30 ANOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E A CONJUNTURA DA TORTURA NO BRASIL

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1 30 ANOS DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL E A CONJUNTURA DA TORTURA NO BRASIL BIANCA ARAÚJO NASCIMENTO 1 UNIVERSIDADE ESTADUAL DE SANTA CRUZ (UESC) RESUMO Objetiva analisar a Lei de Execução Penal à luz dos princípios pelos quais foi idealizada, de forma a apontar os principais desafios que precisam ser superados para efetivar os dispositivos legais. Abarca as novas perspectivas debatidas em congressos e apresentadas no anteprojeto de reforma da lei. Destaca a prática da tortura no Brasil aos presos e submetidos a investigação policial, e a impunidade referente a esse crime. Para tanto realiza uma revisão bibliográfica e inclui análise da doutrina, jurisprudência e dispositivos legais referentes ao tema. Conclui que não há uma resposta simplificada, pois os problemas são endêmicos e demandam soluções igualmente elaboradas. Palavras-chave: LEP; apenados; dignidade humana; efetivação de direitos. Introdução A Lei (LEP), criada em 1984, completou 30 anos na data de 11 de julho deste ano, e, à sua época de criação, significou um grande avanço para o sistema de execuções penais ao incorporar ideais e princípios calcados nas concepções mais inovadoras em direitos humanos, garantindo a integridade de todos os direitos não atingidos pela condenação penal (BRASIL, 1984). Contudo, mesmo após três décadas de atividade, pouco se observa de efetividade na garantia dos direitos mínimos dos apenados e a grande disparidade entre as determinações legais e a realidade fática não é só inegável como crescente. Além dos problemas já bastante conhecidos e debatidos, como a superlotação carcerária com todas as consequências que implica, o descaso do Poder Público, a gestão 1 Acadêmica do curso de Direito da Universidade Estadual da Santa Cruz. bia_a_nascimento@hotmail.com

2 2 precária de recursos financeiros e a omissão da sociedade, um dos grandes desafios a ser superados dentro dessa sistemática falida é a prática da tortura institucional, seja aplicada na investigação policial ou como forma de castigo pelo pretenso crime cometido. Considerando a importância do tema no contexto atual, em que há uma proposta de reforma da Lei de Execuções Penais tramitando no Senado Federal e a recente realização do Congresso Nacional de 30 Anos da Lei de Execução Penal, ocorrido em Vitória, Espírito Santo, discutiremos acerca das novas perspectivas esboçadas para reverter a situação dos presídios brasileiros, bem como, analisaremos criticamente as disposições legais referentes a tortura e o posicionamento do Poder Público frente a essa problemática, apontando a referida Lei como primordial para prevenir e punir a prática desse crime, além de ponderar sobre a importância dessa reflexão para transformar a relação da sociedade com o apenado. Embora haja uma grande produção científica sobre o tema, que desponta pela facilidade e amplo acesso à artigos científicos, produções monográficas, dados governamentais e livros que discorrem sobre a questão, buscaremos proporcionar ao leitor uma visão ampla e sistematizada sobre o assunto, ponderando sobre os principais focos de tensão que constituem o objeto de preocupação das novas metas delineadas para solucioná-los. Como superar o problemas enfrentados na execução penal tendo em vista a expressa proibição constitucional da tortura e outros tratamentos degradantes, e, das penas cruéis? Para responder a essa questão pautamos esse trabalho de revisão bibliográfica na análise crítica da doutrina, jurisprudência e legislação, além de contar com a contribuição da vasta produção literária a respeito. 1 A Execução Penal no Brasil segundo a Lei 7.210/84 A Lei de Execuções Penais surgiu como resposta às mudanças paradigmáticas que acompanharam a Declaração de Direitos Humanos de 1948 e, precipuamente, as Regra Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros da ONU de O princípio da dignidade da pessoa humana desponta, nesse contexto, como o principal norteador das questões relativas ao trato com os apenados. Nesse diapasão, a execução penal cumpre a dupla finalidade de [...] tornar efetivo o comando judicial determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança,

3 3 fim retributivo, concretizando o jus puniendi do Estado e, proporcionar condições ao apenado de retornar ao convívio social como ser recuperado, escopo ressocializador. Segundo Noberto Avena (2014, p. 21) é pressuposto fundamental para a execução penal: [...] a existência de uma sentença condenatória ou absolutória imprópria (absolvição com imposição de medida de segurança) trasitadas em julgado. Não obstante, também estão sujeitas a execução as decisões homologatórias de transação penal exaradas no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. O processo de execução tem início por impulso oficial, quando o juiz determina as circunstâncias sobre as quais o apenado cumprirá a sentença, expedindo guia de recolhimento conforme as disposições do artigo 106, com as qualificações individuais do apenado, garantindo a individualização da execução penal. Cada vez que houver modificação na pena imposta, procederá a retificação na guia. Durante todo o processo devem ser observados os princípios da individualização, proporcionalidade, humanidade, instrancedência, inderrogabilidade e legalidade da sanção, que encontram guarida na Constituição Federal e dela não poderia ser dissociada sob pena de ferir o Estado Democrático de Direito. Ada Pelegrini Grinover (apud NUCCI, p. 715, 2014) explica que a execução penal é uma atividade mista, pois se desenvolve nos planos jurisdicional e administrativo. Aduz ainda que: [...] o Judiciário é o órgão encarregado de proferir os comandos pertinentes à execução da pena, embora o efetivo cumprimento se dê em estabelecimentos administrados, custeados e sob a responsabilidade do Executivo. É certo que o juiz é o corregedor do presídio, mas a sua atividade fiscalizatória não supre o aspecto de autonomia administrativa plena de que gozam os estabelecimentos penais no País, bem como os hospitais de custódia e tratamento. Umas das inciativas louváveis da LEP foi atribuir dinamicidade à sentença condenatória (NUCCI, 2014). Dessa forma o juiz da execução pode conceder ao apenado benefícios pelo bom comportamento e pelo trabalho, como a progressão de regime, remissão e o livramento condicional, após aquele indivíduo ser submetido à exame criminológico realizado por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais do Sistema Prisional, com o intuito de determinar o merecimento. Ao contrário do que pode pensar o senso comum, uma pena demasiadamente rígida, estática, não é ideal, porque a falta de recompensa por um comportamento melhor conduz à inconsequência, aumentando a violência dentro dos presídios e fulminando a prevenção individual positiva da sanção. Em contrapartida, o apenado também pode ser punido pela má conduta. Nesse aspecto, cabe apontar o regime disciplinar diferenciado (RDD) que é aplicado como forma de

4 4 sanção disciplinar ou como medida cautelar, apenas determinado pelo juiz da execução e após requerimento fundamentado do diretor do estabelecimento penal, previsto no artigo 52 da referida Lei, in verbis: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. 1 o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. A constitucionalidade desse dispositivo é bastante discutida pela restrição abusiva de direitos e garantias fundamentais, ferindo precipuamente o princípio da humanidade (AVENA, 2014). Também se destaca a conotação eminentemente retributiva em detrimento da finalidade educativa da sanção, para Berti Natália (2011) é verdadeira expressão do direito penal do inimigo. A proteção que a LEP destina aos apenados se estende também para garantia de um ambiente adequado em termos de salubridade e estrutura física. Encontra-se no título IV, Dos Estabelecimentos Penais. Mas é fato notório a situação degradante desses ambientes, em virtude, principalmente, da superpopulação carcerária e todas as suas nefastas consequências. Segundo levantamento recente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2014), a nova população carcerária brasileira é de presos, a terceira maior do mundo, com déficit de 354 mil vagas nos cárceres, sendo 32% desses indivíduos presos provisórios. Observa-se uma diminuição na porcentagem de presos provisórios no Brasil, que era de 40%. O número de pessoas sob o regime de prisão domiciliar é uma das principais causas apontadas para essa diminuição. 2 Desafios e Novas Metas A Lei de Execução Penal, embora afinada com as prerrogativas de direitos humanos e garantias fundamentais, encontra-se dissociada da realidade brasileira. Há uma grande dificuldade na aplicação das medidas ressocializadoras previstas na LEP porque os presídios brasileiros estão abarrotados. Em um ambiente hostil e com parcos recursos acirram-

5 5 se as disputas, a violência é crescente e a resposta jurídica e administrativa é igualmente repressiva. Na ocasião do Congresso Nacional 30 Anos da Lei de Execução Penal, foram reavaliadas as decisões políticas que levaram o país a ter uma das maiores populações carcerárias do mundo, aproveitando o projeto de reforma da lei para repensar a execução penal no Brasil. Como resultado, teve-se a aprovação da Carta Vitória, um documento que delineia novos objetivos a serem perseguidos pelos órgãos responsáveis pela execução penal. Em sua conclusão aduz (2014, online): Mais do que uma alteração legislativa, necessitamos de mudanças nas políticas criminais e penitenciárias, na atuação do Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Defensoria Pública, que contribuem, por ação ou omissão, para a manutenção no cárcere pessoas que jamais deveriam lá estar. Entre as principais resoluções estão a diminuição da população carcerária, por políticas públicas a longo prazo, que prestem assistência as camadas mais vulneráveis da sociedade, e pela regularização do estado dos presos provisórios, assegurar a privacidade do contato entre o advogado e o seu cliente e reaproximar a sociedade, extinguindo as formas de revistas vexatória e atentatória a dignidade da pessoa humana. Além dessas questões, o anteprojeto de reforma da lei acrescenta na seara de discussões a preocupação com a assitência ao preso, seja material, social ou jurídica, envolvendo os órgãos responsáveis pela fiscalização e manutenção das condições mínimas exigidas pelos dispositivos legais. Nesse contexto, é importante ressaltar o envolvimento da sociedade através do Conselho Penitenciário, Patronato e Conselho da Comunidade, órgão previstos na LEP. Segundo Vasconcellos (2014, online): Nos termos do art. 70 da LEP, cabe ao Conselho Penitenciário, dentre outras atribuições, a supervisão dos patronatos, bem como a assistência ao egresso. Essa assistência abrange a colaboração nas atividades de encaminhamento e ajuda aos liberados condicionais, indultados e demais egressos. [...] O Patronato faz parte do processo de reintegração social do condenado, principalmente no momento em que deixa o estabelecimento penal. Tem como finalidade precípua o auxílio ao egresso, no seu novo caminho, para que possa superar as dificuldades iniciais de caráter econômico, familiar ou de trabalho que normalmente surgem nessa fase. [...] O Conselho da Comunidade tem origem na própria comunidade, sem a imposição coerciva do Estado, ao despertar suas próprias forças para enfrentar os desafios da própria sociedade. É preciso superar a imagem de inimigo coletivo que a sociedade atribui ao preso. A falta de interesse em solucionar os problemas relacionados aos cárceres dificulta a inserção do regresso ao convívio social e fomenta a produção exacerbada de leis de caráter eminentemente vingativo sem solucionar o problema da segurança pública.

6 6 3 Um Panorama da Tortura no Brasil O crime de tortura encontra-se definido no artigo 1º da Lei de 1997, como [...] constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental [...] (BRASIL, 2014). Foi regulamentado após a previsão constitucional do artigo 5º, inciso III, produto de conquistas históricas, notadamente da ratificação da Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Punições Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de Note-se que esse crime no Brasil não se restringe a prática por agentes públicos, mas a pena é aumentada se praticada por eles. Em 2001 a ONU produziu um relatório sobre a tortura no Brasil, chegando a conclusão que o problema é endêmico e atinge, na grande maioria das vezes, pessoas das camadas mais vulneráveis da sociedade, pertencentes aos grupos minoritários. Contudo, a situação é especialmente alarmante em relação a prática desse crime por agentes policiais. Aduz ainda o relator que (ONU, 2001): [...] a polícia rotineiramente espancava e torturava suspeitos de crimes para extrair informações confissões ou dinheiro. [...] O fato de não se investigar, processar e punir agentes policiais que cometem atos de tortura havia - segundo os relatos recebidos - criado um clima de impunidade que estimulava contínuas violações dos direitos humanos. A tortura praticada por agentes públicos é pontualmente nefasta para o processo penal, viola prerrogativas constitucionais e torna inócua a aplicação da lei. A [...] corrupção, falta de capacitação profissional para os agentes penitenciários e falta de diretrizes oficiais e de um monitoramento efetivo de incidentes de maus tratos teria levado a uma crise no sistema penitenciário. (ONU, 2001, online). A prática de espancamentos, a submissão a tratamentos desumanos ou degradantes, ocorrem tanto no âmbito prisional, como punição ao mal comportamento dos apenados, quanto durante a fase pré-processual para obter informações que [...] são inseridas como peças de inquéritos policiais, terminam contaminando a instrução criminal, sobre a qual se debruçarão Ministério Público e Judiciário. (MAIA, 2006, p. 13). Viola-se, dessa forma, o princípio basilar do direito penal que é o devido processo legal. Ressalta ainda o autor que quem tortura o faz [...] porque entende que esse método de obtenção de confissão e informação funciona, é eficaz, dá resultados.. Nesse contexto, a impunidade persiste porque os responsáveis por sua prática, são também os que investigam. As denúncias de tortura devem ser comunicadas as autoridades

7 7 policiais para que seja instaurado o inquérito. Há um forte corporativismo que sustenta a permanência da tortura no Brasil que por vezes é até mesmo sutil. Quase não há condenações, pois as alegações são desqualificadas para maus tratos ou abuso de autoridade. Por isso, surgem novos atores, que não integram a estrutura do Estado, e terminam sendo os maiores protagonistas das denúncias de abusos policiais e de práticas de tortura: as organizações não governamentais. (MAIA, 2006, p. 224). São as ONG s que levam essas denúncias às autoridades fiscalizatórias da atividade policial. A tortura é crime de ação penal pública incondicionada, que depende da iniciativa do Ministério Público. O ônus da prova obedecerá a regra do artigo 156 do Código de Processo Penal (CPP, 1941), cabe a quem alega. Conforme ainda explanações do autor o grande entrave a punição do crime é a falta de investigação pela ausência de provas. O ofendido deveria apenas ser incumbido de provar o sofrimento que lhe fora infligido, passando à polícia a responsabilidade pela investigação do ocorrido. Nesse sentido, a principal barreira a ser superada é a impunidade. Para tanto uma série de medidas devem ser perseguidas, com participação ativa dos atores sociais, principalmente de caráter preventivo, como monitoramento de interrogatórios e fiscalização dos presídios, e também repressivas como a investigação policial e efetiva punição pelo crime. Considerações Finais Nesse estudo de revisão bibliográfica, procuramos explanar sobre o processo de execução penal, tendo em vista as garantias constituicionais atribuídas àqueles que se encontram submetidos a investigação ou execução da pena. Para tanto analisamos os principais dispositivos legais que regulam a matéria, comparando com a finalidade para qual foram criados. Resta evidente a dissociação da Lei de Execução Penal com a realidade dos cárceres brasileiros, sendo flagrante o desrespeito ao direitos humanos e aos tratados internacionais ratificados pelo Brasil. Além de todos os problemas de estrutura física, escassez de recursos básicos e superlotação, os apenados têm que enfrentar a totura institucional, tanto na fase pré-processual quanto dentro dos presídios. As situações desumanas e atentatórias a dignidade da pessoa humana denunciam que a previsão constitucional de proibição de penas degradantes e cruéis é, ainda, diariamente desrespeitada.

8 8 A resposta estatal e administrativa a essa problemática tem sido o emprego de mais violência, regimes especiais e endurecimento das penas. É evidente que os resultados perseguidos não são alcançados por essa via. A adoção de políticas públicas e ações integradas de natureza preventiva e repressiva, envolvendo todos os atores sociais, são imperiosas para reverter esse quadro dramático. Esse estudo baseou-se na análise de dados governamentais, legislação, projetos de lei, tratados internacionais, doutrina, teses e propostas de juristas e cidadãos preocupados com a questão. Concluímos que há um longo caminho a ser percorrido pela sociedade, desde a superação das concepções do senso comum que estiguimatizam a identidade daqueles submetidos ao processo penal, bem como ações complexas e integradas, que envolvam todos os órgãos responsáveis pela execução penal. Referências AVENA, Noberto. Execução penal esquematizado. São Paulo: Forense, BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 42. ed. São Paulo: Saraiva, (Coleção Saraiva de Legislação 2009).. Manual prático de rotinas das varas criminais e de execução penal. Brasília: CNJ, Plano de ações integradas para a prevenção e combate a tortura no Brasil (minuta para discussão). Comissão Permanente de Combate à Tortura e à Violência Iinstitucional. Brasília, Senado Federal. Lei n /41. Código de Processo Penal. Brasília: Senado Federal, Senado Federal. Lei n /84. Lei de execução penal. Brasília: Senado Federal, Senado Federal. Lei n /97. Lei da Tortura. Brasília: Senado Federal, BRASÍLIA. Proposta de alteração da lei de execução penal pela comissão de juristas instituída pela presidência do senado federal. Assembleia legislativa, Altera a Lei 7.210, de 11 de julho de 1984, referente a execução penal. MAIA, Luciano M. Do controle judicial da tortura institucional no Brasil hoje f. Tese (Doutorado em Direito Público) Universidade Federal de Pernambuco. Recife, NATÁLIA, Berti. O regime disciplinar diferenciado como expressão do direito penal do inimigo. Diritto brasiliano Disponível em: < Acesso em: 09 ago

9 9 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Relatório sobre a Tortura no Brasil. Genebra, Disponível em: < Brasil/relatorio-sobre-a-tortura-no-brasil-2001.html>. Acesso em: 01 ago VASCONCELLOS, Márcia. A lei de execução penal e a questão da assistência ao egresso. Âmbito Jurídico. Rio Grande, Disponível em: < Acesso em: 02 ago