Direito das Coisas I - Posse e Propriedade

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1 2. DA POSSE 2.1 Origem da posse Não há consenso doutrinário acerca da origem da posse. Nesta linha, afirma Roberto Ruggiero que não há matéria que se ache mais cheia de dificuldades do que esta, no que se refere à sua origem histórica, ao fundamento racional da sua proteção, à sua terminologia, à sua estrutura teórica, aos elementos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de adquiri-la e de perdê-la. Vittorio Scialoja informa que é impossível dar-nos conta da propriedade romana, sem antes não conhecermos, pelo menos em suas linhas gerais, o desenvolvimento histórico do domínio, desde os seus primórdios até o tempo de Justiniano. A história do Direito Romano desenvolve-se em 12 séculos, durante os quais ocorreu a mais completa transformação econômica e social do mundo moderno. Roma, de pequena comuna, tornouse soberana da Europa, então conhecida, da África Setentrional e de parte da Ásia, sofrendo a mais radical transformação. Quando se fala, pois de prosperidade romana é mister distinguir, se se fala da de Rômulo ou da de Justiniano ou da propriedade de uma época intermediária 2. Quanto a sua origem propriamente dita, costuma-se afirmar que esta nasceu no direito romano, onde costumavam os romanos distribuir aos cidadãos uma parte dos terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Tais áreas então foram sendo concedidas aos particulares para que lá pudessem produzir, sendo estas ainda repartidas em pequenas propriedades. Tais foram denominadas possessiones. 2 Vittorio Scialoja. Teoria dela proprietá nel diritto romano. 1928, v. 1. p. 242, apud Astolpho Rezende, op. cit. p

2 Estas possessiones eram concedidas à título precário e tinham natureza diferente da propriedade. A este respeito leciona Maynz: As distribuições, assignações e vendas de imóveis, que o Estado fazia aos particulares sob garantia do povo romano - dominium ex iure Quiritum - tinham sempre lugar após uma medição oficial prévia. As outras terras, porque permaneciam como ager publicus, não eram sujeitas a igual conveniente, com a única condição de se conformar às prescrições que regulavam o modo de ocupação. Daí o dar-se a tais terras a qualificação de agri arcifinii ou occupatorii. Essas ocupações que, de resto, não eram permitidas senão aos membros do populus romanus, não conferiam direito de propriedade, mas somente uma posse que o Estado podia revogar a seu arbítrio, mas que entretanto, protegia enquanto durava Fundamento da posse Não se protege em nosso direito somente a propriedade. Outros são os direitos protegidos, sendo inclusa nesta proteção à posse. Protege-se a posse, para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito. Oliveira Ascensão a este respeito explica: a posse é uma das grandes manifestações no mundo do direito do princípio fundamental da inércia. Em princípio, não se muda nada. Isto é assim, tanto na ordem política, como na vida das pessoas ou das instituições. Quando alguém exerce poderes sobre uma coisa, exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurídica permite-lhe, por esse simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificação. Se ele é realmente o titular, como normalmente acontece, resulta daí a coincidência da titularidade e do exercício, sem que tenha sido necessário proceder à verificação dos seus títulos 4. 3 Charles Maynz. Cours de Droit Romain, vol. 1, nº 15, apud Astolpho Rezende, op. cit. p ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil reais. 4ª ed. Lisboa: Coimbra, p

3 Assim, se alguém se instala em um imóvel e nele se mantém, mansa e pacificamente, por mais de ano e dia, cria situação possessória, que lhe proporciona direito à proteção. Tal direito é chamado jus possessionis. Só haverá o perdimento da posse após eventual discussão nas vias ordinárias. Enquanto isso, aquela situação será mantida, contra terceiros que não possuam nenhum título, nem, melhor posse. De outro lado, o direito à posse, conferido ao portador de título devidamente transcrito, é denominado jus possidendi. Neste também é assegurado o direito à proteção. Em resumo: nos jus possidendi se perquire o direito, ou qual o fato em que se estriba o direito que se arguí; e no jus possessionis não se atende senão à posse. 2.3 Teorias sobre a posse Entre tantas teorias existentes, pode-se resumi-las a dois grandes eixos. Aqueles que defendem a teoria subjetiva de Friedrich Karl Von Savigny e a teoria objetiva de Rudolf Von Ihering, tudo conforme abaixo passa a se expor e demonstrar. Cabe no entanto, frisar da existência de outras teorias a este respeito, mas sendo valida seu estudo quando do aprofundamento do tema Teoria subjetiva Friedrich Karl Von Savigny através de sua obra, Tratado da Posse (Das Recht des Besitzes) no ano de 1893, propugnou que a posse se caracterizaria pela conjunção de dois elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na detenção física da coisa, e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na intenção de exercer sobre a coisa um poder no interesse próprio e de defendê-la contra a intervenção de terceiros. 18

4 Para esta teoria imprescindível era a presença dos dois elementos, se faltasse o corpus, inexistiria posse, e, se faltasse o animus, existiria mera detenção. Esta teoria informa que se adquire a posse quando, ao elemento material (poder físico sobre a coisa), vem juntar-se o elemento espiritual, anímico (intenção de tê-la como sua). Como assinalou Caio Mário da Silva Pereira, para esta teoria não constituem relações possessória, aquelas em que a pessoa tem a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locação, no comodato, no penhor etc.), por lhe faltar a intenção de tê-la como dono (animus), o que dificulta sobremodo a defesa da situação jurídica. 5 Daí decorreu o fracasso da teoria, pois que, não se pode negar proteção possessória ao arrendatário, ao locatário e ao usufrutuário. Ihering, aluno de Savigny, acerca da teoria de seu mestre consignou que esta poderia causar estranha surpresa, pois que, aquele que arrebatou a posse de uma coisa, como verbi gratia, o ladrão, o bandido, e aquele que conseguiu a posse de um imóvel, obtêm proteção jurídica contra quem não tem melhor posse, enquanto aquele que a ela chegou de maneira justa não tem esta proteção: está, no que diz respeito à relação possessória, destituído de todo e qualquer direito, não só quanto a terceiros, como em face daquele para com o qual ele se obrigou a devolver a coisa no termo do arrendamento ou locação Teoria objetiva É a teoria de Rudolf Von Ihering, pela qual entende que o animus está incluso no corpus, bastando para que a posse exista, o elemento objetivo, pois ela se revelará na maneira como o proprietário agirá em face da coisa. 5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 14. p

5 Para Ihering, basta à existência do corpus para a caracterização da posse, que não é o simples contato físico, mas sim a conduta de dono. Assim, tem posse quem se comporta como dono. A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade de pesquisar-se a intenção do agente. A posse, então, é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa. Ela é protegida, em resumo, porque representa a forma como o domínio se manifesta. Utiliza Ihering como exemplo o caso do lavrador que deixa sua colheita no campo, em vista de não a ter fisicamente, mas a conserva em sua posse, pois que, age em relação ao produto colhido, como o proprietário ordinariamente o faz. De outro ponto, se deixa no mesmo local uma jóia, evidentemente não mais conserva a posse sobre ela, pois não é assim que o proprietário age em relação a um bem dessa natureza. A teoria de Ihering revelando-se a mais adequada e satisfatória foi adotada pelo Código Civil de 1916 no art. 485 e repetida pelo Código Civil de 2002, no art , o qual dispõe que considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. 2.4 Conceito de posse Para Lafayette Pereira, a posse consiste no poder de dispor fisicamente da coisa, com a intenção de dono, e de defendê-la contra as agressões de terceiro 6. Por Ihering a posse é a conduta de dono, deste modo, sempre que haja o exercício dos poderes de fato inerentes à propriedade, existe posse, exceto nos casos em que a lei diga se tratar de detenção e não de posse. 6 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 6ª ed. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., p

6 O Código Civil de 2002, seguindo exemplo do anterior, não definiu posse partindo apenas do conceito funcional de possuidor, para dar a referida caracterização, isto é, considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (CC, art ). Da mesma forma que a posse, o Código Civil de 2002 não definiu propriedade, mas apenas estabeleceu os poderes inerentes do direito, ou seja, a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a detenha. Conquanto a detenção decorra de previsão legal, esta está contida no art do Código Civil que dispõe ser detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. A seu turno, consigna o parágrafo único que aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. Neste sentido ainda, atento é a citação do art do Código Civil, o qual consigna que não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. 2.5 Detenção Ihering argumenta que tanto a posse quanto a detenção se constituem dos mesmos elementos: o corpus e o animus, os quais se revelam pela conduta de dono. Entende ele que tem posse todo àquele que se comporta como proprietário, sendo que a detenção encontra-se no último lugar na escala das relações jurídicas entre a pessoa e a coisa. Na linha de frente estão à propriedade e seus desmembramentos; em segundo lugar, a posse de boa-fé; em terceiro, a posse; e por fim, a detenção. 21

7 Informa Ihering que em verdade à distinção entre posse e detenção reside num outro elemento externo, qual seja, na previsão legal, pois que, mesmo sendo uma situação que preenchem os requisitos da posse e aparência de posse, a lei suprime dela os efeitos possessórios. Somente a posse gera efeitos jurídicos, conferindo direitos e pretensões possessórias em nome próprio, ao cabo que a detenção não. Ambas tem características específicas de serem simples poder de fato que se exerce sobre a coisa, abstraídas de qualquer direito. Em outras palavras, não com critério distintivo, mas identificativo, ambas têm a particularidade de ser poder de fato, exercido sobre a coisa. A importância, no entanto, de tal distinção, é que a posse se protege, em forma até interdital, e pode conduzir, aliada à outros requisitos, a aquisição da propriedade, enquanto que a detenção, sem perder a caracterização de poder fático, não recebe nenhuma proteção interdital e, muito menos, serve de elemento de aquisição da propriedade. Para se caracterizar a detenção, há de existir restrição que a exclua da classificação do poder fático como posse, mas, elemento que, de outro ângulo, se tem por positivo, que tal restrição deve partir da lei, tão-somente 7. 7 USUCAPIÃO - NÃO SE INDUZ A POSSE AO MERO DETENTOR, O CHAMADO FÂMULO DA POSSE - PRETENSA AQUISIÇÃO DOMINIAL, DESGUARNECIDA, PORÉM, DO ANIMUS DOMINI - REJEIÇÃO - 1- Para a aquisição de domínio por meio de usucapião, é indispensável a demonstração de exercício possessório com animus domini. 2- Atos de mera permissão ou tolerância, oriundos de simples autorização para ocupação do imóvel sob ordens e subordinação, caracterizam simples fâmulo da posse, não induzindo nenhum direito inerente à propriedade ou efeitos possessórios. 3- A posse meramente consentida, resultante de liberalidade dos proprietários, embalada pelos laços familiares, caracteriza o fâmulo da posse, posse precária, que jamais produz efeitos jurídicos àquele que a mantém em nome do vero dominus do imóvel. 4- E sem a faceta do requisito anímico, não há espaço para a posse ad usucapionem, justamente por lhe faltar a intenção de proprietário - Possessio cum animo domini, por onde, e inevitavelmente, a aquisição dominial modelada no artigo 183 da Carta Federal, não vinga - Sentença confirmada. Apelação conhecida e improvida Unânime (TJCE - AC /1 - Relª Desª Maria Iracema do Vale Holanda - DJe p. 60.) 22

8 A manifestação mais clara da distinção revelada pelo elemento legal restritivo é a do servo, ou fâmulo da posse, isto é, aquele que exerce em dependência de outro o poder de fato sobre a coisa. O detentor se caracteriza pela relação fática que o une com a coisa, com a diferença que não exerce senhoria, porque cumpre ordens e instruções do possuidor. Sendo assim, não possui vontade livre e autônoma para exercer a senhoria sob seu comando, pois sua vontade é dependente do possuidor ou do proprietário. O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem. É o caso típico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do dono. Inclusive, prevê o art. 62 do Código de Processo Civil que aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor. É exemplo: Carlos, proprietário de uma casa no litoral do Paraná, celebra com Antonio contrato de locação para temporada de 45 dias. Antonio, uma vez assinado o contrato de locação, recebe as chaves do imóvel e para lá se dirige com Maria, sua empregada doméstica, que passará a prestar serviços em referido imóvel. Qual a qualificação jurídica adequada de Carlos, Antonio e Maria? Carlos figura como proprietário e tendo transmitido a posse direta da coisa para Antonio, conserva a posse indireta do bem. Antonio figura como locatário e possuidor direto. Maria, enquanto preposta de Antonio, figura como detentora 8. 8 EMBARGOS DE TERCEIRO - IMPENHORABILIDADE DE BEM DE FAMÍLIA - LEI Nº 8.009/90 - SÍTIO COM MAIS DE M2 - IMÓVEL REGISTRADO EM NOME DE EMPRESA - FÂMULO DA POSSE - CONSTRIÇÃO MANTIDA [...] 3. Sendo o embargante mero detentor da coisa (fâmulo da posse) em razão de situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a alguém, não exercendo sobre o bem posse própria, mas sim posse natural, descabe alegação de impenhorabilidade (TRF-4ª R. - AC SC - 2ª T. - Rel. Juiz Alcides Vettorazzi - DJU ). Ainda, neste sentido: PROCESSUAL CIVIL - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - POSSE - DETENÇAO - FÂMULO DA POSSE - Pai que apenas cuidava e vigiava o lote em nome do filho que se encontrava preso. Inexistência de posse. Extinção do processo sem julgamento do mérito, acolhendo-se a preliminar suscitada. Sentença reformada. Recurso conhecido e provido. 1. Quem apenas ostenta a condição de detentor da posse em nome de outrem não está legitimado para figurar no pólo passivo da ação de reintegração de posse. 2. Precedentes 23

9 2.6 Objeto da posse Podem ser objeto de posse todas as coisas que puderem ser objeto de propriedade, sejam elas corpóreas ou incorpóreas. Motivo de grande discussão é sobre a posse de direitos. Há correntes que entendem que nosso Código reconhece a posse apenas dos direitos reais, outras, no entanto, afirmam que abrange tanto os direitos reais quanto os pessoais. Escreveu Ruy Barbosa uma monografia com o título: Posse dos direitos pessoais. Tratava esta de um litígio entre o governo do Rio de Janeiro e professores da Escola Politécnica. Esse fato levou Rui Barbosa a publicar quatro artigos, no jornal do Comércio, desenvolvendo a tese de que aos direitos pessoais se aplicavam os meios de proteção possessória. Esses artigos foram reunidos em folheto impresso no ano de com o título Posse dos Direitos Pessoais. O que pretendia Rui Barbosa face à precariedade do sistema das ordenações, então vigente era dotar alguns direitos pessoais de um meio mais eficaz de proteção, tal como ocorria com relação à posse. A tese de Rui Barbosa não logrou êxito, nem no foro, nem no sistema do Código Civil de Clóvis Bevilácqua, tampouco na doutrina posterior. Entretanto, na Constituinte de 1934, João Mangabeira propôs se criasse uma ação, à semelhança do juicio de amparo mexicano, para proteger direito certo e incontestável violado por ato ilegal da autoridade. A partir daí o mandado de segurança passou a integrar nosso ordenamento jurídico. Argumentava Rui Barbosa que cabia ação possessória, porque havia direito de posse ligado à coisa, uma vez que o professor não poderia exercer seu direito doutrinários e jurisprudenciais. 3. Extinção do processo sem julgamento do mérito, acolhendo-se a preliminar neste sentido. 4. Recurso conhecido e provido. (TJDFT - ACJ ª T.R.J.E. - Rel. Des. Alfeu Machado - DJU p. 260). 24

10 senão numa escola. Assim, o direito a um cargo só poderia ser exercido apenas em determinado lugar. Ante essa idéia nossos autores ampliaram a proteção possessória a todos os direitos. A posse, então que era a exteriorização de um direito real, passou a sêlo dos direitos em geral. Hoje, em vista da existência do mandado de segurança, cujo fito é exatamente proteger direito líquido e certo, a doutrina majoritária é no sentido de que somente os direitos reais podem ser defendidos pelas ações possessórias. Maria Helena Diniz argumenta que a solução do problema traz em si a determinação da expressão direitos pessoais, que designa direitos obrigacionais, estes podem ter ou não conteúdo patrimonial. De modo que são suscetíveis de posse apenas os direitos obrigacionais, cujo exercício se liga à detenção de um bem. Exemplifica ela acerca da possibilidade da tutela de direitos pessoais via ações possessórias: suponhamos o caso de um aluno do 3º ano de Direito que tenha sua matricula cancelada em virtude de nulidade do exame vestibular, que havia passado despercebida. Qual seria sua defesa? Caberia ou não ação possessória? A discussão sobre seu direito é muito difícil, pois se o estudante impetrar mandado de segurança perdê-lo-á, uma vez que não há direito liquido e certo. Há uma simples aparência de direito, que é a posse. Ora, como Ihering proclama que se deve respeitar como se direito fosse toda situação constituída que tem aparência de um direito, há quem conclua pela possibilidade de proteção possessória desse direito pessoal. Trata-se da teoria do respeito à situação constituída. Contudo, ousamos divergir, no sentido que tal caso poderia muito bem ser tratado por uma ação cautela inominada, na forma do art. 798 do Código de Processo Civil. A jurisprudência, depois de muita vacilação, firmou-se no sentido de que a posse não se aplica aos direitos pessoais, ou melhor, que esses direitos são 25

11 estranhos ao conceito de posse. Nesse sentido é a sumula 228 do STJ: é inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral Natureza jurídica da posse O Ministro José Carlos Barbosa Moreira inicia em seu livro Posse, quando trata da natureza jurídica informando o seguinte: Uma controvérsia multissecular: a posse é fato ou é direito? Basicamente tal discussão está dividida em três correntes: a) a posse é um fato, pois não tem autonomia, não possuindo valor jurídico próprio. Para Savigny, a posse se estabelece em decorrência de um simples poder de fato sobre a coisa, sem assentar-se em regras jurídicas ou sem um direito preexistente. Desta sorte, é possível que ela nasça de uma mera ocupação de um imóvel, ou da apresentação de uma coisa, ou da própria violência, com o emprego da força e da intimidação, como sucede nas invasões. b) a posse é um direito, defendida por Ihering, para quem a posse é um direito, pois esta juridicamente protegida. Tal decorre da condição da econômica utilização da propriedade e por isso o direito a protege. Para Ihering a posse estará sempre ao amparo da lei. 9 No sentido contrário: CIVIL - INTERDITO PROIBITORIO - PATENTE DE INVENÇÃO DEVIDAMENTE REGISTRADA - DIREITO DE PROPRIEDADE. I - A DOUTRINA E A JURISPRUDENCIA ASSENTARAM ENTENDIMENTO SEGUNDO O QUAL A PROTEÇÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADES, DECORRENTE DE PATENTE INDUSTRIAL, PORTANTO, BEM IMATERIAL, NO NOSSO DIREITO, PODE SER EXERCIDA ATRAVES DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS. II - O PREJUDICADO, EM CASOS TAIS, DISPÕE DE OUTRAS AÇÕES PARA COIBIR E RESSARCIR-SE DOS PREJUIZOS RESULTANTES DE CONTRAFAÇÃO DE PATENTE DE INVENÇÃO. MAS TENDO O INTERDITO PROIBITORIO INDOLE, EMINENTEMENTE, PREVENTIVA, INEQUIVOCAMENTE, E ELE MEIO PROCESSUAL MAIS EFICAZ PARA FAZER CESSAR, DE PRONTO, A VIOLAÇÃO DAQUELE DIREITO. III - RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp 7.196/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/1991, DJ 05/08/1991 p. 9997) 26

12 c) a posse além de ser um fato e um direito. É conhecida como teoria eclética, onde a posse é um fato quando considerada em si mesma, de outro lado é um direito nos efeitos que produz (usucapião e os interditos). É a teoria mais comum. A divergência permanece no tocante à sua exata colocação no Código Civil de Para Savigny, ela é direito pessoal ou obrigacional; para Ihering, só pode pertencer a categoria dos direitos reais. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse não é direito real nem pessoal, mas direito especial, sui generis, por não se encaixar perfeitamente em nenhuma dessas categorias. Predomina na doutrina nacional que em verdade, no direito moderno, a posse é um instituto jurídico sui generis (...). Sendo instituto sui generis, não só não se encaixa nas categorias dogmáticas existentes, mas também não dá margem à criação de uma categoria própria que as adstringiria a essa figura única. 2.8 Classificação da posse Posse direta e posse indireta No que se refere ao exercício da posse, a própria lei, no art do Código Civil, apresenta duas modalidades distintas: A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. Para um melhor aprendizado confira-se o exemplo: João adquiriu um terreno no qual construiu sua primeira residência. Edificada a casa, passou a residir na mesma. João é proprietário e também possuidor da casa. Anos depois, conhece Paula com quem se casa sob o regime da comunhão parcial de bens. A partir desse momento, passa a residir com a mesma na citada casa, mantendo a propriedade e agora figurando como compossuidor, uma vez que duas pessoas exercem a posse da mesma casa. João e 27

13 Paula tem um filho (Pedrinho) e resolvem mudar de lar, adquirindo uma nova e maior casa, onde seu filho terá mais espaço para brincar. Feito isso, João celebra contrato de locação com Marcos, seu amigo antigo, a fim de alugar sua anterior casa que neste momento se encontra vazia. Agora temos o seguinte quadro: João, Paula e Pedrinho, residindo em casa maior e nova e Marcos, que em virtude de contrato de locação, passou a residir na antiga casa de João. João e Paula, uma vez que adquiriram a nova casa na constância do casamento são condôminos da mesma. Residindo nesta com seu filho Pedro, figuram como compossuidores. No que se refere à antiga casa, objeto da locação, Marcos encontra-se em contato direto, físico com a coisa (usa a casa poder inerente à propriedade: uso). A ele a lei atribui o nome de possuidor direto. Não pode ele dispor da coisa, pois tal só cabe ao locador (dispor é poder inerente à propriedade: disposição). Neste caso, temos dois possuidores (Marcos, locatário e João, proprietário). Desta forma o legislador, aponta que aquele que mantém o contato físico com a coisa é o possuidor direto e aquele que, embora não tenha a posse, porquanto tem um dos atributos da propriedade, se encontre distante fisicamente da mesma, é o possuidor indireto 10. A lei assegura o uso dos interditos tanto ao possuidor direto como ao possuidor indireto 11, ou seja, podem ingressar com ações possessórias em face de eventual lesão (esbulho, turbação ou ameaça) PENHORA - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - Na alienação fiduciária transfere-se ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, cabendo ao devedor a posse direta (art. 66 da Lei nº 4.728, de 14 julho de 1965, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 911, de 01 de outubro de 1969). Assim, se o bem alienado fiduciariamente é de propriedade do credor fiduciário, descabe a constrição judicial para satisfação de obrigação do devedor. Recurso provido por unanimidade. (TRT-24ª R. - AP ª T. - Rel. Des. João de Deus Gomes de Souza - DJe ) 11 PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - COMPROVAÇÃO DA POSSE INDIRETA - POSSIBILIDADE - 1- Hipótese de Apelação interposta contra sentença que, em sede de ação de reintegração de posse, extinguiu o feito sem julgamento do mérito, em face do Apelante não ter se desincumbido do ônus de provar a sua posse anterior aos réus, nos termos de art. 927, I do CPC, tendo se limitado a comprovar o domínio do terreno. 2- A ação de reintegração de posse é o meio processual colocado a disposição do possuidor quanto este tiver sofrido esbulho. Assim, a causa de pedir da ação é a proteção da posse. 3- O proprietário de um bem além de ser titular desse direito ainda é titular do direito possessório, o que implica 28

14 2.8.2 Posse ad interdicta e ad usucapionem em se afirmar que sendo molestado por atos de turbação ou esbulho em sua propriedade, por mero possuidor, deve buscar o instituto da ação possessória para proteger o direito possessório, o qual está contido no direito de propriedade. Nunca se valer de uma petitória para proteger sua posse, pois esta é que está em perigo e não o seu direito de propriedade. 4- Não se deve confundir o direito possessório como conteúdo do direito de propriedade quando se tem os dois direitos sobre o mesmo bem. Por isso, o direito de propriedade deve ser invocado pelo seu titular quando pleiteia a proteção da posse, apenas como pressuposto, a fim de que possa o juiz entender que o mesmo é realmente possuidor, pois é titular do direito de propriedade que pressupõe aquele. 5- Tendo o INSS juntado aos autos documentos que comprovam a propriedade do bem, mostra-se suficiente a prova para legitimar o ajuizamento da ação possessória, tendo em conta que a disputa em juízo refere-se a posse e este comprovou que a possui, por ser o titular do domínio esbulhado. 6- Não há que se falar em necessidade de prova da posse direta, primeiro em face do dispositivo legal não exigir, segundo, em razão do proprietário ser possuidor do bem, na pior das hipóteses, de forma indireta. 7- "O e. STJ, através de sua Quarta Turma, ao julgar o REsp nº /RJ, cujo Relator foi o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, in DJU de , assim se pronunciou sobre essa questão de direito, senão vejamos: a aquisição da posse se dá também pela cláusula constituti inserida em escritura pública de compra-e-venda de imóvel, o que autoriza o manejo dos interditos possessórios pelo adquirente, mesmo que nunca tenha exercido atos de posse direta sobre o bem" TRF 5ª, 1ª Turma, AC , Relator Desembargador Federal José Maria Lucena, DJ - Data::30/01/ Página::583 - Nº::21). 8- Em que pese está expresso no art. 920, do CPC, o princípio da fungibilidade dos processos possessórios, deve o mesmo ser estendido nos casos de ações possessórias e petitórias, pois na realidade não é o nomen juris que define a sua natureza jurídica, mas sim a relação jurídica trazida para proteção do Judiciário. 9- Apelação provida para determinar o retorno dos autos ao juízo a quo para fins de prosseguimento do processo, por não ter havido a triangularização da relação jurídica processual. (TRF-5ª R. - AC ª T. - Rel. Des. Francisco Barros Dias - DJe p. 195) 12 PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE TERCEIRO - REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA - PRELIMINAR AFASTADA - POSSE INDIRETA COMPROVADA - PENHORA DE BEM IMÓVEL - MEAÇÃO DA ESPOSA - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO - ÔNUS DO CREDOR - SENTENÇA MANTIDA - I- Considerando o valor atribuído à parte ideal do bem imóvel penhorado (fls. 16), cuja constrição se visa parcialmente desconstituir nestes autos, não conheço da remessa oficial, com base no artigo 475, 2º, do CPC. II- Afasta-se, por primeiro, a preliminar de falta de interesse de agir, pois mesmo que a embargante não detenha a posse direta do imóvel penhorado, mantém ela, de qualquer modo, a propriedade e a posse indireta do bem, o que a torna parte legítima ativa para propor os presentes embargos de terceiro, na forma do artigo do CPC. III- Também não há falar em litigância de má-fé, vez que a embargante se valeu de meio legítimo para a defesa de seus interesses em juízo, pelo que resta incabível a sua condenação na sanção correspondente. IV- A exclusão da penhora, em razão da meação, tem como fundamento o fato de não responder o cônjuge por débitos pelos quais não se obrigou. Outrossim, pacificou-se o entendimento no sentido de que constitui ônus do credor a comprovação de que o cônjuge e a família do sócio-devedor beneficiaram-se do crédito oriundo da infração cometida pela pessoa jurídica, para o fim de fazer incidir a penhora sobre a sua meação. V- No caso dos autos, nenhuma prova foi produzida no sentido de que a dívida fiscal contraída beneficiou a família como um todo, o que impõe seja observada e respeitada a meação da esposa, excluindo sua parte da penhora realizada, nos exatos termos da Súmula 251 do egrégio STJ: "A meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal." VI- Quanto às verbas de sucumbência, cumpre apenas esclarecer que a isenção de que goza a autarquia no pagamento de custas processuais - Inclusive no âmbito estadual, tendo em vista a isenção prevista nas Leis ns /85 e /03, do Estado de São Paulo - Não abrange o reembolso de custas incorridas pela parte vencedora e as despesas processuais. VII- Remessa oficial não conhecida. Apelação improvida. Sentença mantida. (TRF-3ª R. - Ap-RN /SP - 2ª T. - Rel. Juiz Fed. Conv. Alexandre Sormani - DJe p. 173) 29

15 Posse ad interdicta é a que pode ser defendida pelos interditos, isto é, pelas ações possessórias, quando molestada, mas não conduz à usucapião. Posse ad usucapionem é aquela hábil a conferir ao seu titular a propriedade da coisa uma vez atendidas as exigências legais, dentre as quais, notamos o decurso do tempo, que varia de acordo com a natureza do bem e da presença ou não de justo título e boa-fé. Exemplo: Pedro celebra com Paulo contrato de locação de bem imóvel, no qual figura como locatário, com prazo estipulado de quinze anos. A partir da celebração do referido contrato, Pedro obtém a posse direta do bem, enquanto Paulo conserva a posse indireta. Ambos, conforme já estudado, fazem jus ao uso dos interditos, é a chamada posse ad interdicta, mas nenhum deles está no exercício da posse ad usucapionem. Paulo porquanto já é proprietário e Pedro porque, enquanto locatário encontra-se sob o regime jurídico afeto à locação que impede a aquisição pela usucapião. Distinto é a situação daquele que se encontra num terreno vazio e ali passa a residir com sua família. Permanecendo no referido bem e observadas as demais condições exigidas pela lei, poderá obter a propriedade da coisa. A esta posse dá-se o nome de ad usucapionem. Pode-se afirmar que aquele que tem a posse ad usucapionem também mantém a posse ad interdicta, porém a recíproca não é verdadeira DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL - USUCAPIÃO - AUSÊNCIA DA PROVA DA POSSE NECESSÁRIA - 1- Analisando-se o processado frente ao texto constitucional (artigo 183) verifica-se que, conforme a matricula no Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de São Jerônimo/RS, estamos diante de área urbana de extensão superior àquela referida mencionado dispositivo da Carta Maior, o que afasta a possibilidade de sua aplicação. Ainda há que mencionar que a autora não demonstra nos autos não ser proprietária de outro imóvel, urbano ou rural. 2- No que pertine ao estipulado na legislação civil, é imprescindível a presença concomitante dos dois requisitos para a configuração do usucapião, quais sejam: a posse com "animus domini" e o tempo legal para a aquisição prescricional do imóvel. 3- Não é possível considerar ter a autora posse 'ad usucapionem' justamente por força da relação contratual que ela admite ter existido quando da ocupação da casa construída pelo INSS no terreno em litígio, com pagamento de aluguel, muito embora, frise-se, não haja nos autos indicação de quando teve inicio ou se cessou essa relação. Nessas circunstâncias, durante o período da locação, a posse é meramente 'ad interdicta', faltando-lhe o 'animus domini'

16 Veja agora, caso de interversão da posse, que é o momento em que a pessoa deixa de possuir uma posse ad interdicta e passa a tê-la como ad usucapionem. Confira: LOCAÇÃO - DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - LEGITIMIDADE - PREFERÊNCIA - USUCAPIÃO - POSSE 'AD INTERDICTA' - TRANSFORMAÇÃO - BENFEITORIAS - RENÚNCIA - SUB-ROGAÇÃO - 1- A verificação da legitimidade das partes é realizada 'in status assertionis', ou seja, de acordo com o que foi alegado na inicial. 2- Atende ao direito de preferência previsto na Lei 8.245/91 o oferecimento de aquisição da totalidade do imóvel ao locatário que dele ocupa apenas parte. 3- O locatário exerce posse 'ad interdicta', e não 'ad usucapionem'. Embora se admita a transformação do caráter da posse ao longo do tempo, qualquer que seja a sua natureza anterior - 'interversio possessionis' -, compete ao possuidor o ônus de elidir a presunção contida no artigo 492 do CC/16 (art do Código vigente). 4- Mesmo antes do advento da Lei 8.245/91, já se admitia a cláusula de renúncia às benfeitorias. Válida a renúncia, não há que se falar em direito à indenização e à retenção do imóvel até o seu efetivo pagamento. 5- A sub-rogação, nos limites de seu objeto, transfere ao sub-rogante todos os direitos do sub-rogado. Recurso não provido 14. Confira, mais um julgado acerca da interversão da posse: USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA - POSSE PRECÁRIA - TRANSFORMAÇÃO - POSSE 'AD USUCAPIONEM' - ÂNIMO DE DONO - 1- Atos de mera permissão não induzem posse 'ad interdicta' e, muito menos, 'ad usucapionem' - Inteligência do artigo 497 do Código Civil de 1916 e do Código vigente. 2- Admite-se a transformação do caráter da posse ao longo do tempo, qualquer seja a sua natureza anterior, desde que elidida a presunção contida no artigo 492 do CC/16 (1.203 do Código vigente) pelo possuidor - 'interversio possessionis'. 3- O ânimo de dono advém da independência, da desvinculação da Impertinente para a pretensão da autora a discussão sobre se o INSS lhe propôs a compra da casa com preferência, em face do Aviso de Licitação para Alienação de Imóveis. A alegação contida na petição inicial no sentido de ter deixado de pagar a locação, porque 'aquela autarquia deixou de efetuar cobrança', revela o descumprimento do contrato de locação e, nesta medida, a mora da inquilina deveria ser obstada pela consignação em pagamento. (TRF-4ª R. - AC /RS - 4ª T. - Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler - DJe p. 473) 14 TJMG - AC /002-16ª C.Cív. - Rel. Wagner Wilson - DJe

17 possuidora no exercício de atos de domínio, da demonstração do caráter absoluto de seu poder sobre a coisa. Não se exige a convicção do possuidor de que é, formalmente, o dono da coisa, sendo irrelevante a ciência da titularidade do bem. 4- Transmudando-se a causa do poder de fato sobre a coisa, antes uma permissão ou um comodato, em exercício aparente de domínio próprio (posse 'ad usucapionem'), reconhece-se a presença de 'animus domini' Posse exclusiva, composse e posses paralelas Assevera Silvio Rodrigues que embora a posse seja, por sua natureza, exclusiva, sendo, assim, inconcebível mais de uma posse sobre a mesma coisa, admite o legislador possa ela desdobrar-se, não só no que diz respeito ao campo de seu exercício, como também no que concerne à simultaneidade desse exercício 16. A doutrina denomina como exclusiva a posse de um único possuidor, onde, uma única pessoa, física ou jurídica, tem, sobre a mesma coisa, posse plena, direta ou indireta 17. Composse é, assim, a situação de fato, pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Neste caso, qualquer um dos compossuidores pode utilizar os interditos possessórios contra terceiros que venham a perturbar a sua posse TJMG - AC /001-16ª C.Cív. - Rel. Wagner Wilson - DJe RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - COMPOSSE - LITISCONSÓRCIO ATIVO - INEXISTÊNCIA DE POSSE EXCLUSIVA - ILEGITIMIDADE ATIVA - EXTINÇÃO DO FEITO - A posse ad usucapionem era exercida pela Sra. Divina de Fátima da Silva, mãe da autora e mãe da apelante, pelo que não pode a autora pretender o reconhecimento da usucapião exclusivamente, sendo que ela própria trouxe aos autos documento que comprova que a apelante também possuía a posse. (TJMG - AC /001-13ª C.Cív. - Rel. Alberto Henrique - DJe ). 18 POSSESSÓRIA - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO - PRELIMINAR DE COISA JULGADA AFASTADA - AÇÃO ANTERIOR QUE FOI INDEFERIDA LIMINARMENTE - EXTINÇÃO SEM EXAME DO MÉRITO - Possibilidade de renovar o pleito, suprida a falha ou falta. Esbulho possessório não caracterizado. Posse exclusiva da autora 32

18 Posse paralela é exatamente a concorrência ou sobreposição de posses (existência de posses de natureza diversa sobre a mesma coisa), que se dá no desdobramento da posse em direta e indireta Posse pro diviso e pro indiviso Para melhor compreensão, analise o exemplo: João e Pedro locam um imóvel onde foram edificadas duas casas com idênticas características. A locação aponta João e Pedro como locatários do todo, ou seja, do imóvel com as duas edificações. Ocorre que entre eles há um ajuste no sentido de que cada qual ocupará uma das casas com exclusividade. A isso denominamos de composse pro diviso 19. Todavia, se no imóvel locado houvesse apenas uma casa, onde os mesmos passariam a residir, chamar-se-ia esta de composse pro indiviso 20. não devidamente comprovada. Apartamento que foi doado pelo réu à autora. Comodato verbal, por prazo indeterminado, até por conta das circunstâncias especificas do caso, ante o envolvimento do réu nas atividades da autora. No mínimo existe prova de composse. Exame do conjunto probatório que merece ser revisto. Provas que não podem caracterizar a perda da posse noticiada. Sentença de procedência reformada. Agravo retido não provido, recurso de apelação provido (TJSP - Ap ( ) - São Paulo - 24ª CDPriv. - Rel. Antonio Ribeiro - DJe p. 1065). 19 POSSE - SUCESSÃO - EXERCÍCIO POSSESSÓRIO COMUM ENTRE CÔNJUGES - MORTE DE HERDEIRO NECESSÁRIO - ESBULHO - CUNHADOS - Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança se transmitem desde logo aos herdeiros, e, se nesta condição, a autora, esposa de herdeiro morto, permaneceu no imóvel onde vivia com o falecido marido, por se tratar de posse pro diviso, a compossessão subsiste de direito e, quando exercitada sobre pars certa, deve ser respeitada na porção que ocupa, até mesmo contra outros herdeiros compossuidores, pelo que configura-se esbulho amparado através de interdito possessório a retomada pelos ex-cunhados de imóvel sobre o qual a viúva do herdeiro exercia, conjuntamente com este, a posse. (TAMG - AC (71048) - 6ª C.Cív. - Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula - J ). 20 AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO E PROCESSO CIVIL - MANUTENÇÃO DE POSSE - DECISÃO REFORMADA - CARACTERIZADA A EXISTÊNCIA DE POSSE PRO DIVISO - PRINCÍPIO DO QUIETA NON MOVERE - AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO - 1- A decisão agravada indeferiu liminar de manutenção de posse por considerar injusta a posse do agravante. É indubitável a ocorrência de teratologia de tal decisão, pois exsurge dos fólios a existência, in casu, de composse pro diviso. 2- Compossuidores que localizaram-se em parte certa e determinada da coisa, sobre a qual exercem exclusivamente sua posse. 3- Essa situação fática, autoriza qualquer dos possuidores a ingressar em juízo com o fito de defender sua parte certa no imóvel que esteja sendo objeto de turbação ou esbulho. 4- Aplicação do princípio quieta non movere, a recomendar manutenção da situação de fato existente. 5- Agravo conhecido e provido. Decisão de Primeiro Grau reformada. (TJCE - AI /0 - Rel. Des. Francisco Sales Neto - DJe p. 34) 33

19 2.8.5 Posse justa e injusta A classificação é necessária na medida em que o próprio legislador a prevê no art do Código Civil: É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária 21. A definição da posse justa parte da negatória da posse injusta, a qual é caracterizada por uma das formas de aquisição da posse injusta, qual seja: violenta, clandestina ou precária. Aliás, no que pertine à forma de obtenção da posse, assinala Arnoldo Wald que os três vícios fundamentais da posse correspondem, a três figuras previstas no Código Penal, que são respectivamente o roubo (violência), o furto (clandestinidade) e a apropriação indébita (precariedade da posse e recusa em devolver o objeto exigido pelo seu legitimo titular. 22 Posse violenta é a que se adquire pela força (vi). O vício caracteriza-se pela violência inicial. Isenta de violência denomina-se, na linguagem jurídica, posse mansa, pacífica e tranqüila. Esta ocorre, quando, por exemplo, uma pessoa armada invade uma fazenda, expulsando os moradores, ateando fogo em plantações, construindo galpões e ali passando a residir. Adquire-se a posse através do emprego da violência, sendo, portanto, sua posse injusta. 21 REINTEGRAÇÃO DE POSSE - VEÍCULO - ALIENAÇÃO - RESERVA DE DOMÍNIO - NÃO EXISTÊNCIA - TERCEIRO DE BOA-FÉ - POSSE JUSTA - ESBULHO - NÃO CONFIGURAÇÃO - A não comprovação de que a posse exercida pelo comprador de veículo seja injusta, já que o bem foi adquirido a terceiro declarado proprietário, ao qual fora transferido o bem, ofusca o pedido objeto da ação de reintegração de posse, pois na espécie não restou caracterizado o esbulho possessório, notadamente quando a compra e venda não se dera mediante a reserva de domínio. (TJMG - AC /001-18ª C.Cív. - Rel. Guilherme Luciano Baeta Nunes - J ). 22 WALD, Arnoldo. Direito das coisas. p

20 Posse clandestina é a que se estabelece sub-repticiamente, às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la (clam). A qualidade contrária a esse vício é a publicidade, a posse desfrutada na presença de todos 23. Posse precária é aquela que se origina do abuso da confiança por parte de quem recebe a coisa com obrigação de restituí-la e, depois, recusa a fazê-lo (precário). A precariedade difere dos demais vícios da violência e da clandestinidade quanto ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas ocorrem no momento da aquisição da posse, aquela somente se origina de atos posteriores, ou seja, a partir do momento em que o possuidor direto se recusa a obedecer à ordem de restituição do bem do possuidor indireto 24. Interessante observar que os vícios da violência, da clandestinidade ou da precariedade não influenciam na questão dos frutos, das benfeitorias e das responsabilidades. Para tais questões, leva-se em conta se a posse é de boa-fé ou má-fé, ou seja, critérios subjetivos, que serão analisados a seguir CIVIL E PROCESSO CIVIL - ART. 927 DO CPC - ART DO CC - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - POSSE DE MÁ-FÉ - POSSE INJUSTA - VÍCIO - CLANDESTINIDADE - REINTEGRAÇÃO DEVIDA - RETENÇÃO INDEVIDA - Em se tratando de questão estritamente possessória, a solução do conflito de interesses está na aferição de quem detém a melhor e mais antiga posse. Para determinar a melhor posse, cumpre-se identificar se a posse é justa ou injusta. Quanto a isso, o art do CC apregoa que a justa posse é aquela que não for violenta, clandestina ou precária. Em outras palavras, o aludido permissivo legal assenta que a posse justa apresenta-se imaculada por qualquer vício, por ser adquirida mediante justo título, que goza de presunção de boa-fé. É indevido o direito de retenção quando se tratar de posse de má-fé em respeito à determinação do art do CC. (TJDFT - Proc (375234) - Rel. Des. Natanael Caetano - DJe p. 141). 24 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE DE BENS IMÓVEIS. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO. IMÓVEL COM DIMENSÃO SUPERIOR A 250M2. REQUISITOS DO ART. 183 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO PREENCHIDOS. MÉRITO. PROVA DA PROPRIEDADE DO IMÓVEL DEVIDAMENTE PRODUZIDA PELA PARTE AUTORA. POSSE INJUSTA DA DEMANDADA. AUSÊNCIA DE TÍTULO CAPAZ DE GERAR OPOSIÇÃO AO TÍTULO DOMINIAL OSTENTADO PELO DEMANDANTE. Demonstrada a propriedade do imóvel pela parte autora e não havendo justificativa plausível para a posse das demandadas no imóvel, o que faz dela injusta, têm-se como presentes os pressupostos autorizadores da medida reivindicatória. Desatendimento do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores, conforme dispõe a regra do inciso II do art. 333 do Código de Processo Civil. RECURSO DE APELAÇÃO 35

21 Por fim, é importante deixar claro que aquele que tem posse injusta não tem a posse usucapível (ad usucapionem), ou seja, não pode adquirir a coisa por usucapião Posse de boa-fé e de má-fé Para melhor compreensão do assunto, veja o seguinte caso: Pedro percebe imóvel desocupado e nele se instala com sua família, uma vez que se encontra desempregado e sem quaisquer recursos. Buscando alimentar sua família cultiva pequena lavoura e colhe alguns frutos pendentes. João, proprietário do imóvel, percebe a presença de Pedro e pleiteia a devolução do bem. Pergunta-se: Deve Pedro indenizar João pelos frutos colhidos? Como se resolve a questão da lavoura? Em vista destas situações, necessário se mostra o estudo da boa-fé e da má-fé nas relações possessórias. A posse de boa-fé cria o domínio, premiando a constância e abençoando o trabalho; confere ao possuidor, não-proprietário, os frutos provenientes da coisa possuída; exime-se de indenizar a perda ou a deterioração do bem em sua posse; regulamenta a hipótese de quem, com material próprio, edifica ou planta em terreno alheio; e, ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos realizados. DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº , Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 11/05/2006) 26 CIVIL - USUCAPIÃO - VEÍCULO - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - INADIMPLEMENTO - PRESCRIÇÃO AQUISITIVA - IMPOSSIBILIDADE - POSSE INJUSTA - I- A posse de bem por contrato de alienação fiduciária em garantia não pode levar a usucapião, seja pelo adquirente, seja por cessionário deste, porque essa posse remonta ao fiduciante, que é a financiadora, a qual, no ato do financiamento, adquire a propriedade do bem, cuja posse direta passa ao comprador fiduciário, conservando a posse indireta (IHERING) e restando essa posse como resolúvel por todo o tempo, até que o financiamento seja pago. II- A posse, nesse caso, é justa enquanto válido o contrato. Ocorrido o inadimplemento, transforma-se em posse injusta, incapaz de gerar direito a usucapião. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp (2006/ ) - 3ª T - Relª Minª Nancy Andrighi - DJe p. 1330). 36

22 Será de boa-fé a posse quando o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa, nos termos do artigo do Código Civil. Será de má-fé quando o possuidor exerce a posse a despeito de estar ciente que é clandestina, precária, violenta ou encontra qualquer outro obstáculo jurídico à sua legitimidade. Assim, o que distingue uma posse da outra é a posição psicológica do possuidor. Se, sabe da existência do vício, sua posse é de má-fé. Se, ignora o vício que a macula, sua posse é de boa-fé. A título de ilustração, se o possuidor está ciente da violência que inquina a posse, pois ele, utilizando-se de força física, desapossou o dono do imóvel, estamos diante de um possuidor de má-fé, já que tem consciência da situação do fato. Os efeitos da ausência ou não de consciência dos vícios da posse serão diversos, porque o possuidor de boa-fé terá direito à indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias, inclusive com direito de retenção, e o possuidor de má-fé apenas terá direito à indenização, dependendo a benfeitoria 28, mas não à retenção, pelas benfeitorias necessárias, conforme prescreve o artigo do Código Civil. 27 Art É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. 28 PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO POSSESSÓRIA - REINTEGRAÇÃO - DIREITO DE RETENÇÃO - POSSE DE MÁ-FÉ - IMPOSSIBILIDADE - INFRINGÊNCIA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - INVIABILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - ARTS 458, II E III E 535, AMBOS DO CPC - NÃO INFRINGÊNCIA - ART. 1220, DO CC - PROVAS - SÚMULA 07 (...) 3 - Extrai-se que o Colegiado de origem ao examinar todo o contexto probatório, entendeu que a posse do recorrente era de má-fé, o que lhe retira o direito de retenção, conforme preceitua o art do Código Civil (art. 517 do Código Civil de 1916): "Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lha assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias." Ademais, impõe salientar que as alegações do recorrente de que a autora não possui um terreno de 399, 16 metros e sim de 299 metros e que as obras de edificação ali realizadas não eram de má-fé, ensejam dilação probatória, o que é vedado pela via eleita (Súmula 07 do STJ) 4 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (STJ - RESP ES - 4ª T. - Rel. Min. Jorge Scartezzini - DJU p ) Neste sentido, ainda: PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL, CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE CÔNJUGE REJEITADA POR UNANIMIDADE - INADIMPLÊNCIA - BENFEITORIAS - INDENIZAÇÃO - MÉRITO - SENTENÇA MANTIDA - APELAÇÃO IMPROVIDA - DECISÃO 37

23 O legislador presume de boa-fé o possuidor que tem justo título, conforme se nota no parágrafo único do artigo do Código Civil: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Com relação a esse justo título, na III Jornada de Direito Civil, aprovouse o enunciado nº 302, prevendo que Pode ser considerado justo título para a posse de boa-fé o ato jurídico capaz de transmitir a posse ad usucapionem, observado o disposto no art. 113 do CC. Também nesta Jornada restou aprovado o Enunciado n 303, pelo qual considera-se justo título para presunção relativa da boa-fé do possuidor o justo motivo que lhe autoriza a aquisição derivada da posse, esteja ou não materializado em instrumento público ou particular. Compreensão na perspectiva da função social da posse. UNÂNIME - Preliminar de nulidade do feito por ausência de citação do cônjuge: O contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre as partes constitui relação de direito pessoal, meramente obrigacional. Não há, ainda, negociação acerca de direito real imobiliário que enseje a citação do cônjuge do Apelante. Ainda, não há nos autos sinal de composse ou ato praticado por ambos os cônjuges, o que demandaria a citação de ambos, nos termos do art. 10 do Código de Processo Civil. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é necessária apenas a citação do cônjuge que firmou o compromisso de compra e venda " (TJPE, Apelação Cível nº , 5ª Cam. Cível, julg. 29/11/2006). Preliminar rejeitada. Decisão unânime. Mérito: Notório é que o Apelante construiu a edificação constante do terreno de propriedade da Apelada, de má-fé, eis que inadimplente desde a 2ª prestação relativa a avença. Conforme planilha, o Apelante apenas honrou as duas primeiras parcelas, restando em débito com todas as outras parcelas posteriores, as quais somavam 23 (vinte e três) quando do ajuizamento da presente demanda. Neste panorama, conclui-se que o Apelante edificou em terreno alheio, com consciência da sua má-fé, eis que o compromisso de compra e venda não foi cumprido pelo mesmo, diante da sua inadimplência. O terreno não pode ser considerado de propriedade do Apelante tão-somente pela assinatura do compromisso de compra e venda, pois o que se transfere, até total cumprimento da avença, é a posse. Esta afirmação é corroborada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (STJ, REsp / PR, 3ª Turma, Julg. 23/08/2007). Na condição de possuidor de má fé, ao Apelante apenas se confere o direito de obter indenização pelas benfeitorias necessárias, conforme dispõe o art do Código Civil. Deste modo, não assiste direito à indenização ao Apelante, eis que a benfeitoria erigida pelo mesmo em terreno alheio, em posse de má fé, não se amolda ao conceito de benfeitoria necessária. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a indenização apenas se confirma em casos nos quais evidenciada a boa fé TJPE, Apelação Cível nº /99, 2ª Câmara Cível, julg. 02 de abril de 2003). Apelação improvida. Sentença mantida. Decisão unânime. (TJPE - AC ª C.Cív. - Rel. Des. Bartolomeu Bueno - DJe p Art O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. 38

24 Neste sentido, confira-se decisão do STJ, que é uma verdadeira aula sobre a realização de obras em bem público: PROCESSUAL - ADMINISTRATIVO - INDENIZAÇÃO - BENFEITORIAS - POSSE - BOA-FÉ - INEXISTÊNCIA - LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS - 1- A posse como fenômeno fático-jurídico considera-se para fins legais como de boa-fé se o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa (art do CC/2000 e 490 do CC/1916). 2- A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (art do CC/2000 e art. 490 do CC/1916), como, v.g., a decisão judicial que declara a nulidade do título que a embasa. 3- O insigne Clóvis Beviláqua, em seu "Código Civil dos Estados Unidos do Brasil", Ed. Rio, comentando os arts. 490 e 491, sustentava:. 1- Vício da posse é tôda circunstância que a desvia das prescrições da lei. O vício pode ser objetivo ou subjetivo. O primeiro refere-se ao modo de estabelecer a posse, como nos casos de que tratou o artigo antecedente: violência, clandestinidade e precariedade. O segundo refere-se à intenção, à consciência do indivíduo. É a mala fides, é o conhecimento, que o possuidor tem, da ilegitimidade da sua posse, na qual, entretanto, se conserva" (p. 973). "(...) As circunstâncias capazes de fazer presumir a má fé do possuidor podem variar, mas os autores costumam reduzi-las às seguintes: confissão do próprio possuidor, de que não tem nem nunca teve o título; Nulidade manifesta dêste; O fato de existir em poder do possuidor instrumento repugnante à legitimidade da sua posse" (p. 974). Grifou-se. 4- In casu, "a parte autora teve a escritura da área transcrita -"escritura pública de composição acordo e doação em pagamento" -, por carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da 10ª Vara Cível do Distrito Federal, em 04 de dezembro de 1950; Logo após, em 18 de janeiro de 1951, também por carta precatória, mas agora pelo Juízo da Comarca de Curitiba e a requerimento da União, houve o cancelamento daquela transcrição; Não muito tempo depois, anulou-se o cancelamento, restaurando-se a transcrição, face à carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Paraná, isto em 14 de maio de 1953; E, finalmente, agora por carta precatória expedida pelo Juízo de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, a requerimento da União Federal, em 04 de agosto de 1953, foi cancelado "o 39

25 registro e transcrição dos imóveis MISSÕES e CHOPIN, efetuados em nome de Clevelândia Industrial e Territorial Ltda - CITLA. 5- Consectariamente, à luz da doutrina legal da posse "se foi a autora possuidora de boa-fé, só o foi nos períodos de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente mês e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano, menos de três meses, um total de menos de quatro meses". 6- É que "a partir dos cancelamentos dos registros é inquestionável a presunção de que o possuidor sabia que possuía indevidamente, dado o princípio da publicidade que rege os Registros Públicos, isto é, uma vez cancelada a escritura, tem-se como público aquele ato jurídico". 7- A posse fundada em justo título e, a fortiori, de boa-fé perde esse caráter com a desconstituição da causa jurídica que a sustentava. 8- A perda da boa-fé pode ser aferida por um critério objetivo, exteriorizada por fatos, indícios e circunstâncias que revelam uma situação subjetiva, conforme lição da doutrina abalizada, verbis: "A boa ou a má-fé constituem-se em um dos elementos que integram o chamado "caráter da posse". O que se verifica do texto do art é que o critério em decorrência do qual alguém deixará de ser havido como tendo de boa-fé, para ser havido como passado a estar de má-fé (estado subjetivo de cognição), é um critério objetivo, ao menos exteriorizável por fatos, indícios e circunstâncias, que, por sua vez, revelam uma situação subjetiva, ou seja, desde que compareçam as circunstâncias a que, genericamente, se refere a lei, esse alguém não mais poderá ser presumido como estando de boa-fé. Segundo se extrai do texto comentado, são suficientes circunstâncias tais que podem ser determinativas do momento em que o possuidor de boa-fé deve ser havido como tendo estado ou passando a estar de má-fé. Em princípio, portanto, o texto descarta a necessidade de prova direta do estado subjetivo, que consistiria em comprovar a má-fé, em si mesma, prova esta, direta, praticamente muito difícil, ainda que possível. A má-fé, no caso, configura um estado de espírito permeado pela consciência da ilicitude em relação a uma dada situação de que o sujeito participa. É compreensível que determinadas situações de ilicitude tenham sua comprovação por meios indiretos, dentre os quais se incluem indícios e as presunções. E, no caso, isto se acentua diante do fato de aquilo que está em pauta ser um estado subjetivo. Deve-se ter presente que situações ilícitas, como é o caso da má-fé, não se ostentam. Daí a admissão, desde logo, 40

26 pela lei, de sua comprovação por circunstâncias. Isto significa que tais circunstâncias se constituem no meio normal de prova para a hipótese. Se é verdadeiro que "indícios e presunções encontram-se, na hierarquia das provas, numa posição subsidiária", não é menos certo, para a hipótese, que é o próprio texto legal que a estes se refere como sendo o meio de prova usual e normal da má-fé. Isto significa que, no caso, não têm estes - Indícios e presunções, ou, como os denomina o texto do Código Civil, circunstâncias - Uma posição propriamente subsidiária. E regula também quando estas circunstâncias operam, pois se refere a que em dado momento, quando se evidenciarem tais circunstâncias, haver-se-á de concluir que o possuidor estava, está (ou, num dado momento, passou a estar) de má-fé. Deve ser reconhecida uma relação indicativa entre o momento dessas circunstâncias e aquele em que o possuidor será havido como tendo passado a estar de má-fé. É por outro lado, um assunto que se relaciona ordinariamente com o direito processual civil, tendo em vista que normalmente essas circunstâncias assumem relevância em processo judicial. É o momento da propositura de ação contra o possuidor, e, mais raramente, o momento da produção da prova, no curso de processo, se então vier a ser demonstrada a má-fé, a partir de fato ocorrido sucessivamente à propositura da ação possessória. É possível, ainda, pelo texto, por circunstâncias indicativas de que o possuidor já estivesse de má-fé, antecedentemente ao início do processo. De qualquer forma, são essas circunstâncias que indicam o tempo ou o momento a partir do qual alguém, que hipoteticamente pudesse ser havido como de boa-fé, passa a ser havido como estando de má-fé. A boa-fé é um estado subjetivo, comumente não revelado ou exteriorizado. Por isso, como já se afirmou, é extremamente difícil a comprovação direta desse estado. Há, acentue-se, uma presunção ominis de que as pessoas estão de boa-fé. Daí é que a lei estabelece uma presunção que decorrerá das circunstâncias, que conduzam a se acreditar que o possuidor, se originariamente de boa-fé, perdeu essa crença (desde o momento em que "as circunstâncias façam presumir" que não está de boa-fé"). É a partir de um indício ou mais de um, ou do conjunto das circunstâncias mesmas, que se chegará à conclusão de que o possuidor, em dado momento e em função de fato ou fatos, que consubstanciam tais circunstâncias ou que constituem tais indícios, deixou de estar de boa-fé ('deixou de 41

27 acreditar que a sua posse não lesava situação de outro'). Em realidade, o fato probando é a má-fé. Os fatos em que se configuram as circunstâncias é que conduzirão à crença na existência da má-fé. Nesta presunção estabelecida pela lei não já propriamente um fato auxiliar previamente definido, de cuja ocorrência concluir-se-ia pelo fato probando; Senão que a referência é a de um texto aberto que alude a "circunstâncias", quaisquer que sejam elas, desde que delas se possa concluir que aquele que pretende estar de boa-fé, na realidade não está, porque não pode ignorar que a sua situação lesa direito alheio" ( ALVIM, Arruda. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Vol. XI, Tomo II. Forense. Rio de Janeiro 2009, p. 195/198). 9- Os efeitos da posse de boa-fé no caso sub examine em confronto com a higidez da ordem jurídica e com a vedação ao enriquecimento sem causa deve adstringir-se, portanto, ao total período mencionado no item 6 da ementa, vale dizer: de 04 de dezembro de 1950 a 18 de janeiro de 1951, aproximadamente mês e meio, e de 14 de maio de 1953 a 04 de agosto daquele mesmo ano." 10- O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos, sendo certo que os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação (art , do CC/2000 e art. 510 do CC/1916). 11- O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis (art , do CC/2000 e art. 516, do CC/1916). 12- O Decreto-lei nº 9760/46, nos 70, 71 e 90 impõe a anuência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) para a realização de benfeitorias em terras da União e pressupõe inequivocidade da titulação da entidade pública, fato que, ao menos em pequeno período, não se verificou. 13- A prova insuficiente da realização de benfeitorias por ausência de documentação impõe que antecedentemente ao cumprimento da sentença proceda-se à liquidação por artigos, espécie que comporta dilação probatória, diferentemente do arbitramento que supõe inequívoco an debeatur. 14- Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que o 42

28 magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 15- Recursos parcialmente providos, para reconhecer a posse de boa-fé e seus efeitos somente no período mencionado, apurando-se o quantum debeatur em liquidação por artigos Posse nova e posse velha Leva-se em consideração o tempo em que a posse é exercida. Tem-se como nova aquela cujo exercício é inferior a ano e dia e velha aquela cujo exercício é igual ou superior a ano e dia. A distinção apresenta importância na medida em que o tempo é capaz de consolidar a situação de fato e convalidar os vícios da violência e da clandestinidade. Não se deve confundir posse nova com a ação de força nova, nem posse velha com ação de força velha. Classifica-se a posse em nova ou velha quanto à sua idade. Todavia, para saber se ação é de força velha ou nova, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho. Se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contado da data da turbação ou do esbulho, poderá pleitear a concessão da liminar (CPC, 924), por se tratar de ação de força nova 31. Passado esse prazo, no entanto, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo ação de força velha STJ - REsp (2000/ ) - 1ª T - Rel. Min. Luiz Fux - DJe p AGRAVO DE INSTRUMENTO - ACAO DE REINTEGRACAO NA POSSE - RITO ESPECIAL - LIMINAR - CAUTELA DO ESTADO-JUIZ - AUDIENCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA - NECESSIDADE - 1- O estatuto processual civil em momento algum elenca a posse velha como óbice a concessão liminar reintegratória. Em verdade, a posse com mais ou menos de ano e dia apenas distingue o procedimento a ser adotado. No primeiro caso, a ritualística segue o célere tramite dos artigos 920 e 931 da lei adjetiva, enquanto na segunda hipótese o feito envereda-se pela via ordinária. Precisa aplicação do artigo 924, do CPC. Precedentes do STJ. 2- Por lado, mesmo tratando-se de posse nova, com in casu, o sumario despossamento de uma família consagra espécie de 43

29 2.8.8 Posse natural e posse civil ou jurídica Posse natural é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa, a que se assenta na detenção material ou efetiva da coisa. É o caso da posse sem título, situação em que não há uma causa representativa, pelo menos aparente, da transmissão do domínio fático. A título de exemplo pode ser citada a situação em que alguém acha um tesouro, depósito de coisas preciosas, sem a intenção de fazê-lo. Nesse caso, a posse é qualificada como um ato-fato jurídico, pois não há uma vontade juridicamente relevante para que exista um ato jurídico. Posse civil ou jurídica 33 é a que se adquire por força de lei, sem necessidade de atos físicos ou da apreensão da coisa. Também pode ser conceituada prestação jurisdicional carecedora da mais aguçada ponderação e cautela pelo estado-juiz. Medida extrema desse jaez legitima-se somente quando o acervo probatório trazido com a peca matriz induvidosamente evidencia a plausibilidade do pedido. Do contrario, e recomendável que o julgador designe audiência de justificação previa, nos termos do artigo 928, segunda parte, do cpc, para, só então, deliberar acerca do pleito provisório, ocasião em que melhor poderá aquilatar as circunstancias factuais da lide. Agravo conhecido e parcialmente provido. (TJGO - AI /180-2ª C.Cív. - Rel. Paulo César Alves das Neves - DJe p. 93) 32 AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - LETIGIMIDADE PASSIVA ASSENTADA - INCORRETA CONCESSÃO DE LIMINAR EM POSSE DE MAIS DE ANO E DIA - INSUBSISTÊNCIA DA DECISÃO QUE SE IMPÕE - Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva quando demonstrada a pertinência subjetiva do réu para a demanda. Nas demandas possessórias pautadas pelo rito especial, somente em caso de ação de força nova, ou seja, na hipótese de posse de menos de ano e dia, será admitida a concessão da liminar. (TJMS - AG / ª T.Cív. - Rel. Des. Rêmolo Letteriello - DJe p. 61) 33 DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PRELIMINARES AFASTADAS - REVELIA - TÉRMINO DE CONTRATO VERBAL DE COMODATO - NÃO DESOCUPAÇÃO DO BEM IMÓVEL - POSSE INJUSTA PELO VÍCIO DA PRECARIEDADE - ESBULHO POSSESSÓRIO CARACTERIZADO - SENTENÇA MANTIDA - 1- Nos termos do artigo 42 do código de processo civil, "a alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes". Logo, a autora é parte legítima a figurar no pólo ativo da demanda, devendo os adquirentes do imóvel litigioso se sujeitar aos efeitos da sentença prolatada nos presentes autos. 2- Em ação possessória não há necessidade de vênia conjugal do consorte da parte autora para o ajuizamento da demanda, o que somente ocorre nas ações de direito real imobiliário, a teor do artigo 10, caput, do cpc. 3- Em não havendo composse e não se tratando de ato praticado por ambos os cônjuges, não se mostra imprescindível o litisconsórcio ativo e/ou passivo nas ações possessórias (ART. 10, 2º, DO CPC). Do mesmo modo, se houve separação judicial, incabível a regra inserta no supracitado artigo. 4- A pactuação de contrato de comodato exterioriza a qualidade de possuidor por meio do exercício, de fato, de alguns dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam, o de uso e gozo. Se não bastasse isso, no presente caso, a autora/comodante também tem a posse civil ou jurídica do bem que lhe foi transmitida pela escritura pública de doação do imóvel, a qual, a exemplo da posse natural, igualmente lhe autoriza o ajuizamento de ação possessória. 5- Ante a revelia, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados 44

30 como a posse com título, onde é uma situação em que há causa representativa da transmissão da posse, caso de um documento escrito, como ocorre na vigência de um contrato de locação. pela autora, restando incontroversa, pois, a existência de contrato verbal de comodato, originariamente firmado com o ex-cônjuge da ré, a qual permaneceu no imóvel e se negou a desocupá-lo após o requerimento da comodante. 6- Em assim agindo, a posse da ré se transmudou de justa para injusta em razão do vício da precariedade por não mais estar amparada pelo contrato de comodato, tendo praticado, dessa forma, esbulho possessório a autorizar o manejo de ação de reintegração de posse por parte da autora. 7- Apelo não provido. (TJDFT - APC ª T.Cív. - Relª Leila Arlanch - DJU ) 45