O COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSÁRIO.

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1 93 O COMPANHEIRO COMO HERDEIRO NECESSÁRIO. Tainá Quarto Moura Bacharel em Direito pela FDV; Advogada. 1 Introdução Os direitos dos companheiros ao longo dos anos foram timidamente sendo reconhecidos. Primeiro, ainda quando o companheiro era chamado de concubino, alguns juízes reconheciam a união como sociedade de fato e, com isso, tinha direito à parte do patrimônio que adquiriu durante a convivência, desde que provado o esforço comum. Vieram jurisprudências amparando, de certa forma, o companheiro, mais tarde a concessão de benefícios previdenciários, direito a alimentos e, após a promulgação da Constituição de 1988, foram conferidos direitos sucessórios, por meio das Leis n 8.971/94 e 9.278/96. O Código Civil de 1916 não previa o direito sucessório do companheiro. Tal direito somente foi estabelecido a partir da Carta Magna, nas leis especiais mencionadas, contudo de forma não muito esclarecedora, o que, ao invés de simplificar a aplicação da norma ao caso concreto, gerou inúmeras dúvidas, dificultando o papel dos juízes e demais profissionais do direito. A expectativa era que o Código Civil de 2002 sanasse as dúvidas existentes quanto aos direitos sucessórios do companheiro e conferisse equiparação de direitos do cônjuge e do companheiro. Entretanto, para o pesar dos profissionais e estudiosos do direito, bem como das pessoas que vivem em união estável, a lei vigente tornou ainda mais complexa essa questão.

2 94 O objeto do nosso trabalho é a comparação do direito sucessório do companheiro com o do cônjuge, sempre tendo como norte a Constituição Federal, por ser esta a lei de maior importância em um ordenamento jurídico e pelo motivo de ter reconhecido a união estável como entidade familiar, logo, razão não há para que os direitos entre companheiros e cônjuges não sejam equiparados. Busca-se neste estudo mostrar os erros cometidos pelo legislador infraconstitucional, quando deveria ter seguido os dizeres do legislador constituinte e não o fez, e com isso, apontar em quais momentos o companheiro e o cônjuge encontram-se em desvantagem um em relação ao outro, com a finalidade de, humildemente, propor a inserção do companheiro no Código Civil como herdeiro necessário. 2 Direito Sucessório: alguns institutos do Código Civil de 2002 A fim de que possamos estudar o direito sucessório tanto do companheiro, quanto do cônjuge, entendemos relevante abordar alguns institutos básicos do direito sucessório presentes no Código Civil de Sucessão legítima e testamentária A sucessão no Direito brasileiro dá-se pela lei ou por ato de última vontade, nos termos do artigo do Código Civil. A sucessão legítima, nas palavras de Cateb (2002, p.31) É uma complementação natural, com a transferência do patrimônio adquirido em vida a certas e determinadas pessoas, nomeadas pela lei, sem qualquer interferência da vontade de seu titular. Verifica-se quando o autor do patrimônio morre sem deixar testamento ou o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento, ou, ainda, se este caducar ou mesmo for declarado nulo, consoante dispositivo do Código Civil de 2002.

3 95 Em contrapartida, na sucessão testamentária, o testador regula, em ato unilateral, a distribuição dos seus bens, conforme sua própria vontade (GOMES, 2003, p.84). Não é correto dizer-se que a sucessão testamentária opera por efeito da expressa vontade do homem. Sua viabilidade decorre de permissão do direito positivo (GOMES, 2003 p.86).vale dizer que para ser válida a sucessão testamentária, o testador deve observar as formalidades exigidas em lei quanto à confecção do testamento. O titular da herança deve apresentar capacidade e cumprir a forma extrínseca exigida pela lei quanto ao testamento; em relação ao tempo da abertura da sucessão, deve haver capacidade do herdeiro para suceder testamentariamente, além da eficácia jurídica das disposições testamentárias. (GOMES, 2003, p.87) Destaca com propriedade Cateb (2002, p.31) acerca da presença de duas modalidades de sucessão na lei brasileira: O Código Civil adotou os dois sistemas, isto é, a sucessão legítima e a sucessão testamentária, que convivem harmoniosamente. Pode a pessoa deixar de fazer testamento, então todo seu patrimônio será transmitido a seus herdeiros; se, ao contrário, preferir fazer um testamento, os bens serão transmitidos aos herdeiros, por força da lei, e aos beneficiários no testamento, ao mesmo tempo. Ressaltamos, todavia, que àqueles que não têm herdeiros necessários, será perfeitamente possível dispor do seu patrimônio da forma que quiser, por meio de testamento. Podendo, por exemplo, doar a uma instituição beneficente ou transmitir a um amigo. Ordem de vocação hereditária

4 96 Antes de falarmos especificamente a respeito da ordem de vocação hereditária, necessário explicarmos dois conceitos importantes a fim de que possamos entender melhor a sistemática do direito sucessório. Com minúcia, Cateb (2002, p.85) expõe sobre classes, o que segue: Para evitar que todos fossem chamados ao mesmo tempo, a lei estipulou a preferência de uma classe sobre a outra, denominando a essa figura de ordem de vocação hereditária, ditada pelo art do Código Civil.(...) A forma de chamamento, denominada de classes, estabelece uma hierarquia entre elas, de tal maneira que o chamamento de uma resulta na extinção da outra seguinte, até o chamamento da última delas. Assim, por exemplo, ao chamar a classe dos descendentes, que concorre, em alguns casos, com o cônjuge, nenhum outro herdeiro de outra classe poderá recolher herança; inexistindo descendentes, serão chamados os ascendentes em concorrência com o cônjuge supérstite; na falta desses, o cônjuge sobrevivente e, na falta de cônjuge, se o falecido tiver companheiro, sem impedimento para o matrimônio, na forma da lei, será chamado esse companheiro para recolher a herança, constituída dos bens que os conviventes adquiriram, a título oneroso, na constância da união. (...)Na falta de cônjuge, serão chamados os colaterais até o quarto grau e, finalmente, o Poder Público, de acordo com o ordenamento legal. O outro conceito importante refere-se ao grau, sendo este a distância entre uma geração e outra. Na linha reta, descendo, estão os descendentes: filho-1 grau, neto-2 grau, bisneto-3 grau etc. Subindo, estão os ascendentes: pai-1 grau, avô-2 grau, bisavô- 3 grau etc. Na linha colateral é preciso subir até o ascendente comum para se determinar o grau. Lembramos que o código atual reduziu o grau de parentesco colateral para o 4 grau (o antigo previa até o 6 grau). (CATEB, 2002, p.86) De acordo com o art do Código Civil, são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendência e

5 97 descendência. E, colaterais, aqueles provenientes de um mesmo tronco, sem descenderem uma da outra, até o quarto grau. Lembrando que a sucessão legítima não abrange o parentesco por afinidade. Assim dispõe o artigo 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I- aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III- ao cônjuge sobrevivente; IV- aos colaterais. Ocorre uma exceção à regra quando se está diante de um caso de matrimônio de brasileiro(a) com estrangeiro(a). Consoante a norma constitucional, inciso XXXI do artigo 5 : a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Neste caso, o legislador visou à proteção maior do cônjuge e filhos brasileiros. Herdeiros necessários Herdeiros necessários, conforme o artigo do Código Civil, são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Recebem tal denominação por não poderem ser afastados, inteiramente da sucessão, salvo nos casos de deserdação ou indignidade. (RODRIGUES, 2002, p.123) De acordo com o artigo 1.846, o testador que tiver descendente, ascendente ou cônjuge está proibido de dispor de mais da metade de seu patrimônio. A parte que cabe de direito aos herdeiros necessários é denominada legítima. Nos dizeres de Cateb (2002, p.115):

6 98 Essa é uma imposição legal que representa um freio à vontade do titular do patrimônio e deverá, sempre, ser respeitada. Embora tenha sido o titular o único a trabalhar e auferir ganhos, mesmo assim, não poderá ele dispor livremente de seus bens, reservando essa metade como legítima para seus herdeiros necessários. A outra metade é chamada de porção disponível, e esta poderá ser transmitida pelo titular a pessoas que sejam queridas para ele, um amigo, por exemplo, ou uma enfermeira que cuidou dele durante longos anos com muito carinho. Não obstante, deverá respeitar as proibições expressas na lei (artigo 1.801). Terminada breve exposição de alguns dos principais institutos do direito sucessório no Código Civil atual, iremos abordar o direito sucessório do companheiro e o do cônjuge, realizando, ao final, a comparação entre os dois, que é o objeto de nosso estudo. 2.1 O direito sucessório do cônjuge De acordo com o artigo do Código Civil de 1916 o cônjuge sobrevivente seria herdeiro se ao tempo da morte do outro não estivessem separados judicialmente ou divorciados. Desta forma, caso estivessem separados de fato, o cônjuge supérstite, mesmo vivendo em união estável, herdaria se o de cujus não deixasse testamento ou herdeiros necessários.( RODRIGUES, 2002, p.111) De acordo com Rodrigues (2002, p.111), a respeito da necessidade de modificar a situação do cônjuge como sucessor, diz que: Não eram poucos os que achavam que a lei devia ser mais generosa para com o cônjuge na sucessão de seu consorte. Tal tendência, que entre nós se revelou na Lei Feliciano Penna- Decreto n , de 31 de dezembro de 1907-, que colocou o cônjuge sobrevivente adiante dos colaterais, na ordem de vocação hereditária, persiste e se manifesta sob muitos aspectos. Ela se manifestava na doutrina, pois

7 99 muitos escritores reclamavam o chamamento do cônjuge antes dos ascendentes, na ordem de vocação hereditária, ou apregoavam o mister de se colocar o consorte sobrevivo entre os herdeiros necessários. Várias foram as tentativas de proteger o cônjuge sobrevivente. Primeiramente com o Decreto-lei n.3.200, de 19 de abril de 1941, em que o legislador beneficiou a mulher brasileira casada com estrangeiro quando o regime de bens não for o da comunhão universal, dando-lhe o usufruto vitalício de parte dos bens do patrimônio do de cujus. (RODRIGUES, 2002, p.112). Outra norma que tinha o mesmo condão era o art. 3 da Lei n. 883,de 21 de outubro de 1949 ( determinava que, concorrendo o cônjuge com o filho adulterino de seu consorte, reconhecido na forma daquele diploma, teria direito à metade dos bens da herança, se o falecido não houvesse deixado testamento). Um pouco mais tarde veio a Lei n.4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da Mulher Casada) e alterou o art do Código Civil de 1916, inserindo o 1 com a seguinte redação: 1. O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus. A intenção do legislador era claramente proteger o cônjuge supérstite e, logicamente, estaria desprotegido somente aquele casado pelo regime de bens que não fosse o da comunhão universal, uma vez que, para o consorte deste, existia a meação, logo, não necessitaria de herança. Entretanto, até para os casados sob o regime da comunhão universal existia proteção. Não em relação ao patrimônio, mas ao direito à moradia. Era o que previa o 2 do art do mesmo código, que assegurava ao cônjuge sobrevivente, enquanto permanecesse viúvo, o direito real de habitação sobre

8 100 o bem imóvel destinado à residência da família, desde que fosse o único bem daquela natureza a inventariar. Silvio Rodrigues (2002, p.113), sabiamente, aponta que, o direito real de habitação e o usufruto aplicavam-se em grande parte das sucessões em decorrência da eficácia quanto à proteção do cônjuge sobrevivente. Nesse diapasão, o cônjuge casado sob o regime de separação de bens também foi protegido, por meio da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual dizia o seguinte: No regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Todavia, a despeito da aplicação dessa súmula, devemos concordar com a ressalva feita por Rodrigues (2002, p.114). O doutrinador acha que ela deve ser restrita aos bens adquiridos na vigência do matrimônio, pelo esforço comum dos cônjuges. Caso contrário, estaria ocorrendo enriquecimento ilícito. O Código Civil de 2002 absorveu a tendência protecionista que pairava sobre a jurisprudência, doutrina e legislação, de maneira que colocou o cônjuge sobrevivente sozinho em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, bem como em concorrência tanto com os descendentes quanto com os ascendentes. Segundo o art do mesmo código, o cônjuge é herdeiro necessário, mostrando evolução. Vale dizer que a legitimidade para suceder conferida ao cônjuge tem limitações, conforme prevê o dispositivo do Código Civil de 2002, o que segue: Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente

9 101 Na análise do doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2004, p.115), essa norma estreita a zona de conflito entre cônjuge sobrevivente e companheiro do de cujus, uma vez que no caso do cônjuge estar vivendo em união estável após separado de fato, e ainda não ter decorrido os dois anos estipulados pela Lei civil, o cônjuge sobrevivente, embora não mais conviva com o seu consorte, terá direito à herança. Contudo, o companheiro não poderá ficar sem o seu direito, logo, inicia-se o conflito. Quanto ao direito real de habitação, o código atual estabelece em seu art tal direito ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens. Neste ponto, mais uma vez seguimos o entendimento de Venosa (2004, p.111) que diz:... se é espancada a dúvida na nova lei, tal reforça também nosso entendimento no sistema legal anterior, por ser, evidentemente, o mais justo. Por esse artigo, não é mais exigido que o cônjuge sobrevivente permaneça no estado de viuvez para usufruir deste direito. Vê-se, com isso, que o direito real de habitação em vigor é mais amplo do que o antigo. No que tange a concorrência do cônjuge com os descendentes, quando o regime de bens for o da comunhão parcial, ensina Eduardo de Oliveira Leite, citado por Venosa (2004, p.113): Na comunhão parcial de bens, o legislador cria duas hipóteses de incidência da regra de concorrência. Primeiro (regra geral), o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança houver deixado bens particulares, a contrariu sensu, da regra geral, concluise que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. Nos dizeres do citado autor, a aplicação do art , I do Código Civil de 2002 se refere somente ao cônjuge sobrevivente casado sob o regime da comunhão parcial, quando o autor da herança houver deixado bens particulares. Nos

10 102 demais casos, o cônjuge será meeiro ou apenas recolherá a sua massa de bens particulares. O art do Código Civil trata da forma em que se dará a concorrência entre cônjuge e descendentes. Prevê o seguinte: Em concorrência com os descendentes (art.1.829,i) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer. Desse modo, concorrendo o cônjuge com filhos comuns, não poderá receber menos que um quarto do total da herança. Já se concorrer com descendentes somente do falecido, receberá quantia equivalente a quota de um descendente. Em relação aos ascendentes, o código vigente estipulou a concorrência da seguinte maneira: Art Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. Conforme expõe Venosa (2004, p.115) a respeito da concorrência entre cônjuge e ascendente:...concorrendo com sogro e sogra, receberá o cônjuge um terço da herança, que será, portanto, dividida em partes iguais. Se concorrer apenas com o sogro ou com a sogra, ou com os pais destes, independentemente do respectivo número, será sempre assegurada a metade da herança ao supérstite... Por fim, na hipótese de inexistirem descendentes e ascendentes, o cônjuge será herdeiro universal, consoante versa o dispositivo do Código Civil, lembrando que a universalidade somente se aplica à legítima, visto que o de cujus poderá ter disposto da outra metade de seu patrimônio por testamento. 2.2 O direito sucessório do companheiro

11 103 O companheiro, assim como o cônjuge, não estava na ordem de vocação hereditária do Código Civil de Naquela época ainda não era a união estável reconhecida como entidade familiar e o companheiro era tido como concubino. Restava-lhe apenas o amparo de algumas legislações esparsas, como o benefício previdenciário, e jurisprudências, como a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Com o advento da Constituição Federal de 1988, a união estável é reconhecida como entidade familiar, consoante art. 226, 3. Após alguns anos, foram editadas duas leis as quais tratavam acerca da união estável: Lei n 8.971/94 e n 9.278/96. No que diz respeito à sucessão, a Lei n 8.971/94 inseriu o companheiro na ordem de vocação hereditária, como dispôs o art. 2 : As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I- O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II- O(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III- Na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança Essa lei restringiu o direito sucessório aos companheiros com mais de cinco anos de convivência ou com prole. De acordo com Venosa (2004, p.118): Poderia o legislador ter optado em fazer a união estável equivalente ao casamento em matéria sucessória, mas não o fez. Preferiu estabelecer um sistema sucessório isolado, no qual o companheiro

12 104 supérstite nem é equiparado ao cônjuge nem se estabelecem regras claras para sua sucessão. Dois anos após a promulgação dessa lei, foi editada a Lei n 9.278, que, ao invés de esclarecer as dúvidas trazidas pela anterior, limitou-se a conferir direito real de habitação ao companheiro com relação ao imóvel destinado à residência familiar, enquanto não constituísse nova união, segundo art. 7 da citada lei. Sobre esse dispositivo, temos que destacar que não fez nenhuma restrição quanto à situação do companheiro sobrevivente, deste modo, o direito real de habitação será perfeitamente cabível ainda que o falecido tenha morrido no estado de casado, porém separado de fato. Ainda, a mesma lei não fez exigência a respeito do lapso temporal da união estável, estipula apenas que a convivência deve ser duradoura, ou seja, a relação tem que ser estável. A mesma lei, em seu art. 5, prevê que no silêncio dos conviventes, presumemse adquiridos pelo esforço comum os bens amealhados na constância da união estável, e a título oneroso. Percebemos, assim como pontua Venosa (2004, p.123), que a divisão de bens pelo esforço comum trazida por esta lei se equipara ao disposto na Súmula 380 do STF. Nas palavras de Venosa (2004, p.119), a respeito das leis mencionadas, afirma que:...ambas as leis, de 1994 e de 1996, coexistem. O maior problema agora será definir se esses diplomas foram inteiramente revogados pelo vigente Código Civil.... O Código Civil de 2002 trata, no art.1790, do direito sucessório do companheiro entre as disposições gerais, mostrando-se o legislador absolutamente equivocado, afinal deveria estar no capítulo que trata da ordem de vocação hereditária:

13 105 A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lheá a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV- não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança Outro ponto em que o legislador pecou foi em estabelecer no art a expressão a companheira ou companheiro participará da sucessão do outro. Seguindo o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira (2004, p. 119), não há possibilidade de um herdeiro participar da sucessão, ou ele é herdeiro e herdará ou sucederá, ou não é herdeiro. Portanto, a expressão está equivocada. Consoante Venosa (2004,p.24), acerca desse dispositivo A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Aspecto relevante que deve ser abordado diz respeito à meação do companheiro. Segundo o art do Código Civil vigente, os conviventes poderão escolher o regime de bens da união estável por meio de contrato escrito, e, na ausência deste, serão válidas as regras, no que couber, da comunhão parcial de bens. Com isso, caso seja aplicado este regime, o companheiro terá direito à metade do patrimônio adquirido na constância da convivência, além da quota hereditária que é definida nos incisos do art.1790.

14 106 Quanto ao ponto já mencionado no que tange à revogação ou não das leis anteriores ao atual código, que tratam da união estável, Venosa (2004, p ) opina pela não revogação, uma vez que a nova lei em nenhum momento diz expressamente que as duas legislações anteriores estariam revogadas a partir da vigência daquela. Como o código de 2002 restringiu ainda mais direito sucessório dos companheiros, vale, no caso concreto, aplicar o art. 7 da Lei n 9.278/96, o qual prevê o direito real de habitação, visto que ao cônjuge é garantido esse direito pelo art do Código Civil. Já em se tratando do direito de usufruto, não concordamos com a sua aplicação, pois para o cônjuge não existe tal direito. O que visamos é a igualdade de direitos, jamais a prevalência de um sobre o outro. Segundo o art , inciso I, se o convivente concorrer com filhos comuns, deverá receber a mesma quota que cabe aos filhos. Por exemplo, no caso dos conviventes terem três filhos, a herança será dividida igualmente em quatro partes. Pelo inciso II, se o convivente concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles. Atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha (VENOSA, 2004, p.127). Todavia, caso haja filhos comuns com o falecido e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividir o patrimônio igualmente entre os descendentes e o cônjuge. De acordo com Venosa ( 2004, p.127) Essa conclusão deflui da junção dos dois incisos, pois não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários. Sobre o inciso III do mesmo artigo, o companheiro concorrerá com os colaterais até o quarto grau e somente será herdeiro universal se não houver, além de descendentes e ascendentes, nenhum parente colateral até aquele grau.

15 107 Destacamos neste ponto o tamanho disparate cometido pelo legislador ao editar esse dispositivo. Tal norma trouxe retrocesso ao direito sucessório do companheiro e deve ser modificada, sob pena de mais injustiças serem perpetradas, uma vez que, pela redação do art. 1790, o companheiro encontrase em situação, regra geral, inferior ao cônjuge. A comparação e ponderação entre ambos serão feitas no próximo item. 2.3 O direito sucessório do companheiro comparado ao do cônjuge Neste principal item de nosso trabalho iremos discutir especificamente acerca do direito sucessório do companheiro comparado ao do cônjuge. Não faremos isso de modo a reproduzir o que muitos doutrinadores afirmam: o companheiro, em se tratando de direito sucessório está em desvantagem se comparado ao cônjuge. Buscaremos apontar em que momento o companheiro está em desvantagem, porém em qual situação está sendo privilegiado pela lei. A nossa finalidade, portanto, é pontuar os erros e mostrá-los claramente e, enfim, possibilitar mudanças para equiparação de direitos entre companheiro e cônjuge. Em primeiro lugar, o direito real de habitação já era conferido ao cônjuge pelo art , 2, do Código Civil de 1916 e permaneceu no Código atual no art , sendo que neste não se faz restrição quanto ao regime de bens e nem quanto à permanência da viuvez. Ao companheiro foi conferido o mesmo direito por meio do art. 7, parágrafo único, da Lei n 9.278/96, entretanto, determinava a condição de não constituir casamento ou nova união estável. Hoje, a questão da revogação das leis especiais referentes à união estável é de suma importância, visto que o código vigente não disse se elas estão ou não revogadas e, ainda, esse diploma amparou mais uma vez o cônjuge e nada fez em relação ao companheiro. Logo, resta ao magistrado, no caso concreto, considerar em vigor tal lei e aplicar o direito real de habitação como forma de proteção ao companheiro que se encontra desamparado.

16 108 Bem diz Hironaka quanto à dúvida sobre a revogação dessa lei especial Não estabelece o Código Civil atual o direito real de habitação previsto pela Lei 9.278/96, devendo-se, por isso, e em analogia com a situação garantida ao cônjuge e autorizada pela Constituição Federal, ter o dispositivo do art. 7, parágrafo único, desta lei como não revogado. ( HIRONAKA, 2004, p. 506) O segundo ponto que destacamos refere-se ao direito de usufruto. De acordo com o Código Civil de 1916, o cônjuge tinha direito ao usufruto (art , 1 ). O novo código não manteve tal direito sucessório temporário. Desta forma, entendemos que, como não está previsto o usufruto para o cônjuge, deve-se entender, em regra, como revogada a Lei n 8.971/94. A autora sugere que em casos especiais, como, por exemplo, na injusta aplicação do inciso III do art do código vigente, que determina a concorrência entre companheiro e colaterais, poderá o juiz afastar esse dispositivo e considerar não revogada a lei mencionada a fim de aplicar ao caso concreto o inciso III, do art. 2 da lei, que diz o seguinte: na falta de descendentes ou de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. A imposição do legislador em determinar, na falta de descendentes ou ascendentes, a concorrência do companheiro com colaterais até o quarto grau do falecido é um disparate, haja vista, nos dias atuais, ser muito remota a convivência com parentes tão distantes. Acerca disso, explica Zeno Veloso, citado por Hironaka Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4 grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil (...) resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até o 4 grau

17 109 do de cujus. Temos de convir. Isto é demais! (HIRONAKA, 2004, p. 507) Nada mais apropriado para um Juiz constitucionalista, aplicar o inciso III da Lei 8.971/94. Assim estará seguindo os dizeres do art. 226, 3 da Constituição Federal de 1988, que sempre deve ser utilizada como parâmetro para os ponderadores do direito. Dizemos ponderadores, uma vez que não cabe aos juízes serem meros bocas da lei, devendo aplicar o direito da forma justa, atuando, inclusive, como ponderadores de normas. Em se tratando do art do Código Civil de 2002, vale transcrevermos a íntegra de sua redação: Art A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I- se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II- se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocarlhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III- se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV- não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Analisando a sucessão do cônjuge e a do companheiro tomando como base o regime de bens, chegamos a algumas conclusões. Os conviventes que escolheram o regime da comunhão parcial como parâmetro ou - se não escolheram, pelo art do Código Civil atual, serão aplicadas as regras deste regime no que couber - herdarão, em concorrência com descendentes, ou ascendentes ou colaterais, os bens particulares do de cujus. Neste caso, a regra é semelhante à aplicada ao cônjuge. A diferença está na concorrência com colaterais até o 4 grau e da divisão complexa, quando há mescla de filhos comuns e não-comuns.

18 110 Nessa situação, conforme já mencionamos o entendimento do doutrinador Venosa (2004, p.127), o melhor é dividir o patrimônio igualmente entre todos os descendentes e o companheiro. Caso contrário, poderá haver distinção entre os filhos, o que é vedado pela Constituição, ou mesmo privilegiar em demasia o companheiro. Em que pese a redação do inciso I desse artigo, o companheiro está em desvantagem em comparação ao cônjuge, visto que para este há o amparo do art do código atual, que determina não poder ser inferior à quarta parte da herança a quota do cônjuge se este for ascendente dos herdeiros com quem concorrer. Caso os companheiros tenham realizado contrato e estipulado neste, como parâmetro de regime de bens, a comunhão universal, como ficaria a sucessão? O art nada diz. Portanto, se interpretarmos restritamente a lei, o companheiro teria normalmente direito à meação e, direito à herança dos bens adquiridos onerosamente na constância da convivência. Entretanto, tal interpretação não pode prosperar, visto que de acordo com o art , I, do código atual, o cônjuge casado sob o regime de comunhão universal está fora da sucessão. Com isso, aplicando a norma nesta linha, estaria o companheiro sendo privilegiado em detrimento do cônjuge. A respeito da topografia do art , que está localizado junto às disposições gerais concordamos com vários doutrinadores, entre eles, Hironaka (2004, p. 504), que entendem estar completamente equivocado, uma vez que deveria estar no capítulo referente à ordem de vocação hereditária. Percebemos o total descaso por parte do legislador em relação aos companheiros. Parecenos que ele jamais leu a Constituição, pois esta é bem clara quando reconhece a união estável como entidade familiar. Por que não está ao lado do casamento, bem como ao lado do cônjuge? Talvez não tenha notado a realidade de nossa sociedade, que cada vez mais opta pela união estável.

19 111 Ressaltamos que o nosso papel não é fazer críticas ao casamento e levantar a bandeira da união estável. O que pretendemos é apenas mostrar a diferença de tratamento. Exemplo da disparidade é o art do Código Civil de 2002, que estabelece o cônjuge como herdeiro necessário (lembramos que não era no código anterior) e, ao companheiro oferece um dispositivo (art ) mal redigido e injusto, que muitas vezes é afastado pelos juízes constitucionalistas com o intuito de não prejudicar o companheiro. Outro fator que não poderíamos deixar de mencionar é a não inserção do companheiro na ordem de vocação hereditária, no art , III, do código vigente. A Carta Magna reconhece a união estável como uma das formas de entidade familiar, logo, não existem motivos plausíveis para deixar o companheiro à margem do direito sucessório. O direito sucessório do companheiro, de extrema relevância nos dias de hoje, é para os profissionais do direito uma incógnita. E não deveria ser, caso o legislador infraconstitucional tivesse cumprido com os dizeres da Constituição. O que era para ser simples tornou-se um fardo para os conviventes e, principalmente, para os juízes que se preocupam em aplicar a norma da forma mais justa possível e, sempre respeitando a Lei Maior. A eles cabe achar brechas, interpretar, ponderar, considerar leis não revogadas (que não foram expressamente) a fim de que o companheiro não fique desamparado ou em desvantagem em relação ao cônjuge e vice versa. Essas medidas são paliativas, porém não há outra alternativa imediata e sensata a ser seguida. Para o futuro próximo, quem sabe, poderemos contar com a modificação da lei civil. Sob o nosso entendimento, a solução mais justa e descomplicada seria inserir o companheiro no Código Civil vigente como herdeiro necessário, ao lado do cônjuge, no art e, em todos os outros artigos do diploma, mencioná-lo, onde for conferido direito sucessório àquele.

20 Conclusão O presente estudo possibilitou a análise da verdadeira condição do companheiro como sucessor, ou como versa o código civil, como participante da sucessão. A fim de que pudéssemos refletir acerca do direito sucessório do companheiro, fizemos uma comparação com o direito sucessório do cônjuge, uma vez que no decorrer da história do direito de família, o casamento sempre foi colocado acima das demais espécies de entidade familiar. Após o reconhecimento da união estável como entidade familiar pela Constituição, não restam dúvidas que os companheiros têm os mesmos direitos que os cônjuges, e isso inclui o direito sucessório. Analisando todos os argumentos trazidos neste trabalho, resta dizer que o companheiro nem sempre está em posição inferior em relação ao cônjuge; em alguns momentos, terá mais vantagens do que este, dependendo da forma em que a norma será aplicada. Contudo, isso não significa que, de maneira geral, não está em desvantagem. O legislador infraconstitucional cometeu inúmeros equívocos ao editar o dispositivo do Código Civil atual, porque restringiu ainda mais o direito sucessório do companheiro. De acordo com a Lei n 8.971/94, por exemplo, não havendo descendentes e ascendentes, o companheiro herdaria a totalidade da herança. Já pela redação da norma vigente, o companheiro terá que concorrer com colaterais, o que evidentemente é um absurdo. Observamos que, ao contrário do que deveria ser, o Código Civil atual mantém muito do conservadorismo do antigo diploma. Por isso, verificamos que o código vigente faz menção ao companheiro em poucos artigos, enquanto nos demais confere direitos e deveres somente ao cônjuge. Parece-nos que o

21 113 legislador não observou a sua volta para concluir que, em nosso país, é significante o número de uniões estáveis. Mais uma vez, chegamos à conclusão de que a Constituição da República Federativa do Brasil para a maioria dos legisladores, administradores públicos e profissionais do direito, não passa de um papel, visto que a ignoram constantemente. Acreditamos que, o nosso país não necessita de mais leis, mas sim de que a Lei Maior seja respeitada e seus dizeres colocados em prática. Desta forma, o melhor e mais justo é, urgentemente, modificar os dispositivos que tratam da sucessão do companheiro, pois, assim estar-se-á respeitando o espírito do legislador constituinte quanto ao reconhecimento da união estável como entidade familiar. Informações Bibliográficas: MOURA, Tainá Quarto. O companheiro como herdeiro necessário. Panóptica, Vitpória, ano 1, n. 7, mar. abr., 2007, p Disponível em: <