AJU: ASSESSORIA JURÍDICA ORIGEM: GABINETE DO CONSELHEIRO FERNANDO VITA PROCESSO Nº PARECER Nº (AP Nº 101/13)

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1 AJU: ASSESSORIA JURÍDICA ORIGEM: GABINETE DO CONSELHEIRO FERNANDO VITA PROCESSO Nº PARECER Nº (AP Nº 101/13) EMENTA: Consulta. ISSQN. Recolhimento. Efetiva prestação do serviço. IRRF. Recolhimento proporcional à participação dos municípios no Consórcio, dependendo da personalidade jurídica do Consócio Público Intermunicipal. Trata-se de CONSULTA realizada pelo Presidente do CONSÓRCIO DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DO TERRITÓRIO PORTAL DO SERTÃO, o Sr. Antônio Carlos Paim Cardoso, com o fito de que esta Corte de Contas promova a análise das seguintes perguntas formuladas: 01) Os Municípios integrantes de Consórcio Público, com base na autonomia dos Entes Federativos, podem autorizar, por meio do Contrato de Rateio, a destinação dos valores retidos na fonte do IRRF e ISSQN, ao Consórcio Público, figurando tais Tributos como receita própria da Autarquia? 02) Devidamente autorizado por Contrato de Rateio, o saldo proveniente do Imposto de Renda e ISSQN retidos na fonte, sobre rendimentos pagos pelo Consórcio Público, deverão ser contabilizadas como receita própria da Autarquia e as informações financeiras respectivas deverão ser prestadas a todos os entes consorciados para fins de consolidação em suas contas? Remetida a questão à CAM Coordenadoria de Assistência aos Municípios, esta se manifestara, ás fls. 07/10 dos autos, no seguinte sentido:

2 Destarte, o imposto deverá ser recolhido no lugar onde efetivamente for prestado o serviço que ensejará o pagamento do ISSQN. Então, não importa se o serviço é prestado ao Consórcio. O que irá determinar o recolhimento será o local onde o serviço for efetivamente prestado. Vejamos agora o que concerne ao IRRF Imposto de Renda Retido na Fonte. De acordo com a CF/88, mais precisamente em seu artigo 158, inciso I, dispõe que: Art Pertencem aos Municípios: I o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem. Aqui impende uma ponderação: a participação dos municípios no Consórcio não se dá de forma igualitária, alguns municípios participam com mais, outros com menos. De tal forma que, se o IRRF pertence ao município, o recolhimento do imposto se dará proporcionalmente a participação de cada um dos municípios dentro do Consórcio. Será necessário, então, verificar a cota de participação de cada município para se chegar ao valor de contribuição de cada um deles, uma vez que o rateio não poderá se dar de forma igualitária. Após o pronunciamento da Unidade Consultiva desta Corte de Contas, o presente processo fora encaminhado para pronunciamento desta Unidade Jurídica, pelo Conselheiro Fernando Vita, em despacho exarado ás fls. 16 dos autos. Debruçando-se sobre a temática, e avançando ás breves considerações da CAM, enfrentamos a questão dos impostos supracitados, em separado, com objetivo de responder as indagações. DA DESTINAÇÃO DO ISS Na proporção em que ganhou importância como fonte de receita, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza transformou-se em alvo de disputas envolvendo a legitimidade para a sua cobrança. Nesta direção, além do que preceitua o art. 3 da Lei Complementar n 116/2003, acerca da determinação que o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do

3 estabelecimento, no local do domicílio do prestador, dispositivo aventado no parecer do Órgão Consultivo do TCM, cumpre observar que a Corte Especial de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento no sentido de que o local da prestação do serviço é que define o Município competente para a imposição tributária; assegurando, de forma definitiva, o direito de alguns municípios, que sofriam com as fraudes, ao determinar que o imposto fosse recolhido no local onde o prestador estivesse efetivamente prestando o serviço, em detrimento do endereço jurídico da empresa. O STJ, inclusive, quanto aos Consórcios, firmou o seguinte entendimento: TRIBUTARIO. ISS. LOCAL DA INCIDENCIA. O local do recolhimento do ISS incidente sobre a administração de bens ou negócios, inclusive consórcios é o do território do município onde se realiza o serviço. O serviço de administração de consórcio compreende não só a coleta dos nomes dos interessados como a realização de reuniões, cobrança de parcelas e respectiva contabilização, aquisição dos bens e sorteio dos consorciados, e, "in casu", em todas essas etapas, praticado no município de Lins, ao qual cabe o poder de tributar. Recurso improvido. Decisão unânime. (REsp /SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, 1ª.T., DJ p ). (grifo nosso) Logo, quanto ao ISS não resta menor dúvida de que a jurisprudência, mais notadamente aquela formada pelo STJ, reconhece a competência do município onde materializada a hipótese de incidência, o que não se confunde com a sede jurídica do prestador, tampouco com o destino, a entrega ou fruição do serviço; ou seja, o imposto será devido onde for prestado o serviço, de fato. Além do referido fato, cumpre anotar que o modus operandi para a cobrança do ISSQN pelos municípios deve harmonizar-se com a Constituição da República e com as normas gerais tributárias, sendo-lhes vedado, portanto, definir fato gerador ou aspectos dele de forma diferente da previsão contida em lei complementar nacional, a quem compete também e em caráter exclusivo, a solução dos conflitos de competência entre os entes tributantes. E neste caso a LC 116/2003 define o critério material da hipótese de incidência do ISSQN, que corresponde à "prestação" de serviços, e não à sua destinação ou fruição. O momento da concretização do fazer determinará o critério temporal do fato gerador tributário, decorrendo dele, por consequência, o aspecto espacial.

4 DO TRATAMENTO A SER DADO AO IRRF Quanto a matéria nos filiamos ao entendimento esposado pelo pleno do Tribunal de Contas de Mato Grosso (Processo n.º /2008), que respondera no sentido de que o imposto incidente sobre a renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte, e sobre rendimentos pagos por Consórcio Público Intermunicipal, será retido pelos Consórcios, que atuam na qualidade de substituto tributário, e destina-se aos municípios consorciados; e neste caso cumpre observar a participação de cada município, para o rateio proporcional, conforme, inclusive, intelecção do art. 6 da Instrução Normativa RFB nº 834, de 26 de março de 2008, que estabelece: Art. 6º Nos pagamentos decorrentes das operações do consórcio sujeitos à retenção na fonte do imposto de renda, da CSLL, da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na forma da legislação em vigor, a retenção e o recolhimento devem ser efetuados em nome de cada pessoa jurídica consorciada, proporcionalmente à sua participação no empreendimento. (grifo nosso) Todavia, o Pleno da referida Corte de Contas Estadual, alertou também, na consulta formulada, que os municípios integrantes de consórcios públicos, constituídos na modalidade de associação pública, podem autorizar por meio do contrato de rateio, a destinação dos valores do IRRF ao consórcio público, desde que o imposto seja previsto como fonte de recurso no estatuto da referida associação, com base na autonomia dos entes federativos. Desta forma, os recursos seriam contabilizados como receita própria do consórcio, e as informações financeiras respectivas deverão ser prestadas a todos os entes consorciados para fins de consolidação em suas contas. Por último, o Pleno ainda informou ao consulente que se o consórcio público for constituído com personalidade jurídica de direito privado, o IRRF seria retido pelos consórcios, que atuam na qualidade de substituto tributário, e recolhido aos cofres da União, hipótese que se submete à regra geral do imposto de renda. Após as referidas considerações, cumpre transcrever o voto retromencionado:

5 VOTO Pelo exposto, Voto acolhendo o Parecer Ministerial n.º 1.925/2008, no sentido de responder objetivamente ao consulente que: a) O imposto incidente sobre a renda e proventos de qualquer natureza incidente na fonte, sobre rendimentos pagos por Consórcio Público Intermunicipal de Saúde, criados com base na Lei n.º /2005 (que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências) na forma de associação pública, cuja natureza jurídica é autárquica, será retido pelos Consórcios, que atuam na qualidade de substituto tributário, e destina-se aos municípios consorciados, nos termos do disposto no art. 158, inciso I da Constituição Federal de Nesse caso, serão contabilizados como receita própria do Município; b) Os municípios integrantes de consórcios públicos, constituídos na modalidade de associação pública, podem autorizar por meio do contrato de rateio, a destinação dos valores do IRRF ao consórcio público, desde que o imposto seja previsto como fonte de recurso no estatuto da referida associação, com base na autonomia dos entes federativos; c) Na hipótese acima, por sua vez, serão contabilizados como receita própria do consórcio, e as informações financeiras respectivas deverão ser prestadas a todos os entes consorciados para fins de consolidação em suas contas, nos termos do disposto no art. 17 do Decreto n.º 6.017/2007 (que regulamenta a Lei n.º /2005); d) Se o consórcio público for constituído com personalidade jurídica de direito privado, o IRRF será retido pelos consórcios que atuam na qualidade de substituto tributário, e recolhido aos cofres da União, hipótese que subsume-se à regra geral do imposto de renda. Respondidas as perguntas formuladas pelo Consulente, remeto às considerações superiores. É o parecer Em, 10 de outubro de ALESSANDRO MACEDO Assessor Jurídico AJU/TCM