa. A tutela antecipada é cabível em todas as espécies de provimentos, sejam condenatórios, declaratórios ou constitutivos. A tutela antecipada pode ser concedida antes da citação do réu ( inaudita altera parte ), antes da sentença, na própria sentença e após a sentença. Na hipótese do inciso II do artigo 273 do CPC, a concessão da tutela somente ocorrerá após a 13 Op. cit. p

8 apresentação da defesa. Pode ser requerida na segunda instância, ocasião em que a competência será do relator. Nesse sentido a OJ 68 da SDI-II, do C. TST, in verbis : Antecipação de tutela. Competência. Inserida em Nos Tribunais, compete ao relator decidir sobre pedido de antecipação de tutela, submetendo sua decisão ao colegiado respectivo, independentemente de pauta, na sessão imediatamente subseqüente. Alguns autores dizem que a tutela antecipada no processo civil não pode ser concedida na sentença, pois a apelação tem efeito suspensivo. A nova redação do artigo 520, inciso VII, do CPC, espancou qualquer dúvida no sentido de que a antecipação da tutela pode ser deferida na sentença. Quanto à parte que antecipou a tutela, a apelação interposta em face da sentença não terá efeito suspensivo. No Processo do Trabalho, praticamente, não há divergência no sentido de que a tutela antecipada pode ser concedida na sentença, em razão do recurso ordinário não ter efeito suspensivo. Nesse sentido, está pacificada a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se constata da redação da Súmula 414, in verbis : MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SDI-2) I A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-oj nº 51 inserida em ); II No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-ojs nºs 50 e 58 ambas inseridas em ); III A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-ojs no 86 inserida em e nº 139 DJ ). (Res. 137/2005 DJ ). Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento, conforme exige o artigo 93, IX, da CF. Segundo a doutrina, a decisão que aprecia a tutela antecipada tem natureza interlocutória. Conforme o 4º do artigo 273 do CPC, a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento. Diz o 2º do artigo 273 do PC que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Trata-se de requisito que deve ser avaliado discricionariamente pelo juiz, analisando o custo benefício de se conceder a medida, sempre atento aos princípios da razoabilidade e efetividade processual. Como adverte Alice Monteiro de Barros 14, a questão do perigo de irreversibilidade deverá ser examinada com reserva, mesmo porque, em sentido 14 BARROS, Alice Monteiro de. Tutela Antecipada no Processo do Trabalho. In: Revista LTr 60-11/

9 inverso, enquanto não ultrapassado o prazo legal para a ação rescisória, também não poderia uma sentença ser executada de forma definitiva, dada a possibilidade de sua desconstituição. Conforme Nélson Nery Júnior 15, essa irreversibilidade não é óbice intransponível à concessão do adiantamento, pois, caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida. A responsabilidade do autor caso a decisão de concessão da tutela seja reformada é objetiva pelos prejuízos causados ao réu (artigo 811, do CPC), vale dizer: independe de culpa. Nos termos do 6º, do artigo 273 do CPC, a tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. Pedido incontroverso é o que não foi contestado ou que foi admitido pelo réu. Conforme tem salientado a melhor doutrina, havendo incontrovérsia, a decisão da antecipação da tutela será definitiva. Segundo a doutrina, a decisão que concede a antecipação da tutela, tem natureza mandamental, pois determina uma ordem imediata para cumprimento da medida. Conforme o 3º, do artigo 273, nas obrigações de fazer, não fazer, ou de entrega de coisa e até mesmo nas obrigações de pagar, para a efetivação da tutela antecipada, o Juiz tomará as medidas necessárias, fixando, de ofício, ou a requerimento da parte, multa pecuniária pelo descumprimento da medida, nos termos dos 461, 4o e 5o, e 461-A, ambos do CPC. 4.Da antecipada no Processo do Trabalho impugnação da medida que aprecia a tutela Em face da decisão que aprecia a tutela antecipada, no processo civil, é cabível o agravo de instrumento, por se tratar de decisão interlocutória. Não pode ser o agravo retido, pois a parte não terá interesse processual em tal medida processual. No processo do trabalho as decisões interlocutórias não são recorríveis de imediato (artigo 893, da CLT). Admite-se a interposição de mandado de segurança, se presentes os requisitos deste, caso a concessão ou a não concessão da tutela cause dano irreparável à parte, ou seja concedida ou negada de forma abusiva. Se a tutela antecipada for concedida na sentença, conforme pacificado na Jurisprudência, será cabível o recurso ordinário. Nesse sentido o inciso II da Súmula 414 do C. TST: No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de 15 Op. cit. p

10 segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-ojs nºs 50 e 58 ambas inseridas em ). A fim de obstar os efeitos da tutela antecipada deferida na sentença, a jurisprudência tem admitido a propositura de medida cautelar inominada para atribuir efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto em face de tal decisão. Nesse sentido o inciso I, da Súmula 414 do C. TST, in verbis: A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-oj nº 51 inserida em ); Trabalho. 5.Da execução da tutela antecipada no Processo do Dispõe o 3º do artigo 273 do CPC que a efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas no art. 588 do CPC. O artigo 588 do CPC foi revogado pelo artigo 475-O do CPC 16, que trata da execução provisória. 16 Dispõe o artigo 475-O do CPC: A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) II fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) III o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) 1o No caso do inciso II do deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) I quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) II nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, 1o: (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) I sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) II certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) III procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) IV decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) V facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias. (Incluído pela Lei nº /05 DOU de ) 10

11 Não obstante o CPC aludir às regras que regem a execução provisória para execução da tutela antecipada, pensamos que a efetivação da tutela antecipada irá até a entrega do bem da vida postulado ao requerente, inclusive a liberação de quantias em dinheiro, mesmo sem caução, pois o provimento antecipatório tem índole satisfativa. De nada adianta todo o esforço judicial para se conceder a tutela antecipada se o autor não puder obter a satisfação do seu direito. A possibilidade de irreversibilidade do provimento não pode ser óbice para a efetivação da medida (ser definitiva), pois a Lei atribui responsabilidade objetiva ao autor pelos danos causados à parte contrária em caso de alteração da decisão. Conforme as palavras de Marinoni, o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não há efetividade sem riscos. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário no qual alguns imaginam que ele não erra para assumir as responsabilidade de um novo juiz, de um juiz que trata dos novos direitos e que também tem que entender para cumprir sua função, sem deixar de lado sua responsabilidade social. O juiz moderno é um juiz mais ativo, principalmente o juiz do trabalho que tem maior responsabilidade social, por isso o juiz do trabalho tem que ser irreverente, desbravar caminhos. Se a execução da tutela antecipada para na penhora, esta se equipara à medida cautelar de arresto ou outras cautelares. O autor, no caso de antecipação de tutela não pode esperar, sem dano grave, a realização do direito de crédito. A doutrina alemã já deixou claro que o arresto não obsta à antecipação do pagamento de soma em dinheiro, demonstrando que o fim da antecipação não é cautelar ao direito de crédito, mas proteger o direito que somente através da realização do direito de crédito pode ser adequadamente tutelado. No mesmo sentido são os sólidos argumentos invocados por Jorge Luiz Souto Maior 17 : O avanço da efetividade no procedimento trabalhista requer um passo audacioso, que não se dará, entretanto, fora dos parâmetros legais. Ora, quando se pensa no requisito negativo do perigo da irreversibilidade dos efeitos da antecipação concedia, para efeito de concedê-la ou não, há de se avaliar, por critérios de proporcionalidade, o que é mais maléfico: o dano de não se antecipar efetivamente a tutela, ou o dano de não se poder reverter os efeitos da antecipação concedida. Chegando-se à conclusão de que os efeitos devem ser antecipados, ainda que sejam irreversíveis, por conseqüência óbvia a execução deverá ser completa e não meramente provisória ou incompleta pois, do contrário, a consideração de se proteger, prioritariamente, o risco do autor, transforma-se em mera figura de retórica. 17 Op.cit. p

12 Trabalho 6.Da Tutela Inibitória e sua Aplicação no Processo do Faz parte do gênero das tutelas de urgência, a chamada tutela inibitória, ainda pouco estudada, mas que tem sido utilizada com eficácia, inclusive no Processo do Trabalho. Ao contrário das tutelas cautelares e antecipatórias que pressupõe um direito já violado que merece imediata tutela, a tutela inibitória é preventiva. Como destaca Luiz Guilherme Marinoni 18 : A tutela inibitória é caracterizada por ser voltada para o futuro, independentemente de estar sendo dirigida a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito. Note-se, com efeito, que a inibitória, ainda que empenhada apenas em fazer cessar o ilícito ou a impedir a sua repetição, não perde a sua natureza preventiva, pois não tem por fim reintegrar ou reparar o direito violado (...)A tutela inibitória funciona, basicamente, através de uma decisão ou sentença capaz de impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, conforme a conduta ilícita temida seja de natureza comissiva ou omissiva, o que permite identificar o fundamento normativo-processual deste tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC. Na tutela inibitória ainda não há um dano, pois este é dispensável, basta a probabilidade do ilícito. Não há necessidade de culpa, pois esta é critério para apuração da sanção pelo dano. A tutela inibitória tem suporte no princípio constitucional do acesso à justiça (artigo 5 o, XXXV, da CF), e na efetividade da tutela jurisdicional. A tutela inibitória tem aplicação na esfera trabalhista, exemplificativamente, como medida preventiva das seguintes condutas: a)anti-sindicais, que atentam contra a liberdade sindical; b) discriminatórias na relação de emprego; c)cláusulas contratuais abusivas; d) interdito proibitório em caso de greve (artigo 932 do CPC), dentre outras hipóteses. Segundo a doutrina, a tutela inibitória encontra eco no já citado artigo 461 do CPC 19 e se efetiva por meio da ação inibitória, que é ação de conhecimento de 18 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória: Individual e Coletiva. 3ª Edição. São Paulo: RT, 2003, p Artigo 461 do CPC: Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994) 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994) 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Redação dada pela Lei nº , de 2002) 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº , de 2002). 12

13 cunho condenatório, podendo ser concedida a liminar, presentes os requisitos do 3º do artigo 461, do CPC. A natureza do provimento é mandamental, independendo para sua efetivação de posterior processo de execução. Conforme Nélson Nery Júnior 20, a sentença inibitória prescinde de posterior e seqüencial processo de execução para ser efetivada no mundo fático, pois seus efeitos são de execução lato sensu. No aspecto relevante destacar a seguinte ementa: Tutela inibitória Previsão no ordenamento jurídico Desnecessidade do dano. A necessidade do provimento inibitório, buscado na presente ação, é patente na medida em que direitos básicos dos empregados cooperados estavam sendo sonegados, inviabilizando, inclusive, o próprio objeto do contrato de trabalho, a prestação de serviços, conforme se constata dos procedimentos investigatórios juntados aos autos. Desse modo, a pretensão do autor é exatamente obter a tutela inibitória, preventiva, voltada para o futuro, impondo-se à recorrente a observância dos ditames legais para contratação de mão-deobra, por meio de interposta pessoa, inclusive cooperativas de trabalho, para a execução de suas atividades finalísticas. (TRT 3ª R 7ª T RO nº 921/ Relª. Wilmeia da Costa Benevides DJ p. 12) (RDT nº 08 de Agosto de 2005) 7.Da tutela cautelar A tutela cautelar, mais conhecida como medida cautelar, faz parte do gênero tutelas de urgência, sendo uma providência eminentemente acautelatória, tendo por objetivo resguardar um direito, ou o resultado útil de um processo. Desse modo, as cautelares, como regra geral, não se destinam à satisfação do direito, como objetiva a tutela antecipada, mas sim à sua conservação. Desse modo, o Processo Cautelar tem natureza acessória e instrumental, não sendo um fim em si mesmo. Como bem assevera Humberto Theodoro Júnior 21 Se os órgãos jurisdicionais não contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisa e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou transformar-se em providência inócua. Surge, então, o processo cautelar, como uma nova face da jurisdição e como um tertium genus, contento a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução e tendo por elemento específico a prevenção (...) A atividade jurisdicional cautelar dirige-se à segurança e garantia do eficaz desenvolvimento e do profícuo resultado das atividades de cognição e execução, concorrendo, dessa maneira, para o atingimento do escopo da jurisdição. São características da ação cautelar: 20 Op. cit. p THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 19ª Edição. São Paulo: Leud, 2000, p

14 a)acessoriedade e provisoriedade: A ação cautelar é acessória a uma ação principal e provisória, pois sua existência é temporária. Tem vigência, enquanto houver necessidade de resguardar uma pretensão. Nesse sentido dispõe o artigo 796 do CPC, in verbis : O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Como destaca Humberto Theodoro Júnior 22, a eficácia da medida preventiva obtida por meio da ação cautelar é essencialmente temporária e provisória: só dura enquanto se aguarda a solução do processo de cognição ou de execução, que é o principal, o que soluciona realmente a lide; e destina-se forçosamente a ser substituída por outra media que será determinada em caráter definitivo, pelo processo principal. No aspecto, destaca-se a seguinte ementa: Medida cautelar Requisitos. As medidas cautelares, por suas características de acessoriedade e instrumentalidade, têm por objetivo garantir o resultado útil da ação principal, evitando que eventual sucesso nesta se torne frustrada pela impossibilidade de sua efetividade prática ante óbices que impeça seus efeitos. No caso dos autos, percebe-se desde logo a presença do fumus boni iuris em razão da probabilidade de êxito da requerente em sua pretensão rescisória. De outro lado, o eventual pagamento das parcelas, objeto da execução, acarretaria dano de difícil reparação, considerando-se o montante do crédito, o que certamente tornará penosa a empreitada da autora para obter a devolução dos valores recebidos pelo empregado, restando caracterizado o periculum in mora. (TRT 10ª R Pleno ACI nº 0149/98 Rel. Juiz João Mathias de Souza Filho DJDF pág. 8). b)instrumentalidade: O processo cautelar não é um fim em si mesmo, pois objetiva garantir o resultado de um outro processo. Nesse sentido destaca-se a seguinte ementa: Ação cautelar - Natureza instrumental. A ação cautelar, apesar de autônoma, é de natureza instrumental, tendo por finalidade garantir o resultado útil do processo principal, sendo imprópria a sua utilização quando visa à satisfação do direito. (TRT 12ª R - 1ª T - ROV nº 1342/ Ac. nº 13143/06 - Rel. Marcus P. Mugnaini - DJ p. 52) (RDT nº 11 - novembro de 2006). Como bem adverte Humberto Theodoro Júnior 23, o fim último do processo cautelar é manter, quanto possível, o equilíbrio inicial das partes, pondo a situação de fato em que elas se encontram a salvo das contingências temporais que envolvem necessariamente a prestação jurisdicional definitiva. c)revogabilidade: Diante do caráter precário da ação cautelar, a tutela pode ser revogada a qualquer momento, bem como substituída por outra medida. Não há formação de coisa julgada material no processo cautelar. Nesse sentido dispõe o artigo 807 do CPC, in verbis : 22 Op. cit. p Op. cit. p

15 As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. d)fungibilidade: As medidas cautelas são fungíveis entre si, vale dizer: presentes os requisitos, o Juiz poderá deferir tanto uma quanto outra tutela cautelar. Por exemplo: o juiz pode conceder o arresto se for pedido o seqüestro, desde que presentes os requisitos daquele. Outrossim, a medida cautelar também é fungível em face da tutela antecipada e da tutela inibitória, conforme já nos pronunciamos, por aplicação do 7º do artigo 273 e 489, ambos do Código de Processo Civil. Nesse sentido dispõe o artigo 805 do CPC: A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de ). e)autonomia: Embora tenha caráter instrumental e precário, o processo cautelar tem existência própria, inclusive há um título próprio no Código de Processo Civil que trata do processo cautelar. Conforme Theodoro Júnior 24, essa autonomia decorre dos fins próprios perseguidos pelo processo cautelar que são realizados independentemente da procedência ou não do processo principal. No aspecto, destaca-se a seguinte ementa: Processo cautelar Defesa Conteúdo. O objeto do processo cautelar e o da ação principal em curso ou a ser ajuizada são diversos: naquela se pede o acautelamento, não apenas em face da existência do fumus boni juris e do periculum in mora, mas sobretudo no fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação, e não a definição da existência do direito subjetivo propriamente dito. No processo cautelar o objeto da defesa serão as razões pelas quais não se deve conceder a cautela e não a defesa do próprio direito que será ou é objeto da ação principal. Assim não ocorrendo, tem-se como não contestado o pedido, presumindo-se aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor como justificadores da concessão da medida cautelar (art. 803/CPC). (TRT 10ª R Pleno ACI nº 1196/97 Rel. Juiz Fernando Américo Veiga Damasceno DJDF pág. 3) Segundo a doutrina, são requisitos específicos da ação cautelar, também chamados de pressupostos, ou até mesmo condições da ação cautelar: a)periculum in mora: É o perigo da demora. Com sendo um medida de urgência, a medida cautelar destina-se a resguardar um direito que não pode esperar a regular tramitação do processo. 24 Op. cit. p

16 b)fumus boni iuris: Significa a fumaça do bom direito. É a plausibilidade do direito a ser resguardado. No nosso sentir, o perigo da demora e a fumaça do bom direito constituem o próprio mérito da pretensão cautelar, não sendo apenas uma condição específica da ação cautelar ou um pressuposto processual. Se não estiverem presentes, pensamos que o Juiz deverá julgar improcedente o pedido cautelar. Nesse diapasão, concordamos com as palavras expendidas por Theodoro Júnior 25 : No âmbito exclusivo da tutela preventiva ela contém uma pretensão de segurança, traduzida num pedido de medida concreta para eliminar o dano. Assim, esse pedido, em sentido lato, constitui o mérito da ação cautelar, que nada tem que ver com o mérito da ação principal. Analisando-se, pois, a ação preventiva de per si, é perfeitamente possível afirmar-se que também nela se pode separar o mérito das preliminares relativas aos pressupostos processuais e condições da ação propriamente ditas. Dentro desse prisma, o fumus boni juris e o periculum in mora devem figurar no mérito da ação cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e não apenas da regularidade do processo ou da sentença. No mesmo diapasão, destaca-se a seguinte ementa: Processo cautelar Requisitos Ausência. 1. Inexistindo elementos que evidenciem a plausibilidade das alegações da parte, não demonstrados, assim, os requisitos do fumus boni iuris e o do periculum in mora, a medida cautelar não pode ser concedida. 2. Ação cautelar julgada improcedente. (TRT 10ª R 1ª Seção Esp. AC nº 241/ Rel. Braz Henriques de Oliveira DJ p. 4) (RDT nº 6 - junho de 2006). 25 Op. cit. p