IMPUGNAÇÃO AO EDITAL

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1 IMPUGNAÇÃO AO EDITAL Pregão Eletrônico n. 001/2013, do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia. Impugnante: Vivo S/A A (o) Sr.(a) Pregoeiro (a) do Tribunal Regional Eleitoral de Rondônia, VIVO S/A, sociedade anônima inscrita no CNPJ sob o nº / , com filial na Rua Getúlio Vargas, nº 1941, Nossa Senhora das Graças, Porto Velho/RO, CEP , vem, respeitosamente, perante V. Sa., apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL do PREGÃO ELETRÔNICO em epígrafe, com sustentação no 2., do artigo 41, da lei 8.666/ aplicável por força do artigo 9.º, da lei federal n.º / e artigo 18, do Decreto Federal n.º 5.450/2005, pelos fundamentos demonstrados nesta peça. I - TEMPESTIVIDADE. Inicialmente, comprova-se a tempestividade desta impugnação, dado que a sessão pública eletrônica está prevista para 17/05/2013, tendo sido, portanto, cumprido o prazo pretérito de 02 (dois) dias úteis previsto no artigo 41, 2.º da lei 8666/1993 e artigo 18 do Decreto Federal n.º 5450/2005, bem como no item 1.5.1, do edital do Pregão em referência. 1

2 II - OBJETO DA LICITAÇÃO. O Pregão Eletrônico em referência tem por objeto Contratação de empresa especializada para a prestação de serviços de telecomunicações do tipo Serviço Móvel Pessoal SMP, pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, para um mínimo de 54 (cinqüenta e quatro) acessos permanentes e 48 (quarenta e oito) acessos temporários para uso durante o período eleitoral (setembro e outubro de anos eleitorais), com data de ativação e desativação preestabelecidas, homologados com fornecimento dos respectivos aparelhos do tipo smartphone, digitais, novos e desbloqueados, em regime de comodato, e em conformidade com a legislação em vigor, a fim de atender às necessidades da Justiça Eleitoral de Rondônia. A presente impugnação apresenta questões pontuais que viciam o ato convocatório, quer por discreparem do rito estabelecido na lei 8.666/1993 (com alterações posteriores) e na lei federal n.º /2002, quer por restringirem a competitividade, condição esta essencial para a validade de qualquer procedimento licitatório. Pretende também apontar situações que devem ser esclarecidas, facilitando-se a compreensão de determinadas cláusulas e evitando-se interpretações equivocadas. Oito são os fundamentos que justificam a presente impugnação, conforme exposição a seguir. III - FUNDAMENTOS DA IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. 1) ESCLARECIMENTO QUANTO AO CNPJ DA NOTA FISCAL E DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO E DA PROPOSTA DE PREÇOS. O edital em apreço tem como objeto a prestação de serviço móvel pessoal (SMP) no Estado de Rondônia. 2

3 Inicialmente, insta esclarecer que alguns documentos expedidos para a empresa Vivo, ainda que utilizados para as filiais, são realizados em nome da Matriz VIVO S.A. Desta maneira, facilitando a agilidade e compreensão da análise dos documentos no certame, a empresa apresentará na fase de habilitação e proposta de preços os documentos em nome exclusivamente de sua matriz. Entretanto, em função das legislações tributárias que são específicas para cada Estado e, por conseguinte, repercutem nos tributos e alíquotas incidentes, os faturamentos somente podem ser efetivados pela filial de cada Estado onde os serviços serão efetivamente prestados. De fato, o pretenso problema de faturamento envolve uma questão preliminar relativa aos próprios critérios de incidência tributária. Ressalta-se que não há qualquer problema neste procedimento, dado que, ainda que haja um problema de incidência tributária no que se refere à autorização para as filiais, a pessoa jurídica da contratação é a mesma daquela que efetivou a habilitação no certame. Vale ressaltar que tal alteração não significa mudança da pessoa jurídica prestadora do serviço, dado que se trata de apenas uma única pessoa jurídica e, portanto, de um único sujeito de direitos e obrigações, sendo que a diferenciação do CNPJ ocorre apenas para efeito de Administração Tributária, com o foco na diferenciação entre a matriz e as filiais. Desta feita, diante dos esclarecimentos, requer que seja retificado o edital permitindo que o CNPJ das notas fiscais bem como o contrato firmado seja com a filial da licitante do Estado de Rondônia onde os serviços serão efetivamente prestados, mas, que na fase de habilitação e oferecimento de propostas sejam exigidos tão somente os documentos da matriz, suficientes para comprovar quaisquer situações da empresa, como grupo societário, e resguardar direitos e deveres do contratante. 3

4 02) COTAÇÃO DE VALORES COM PERFIL DE TRÁFEGO FICTÍCIO. CORREÇÃO DAS PLANILHAS. Pela análise do perfil de tráfego inserido na planilha do anexo I A e das planilhas contidas no anexo II, itens 01, 02, 03, 04 e 05, verifica-se a cotação de apenas poucos minutos por linha para cada tipo de ligação (VC s), tendo em vista o número de acessos e o prazo de 24 (vinte e quatro) meses previsto para duração do contrato. Entretanto, tal perfil de tráfego é incongruente com a realidade de qualquer consumo mensal em relação ao número de linhas disponibilizadas, de modo que não retrata, aparentemente, a quantidade dos serviços contratados. Esta questão repercute decisivamente no valor da proposta de preços, dado que uma estimativa real do consumo é essencial para que os preços sejam adequados à prestação do serviço a ser executado. Deste modo, deve ser alterado o perfil de tráfego indicado para cotação, devendo-se se atentar para uma aproximação maior com a realidade estimada da prestação dos serviços. 03) ESCLARECIMENTO QUANTO À FORMA DE TARIFAÇÃO/QUALITATIVOS DETERMINADOS EM PLANILHA FORMADORA DE PREÇOS. A planilha do anexo I A destina coluna para a determinação da forma de tarifação do consumo mensal de cada um dos serviços que compõem o edital. Todavia, no tocante às tarifas adicionais, não há indicação desses qualitativos/unidades de medidas, indispensáveis para que possa ser formulada proposta de preço, uma vez que indicam a forma de tarifação do serviço requisitado. A ausência de qualitativos (por minutos ou por evento) torna o edital omisso, trazendo confusões e equívocos na interpretação da planilha 4

5 supracitada, haja vista que, por exemplo, a assinatura mensal das linhas, da Internet e do serviço de gestão é cotada por unidades. Nesse sentido, requer-se seja adaptada a planilha em destaque, de forma que o quantitativo de cada serviço seja cotado de modo peculiar e de acordo com o qualitativo/unidade de medida (minuto, unidade, evento) que lhe é pertinente. 04) AUSÊNCIA DE PLANILHA DETALHADA DE FORMAÇÃO DE PREÇOS. FALTA DE ESPAÇO PARA COTAÇÃO DO VALOR UNITÁRIO, MENSAL E ANUAL. DÚVIDAS QUANTO AO PREÇO OBJETO DA DISPUTA NA SESSÃO PÚBLICA ELETRÔNICA. Verifica-se que o edital não apresentou uma planilha detalhada de formação dos preços (vide planilha do anexo I A, planilhas contidas no anexo II, itens 01, 02, 03, 04 e 05 e planilha da cláusula décima primeira, do anexo III Minuta do Contrato), sem qualquer sinalização ao licitante de como será formatada a proposta objeto da disputa. De fato, é essencial que as planilhas contenham um espaço para cotação do valor unitário, mensal e anual, inclusive para balizar a proposta a ser apresentada e para que não haja dúvidas no preço que deverá ser ofertado na sessão pública eletrônica. Para a proposta a ser oferecida no certame, é essencial também que as planilhas sejam formatadas de modo a discriminar a colocação de preço unitário, bem como o multiplicador para aferição do preço mensal e até do preço anual, se for relevante para a disputa de preços. Devem, ainda, indicar qual destes dois (preço mensal ou preço anual) será definido como aquele a ser ofertado na sessão pública do pregão eletrônico. 5

6 05) AUSÊNCIA DE ORÇAMENTO ESTIMADO DOS PREÇOS EM PLANILHA ABERTA DE COMPOSIÇÃO DE CUSTOS UNITÁRIOS. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 7.º, 2.º, INCISO II E ARTIGO 40, 2.º, INCISO II DA LEI 8666/1993. Verifica-se que o edital, em seu anexo I A, planilhas contidas no anexo II, itens 01, 02, 03, 04 e 05 e planilha da cláusula décima primeira, do anexo III Minuta do Contrato, apresentou uma planilha indicativa para apresentação de proposta, sem, contudo, indicar o orçamento estimado para a prestação dos serviços. Tal omissão constitui direta violação aos artigos 7.º 2.º, inciso II e artigo 40, 2.º, inciso II, todos da lei 8666/1993, aplicáveis por força do artigo 9.º da lei federal n.º 10520/2002: Art. 7 o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: (...) 2 o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - (...) II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; Art. 40. (...) 2 o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - (...) II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pela previsão dos referidos artigos, portanto, toda licitação, inclusive de serviços, necessariamente possui como pressuposto de validade a existência de um orçamento estimado em planilha aberta de composição de custos unitários. Tal planilha detalhada é essencial para que, no curso do certame, seja possível verificar eventual adequação dos preços propostos aos valores de mercado, 6

7 inclusive em relação a todos os componentes que repercutem na formação do preço final. Este juízo quanto aos preços ofertados (se são exequíveis ou estão dentro dos padrões de mercado) depende diretamente da informação contida na estimativa de custos, sendo essencial para a análise a ser realizada pelo Pregoeiro e sua equipe de apoio. A falta desta estimativa detalhada de custos inviabiliza a avaliação quanto à compatibilidade dos preços ofertados (avaliação esta a ser realizada na sessão pública do pregão). Tal circunstância macula o julgamento a ser realizado e, consequentemente, todo o procedimento realizado. Deste modo, uma planilha detalhada de composição dos preços ofertados é primordial para que a contratação possa ser efetivada corretamente, pela mesma lógica contida no artigo 40, 2.º, inciso II da lei 8666/1993 citado acima, não bastando a planilha contida no edital. Ainda que não se apresente uma planilha detalhada dos custos, é essencial, de qualquer forma, que seja apresentado o valor orçado para a íntegra da presente prestação de serviço que se pretende licitar. 06) DESCONTO LINEAR INDICADO NA PLANILHA INTEGRANTE DO EDITAL. Uma questão a ser discutida no edital em referência é relativa ao critério de apresentação do percentual de desconto em relação ao valor final indicado na planilha integrante do anexo II, itens 01, 02, 03, 04 e 05 e planilha da cláusula décima primeira. Pela indicação da planilha, há previsão de indicação específica de desconto para cada item a ser cotado (espaço para cotação por linha), não deixando claro se o percentual deve ser único para todos os itens ou se poderá ser indicado percentual diferente conforme cada espécie de ligação mencionada na referida planilha. 7

8 Vale ressaltar, ainda, que o mais comum nas licitações é a inserção não de percentual de desconto em relação a valores prefixados, mas apenas e tãosomente a oferta de preços unitários que, multiplicados pelo tráfego estimado, resultam em uma somatória final, objeto da planilha, que constitui o valor global para efeito de disputa. De fato, a colocação de percentual de desconto apenas dificulta a percepção do valor global objeto da disputa, notadamente porque, no caso concreto, a operadora pode ofertar valores unitários para cada tipo de ligação ou habilitação ou assinatura. Eventual desconto já poderá ser dado diretamente no momento da cotação do preço unitário, situação esta que faz carecer de sentido o desconto (linear ou não) colocado na planilha de preços. Desta forma, requer seja alterada a planilha para que seja retirada a coluna de percentual de desconto, formatando-se a disputa apenas pelo preço global resultante diretamente da oferta de cada licitante. Ainda que não seja alterado tal ponto, que seja definido se tal percentual de desconto deverá ser dado de forma linear ou se é possível apresentar percentuais diferentes conforme cada tipo de item a ser cotado. 07) ESCLARECIMENTO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA PELA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AOS APARELHOS. PRAZO EXÍGUO PARA SUBSTITUIÇÃO DOS APARELHOS DEFEITUOSOS. Verifica-se que o edital informa (vide cláusula nona, c, do anexo III Minuta de Contrato) que, no caso de defeitos dos aparelhos, a contratada deverá indicar assistência técnica capacitada para repará-los ou substituí-los. Assim, referido edital possui previsões confusas e divergentes de quem seria a responsabilidade pelo reparo dos equipamentos cedidos em comodato. 8

9 Como é cediço, o aparelho é apenas e tão-somente meio para que possa se efetivar o serviço de telefonia, aparelho este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante. Assim, nos termos do artigo 12, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho celular é o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema não diretamente relacionado ao serviço de telefonia propriamente dito. De fato, o aparelho é apenas meio para o exercício do serviço de telefonia celular, sendo a fabricação realizada por outras empresas diferentes da prestadora do serviço em referência. Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do aparelho para a assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo técnico. A partir desta informação, verificar-se-á qual a origem do problema, sendo, somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não responsabilidade da operadora a troca do aparelho. Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do aparelho, concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos ocasionados pela utilização incorreta dos aparelhos tampouco pelas quebras no equipamento. Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da manutenção dos aparelhos, dado que a responsabilidade relativamente a tal conserto é exclusivamente do fabricante do aparelho, conforme exposto nestas razões, devendo ser alterado o edital neste aspecto, afastando as divergências e dubiedades que ora fala que a responsabilidade é do fabricante e ora que é da contratada. 9

10 Sob outro aspecto, ainda que fosse possível determinar a responsabilidade da operadora pela substituição dos equipamentos, evidente que o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para substituição, exigido na cláusula nona, d, do anexo III Minuta do Contrato, é absolutamente exíguo para que possa ser cumprida tal diligência. De fato, o prazo indicado é INSUFICIENTE para que os aparelhos celulares possam ser entregues por qualquer operadora. A exiguidade do prazo pode ser verificada pelo simples fato de que a entrega dos aparelhos celulares - ainda que em disponibilidade imediata - depende de um prazo razoável para cumprimento dos rituais internos da operadora, tais como: solicitação junto ao fornecedor, expedição da ordem de entrega, verificação do estoque, emissão da nota fiscal do produto e frete dentre outros. Neste contexto, o prazo é bastante curto para a efetivação da entrega dos aparelhos. Ressalta-se que os aparelhos celulares não são produzidos pela operadora, sendo obtidos junto aos respectivos fabricantes e, ainda que haja uma compra constante, sempre há sujeição a questões mercadológicas que não permitem seja assumido o compromisso de entrega no exíguo prazo indicado no edital. Assim, o prejuízo para a Administração Pública em se manter este curto prazo de entrega dos aparelhos é imenso, dado que inviabilizaria a participação das concorrentes, em função de não ser possível cumprir o lapso de tempo indicado no edital. Vale ressaltar que o não cumprimento do prazo de entrega dos aparelhos induz a aplicação das penalidades contratuais, situação esta que determinaria a opção da operadora por sequer participar da licitação, com restrição da competitividade em função deste fato. Tal restrição à competitividade, conforme exposto nesta impugnação, é absolutamente ilegal. 10

11 08) ESCLARECIMENTO QUANTO AO REEMBOLSO PELO VALOR DA NOTA FISCAL. O edital, em sua cláusula nona, d, do anexo III Minuta de Contrato, prevê que, se for verificado defeitos nos aparelhos decorrentes de mau uso, o valor do reparo ou da substituição será suportado pelo contratante, levando em consideração os preços praticados no mercado na data do evento. Ademais, a cláusula sétima, h, do referido anexo III estipula que no caso de perda, roubo ou furto dos aparelhos celulares, a contratante fará a reposição do equipamento por outro similar, novo, sendo realizada uma pesquisa em, no mínimo, três empresas fornecedoras do aparelho ou junto à contratada, o que for mais vantajoso ao TRE-RO. No entanto, a fórmula adotada no edital, quanto à substituição do aparelho, não pode subsistir. O valor a ser reembolsado deve ser o valor real do aparelho, representando o prejuízo sofrido pela Contratada com o defeito decorrido de mau uso no equipamento quando em posse e sob a guarda da Contratante. Este valor é aquele constante da nota fiscal do aparelho. Ora, os preços oferecidos no mercado, muitas das vezes, podem ser inferiores ao preço de custo do equipamento, por estarem atrelados a uma contratação de um plano de serviços, ou quaisquer outras estratégias comerciais, que podem compensar a diferença de forma indireta. De modo diverso, o caso em tela impõe uma indenização pelo descumprimento dos deveres inerentes ao contrato de comodato, especialmente a obrigação de restituição da coisa. Assim sendo, requer-se a alteração do dispositivo mencionado supra para prever que o valor da substituição dos equipamentos seja no valor da respectiva nota fiscal. 11

12 IV - REQUERIMENTOS. Em síntese, requer sejam analisados os pontos detalhados nesta impugnação, com a correção necessária do ato convocatório para que se afaste qualquer antijuridicidade que macule todo o procedimento que se iniciará. Tendo em vista que a sessão pública eletrônica está designada para 17/05/2013, requer, ainda, seja conferido efeito suspensivo a esta impugnação, adiando-se a referida sessão para data posterior à solução dos problemas ora apontados. Caso contrário, há o iminente risco de todo o ritual do artigo 4.º, da lei /2002 ser considerado inválido, considerados os equívocos no edital ora apontados, com desperdício da atividade ocorrida na sessão pública, incluindo avaliação das propostas e dos documentos de habilitação. Requer, caso não corrigido o edital nos pontos ora invocados, seja mantida a irresignação da ora impugnante, para posterior juízo de anulação por parte da autoridade competente para tanto. Pelo que PEDE DEFERIMENTO, Porto Velho/RO, 14 de maio de VIVO S/A 12