PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 DO CDC

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1 PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 DO CDC Curso de Pós-Graduação em Direito do Consumidor - Módulo: Introdução ao Direito do Consumidor - Aula n. 26 1

2 Conceito de prática abusiva A prática abusiva caracteriza-se pela má-fé do fornecedor, quando ele se coloca em desconformidade com a boa conduta exigida pelos padrões mercadológicos. Exemplos: venda casada, entregar produtos sem a solicitação do consumidor, não substituir o produto com vício etc. 2

3 As práticas abusivas nem sempre se mostram como atividades enganosas. Muitas vezes, apesar de não ferirem o requisito da veracidade, carreiam alta dose de imoralidade econômica e de opressão. (Rizzatto Nunes) 3

4 Abuso de direito do fornecedor é considerada uma prática abusiva. Define-se o abuso de direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem, isto é, o abuso de direito caracteriza-se pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício por parte do titular. 4

5 Art. 187 do Código Civil Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. 5

6 EMENTA DO ACÓRDÃO TEMA 710/STJ RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C DO CPC). TEMA 710/STJ. DIREITO DO CONSUMIDOR. ARQUIVOS DE CRÉDITO. SISTEMA "CREDIT SCORING". COMPATIBILIDADE COM O DIREITO BRASILEIRO. LIMITES. DANO MORAL. I - TESES: 1) O sistema "credit scoring" é um método desenvolvido para avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito) 2) Essa prática comercial é lícita, estando autorizada pelo art. 5º, IV, e pelo art. 7º, I, da Lei n /2011 (lei do cadastro positivo). 3) Na avaliação do risco de crédito, devem ser respeitados os limites estabelecidos pelo sistema de proteção do consumidor no sentido da tutela da privacidade e da máxima transparência nas relações negociais, conforme previsão do CDC e da Lei n /

7 4) Apesar de desnecessário o consentimento do consumidor consultado, devem ser a ele fornecidos esclarecimentos, caso solicitados, acerca das fontes dos dados considerados (histórico de crédito), bem como as informações pessoais valoradas. 5) O desrespeito aos limites legais na utilização do sistema "credit scoring", configurando abuso no exercício desse direito (art. 187 do CC), pode ensejar a responsabilidade objetiva e solidária do fornecedor do serviço, do responsável pelo banco de dados, da fonte e do consulente (art. 16 da Lei n /2011) pela ocorrência de danos morais nas hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis (art. 3º, 3º, I e II, da Lei n /2011), bem como nos casos de comprovada recusa indevida de crédito pelo uso de dados incorretos ou desatualizados. 7

8 II - CASO CONCRETO: A) Recurso especial do CDL: 1) Violação ao art. 535 do CPC. Deficiência na fundamentação. Aplicação analógica do óbice da Súmula 284/STF. 2) Seguindo o recurso o rito do art. 543-C do CPC, a ampliação objetiva (territorial) e subjetiva ( efeitos "erga omnes") da eficácia do acórdão decorre da própria natureza da decisão proferida nos recursos especiais representativos de controvérsia, atingindo todos os processos em que se discuta a mesma questão de direito em todo o território nacional. 3) Parcial provimento do recurso especial do CDL para declarar que "o sistema "credit scoring" é um método de avaliação do risco de concessão de crédito, a partir de modelos estatísticos, considerando diversas variáveis, com atribuição de uma pontuação ao consumidor avaliado (nota do risco de crédito)" e para afastar a necessidade de consentimento prévio do consumidor consultado. 8

9 B) Recursos especiais dos consumidores interessados: 1) Inviabilidade de imediata extinção das ações individuais englobadas pela presente macro-lide (art. 104 do CDC), devendo permanecer suspensas até o trânsito em julgado da presente ação coletiva de consumo, quando serão tomadas as providências previstas no art. 543-C do CPC (Recurso Especial n RS). 2) Necessidade de demonstração de uma indevida recusa de crédito para a caracterização de dano moral, salvo as hipóteses de utilização de informações excessivas ou sensíveis (art. 3º, 3º, I e II, da Lei n /2011). 9

10 3) Parcial provimento dos recursos especiais dos consumidores interessados apenas para afastar a determinação de extinção das ações individuais, que deverão permanecer suspensas até o trânsito em julgado do presente acórdão. III - RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS. (REsp /RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/11/2014, DJe 17/12/2014) 10

11 PRÁTICAS ABUSIVAS: Artigos 39, 40 e 41 do CDC 11

12 As chamadas práticas abusivas são ações e/ou condutas que, uma vez existentes, caracterizam-se como ilícitas, independentemente de se encontrar ou não algum consumidor lesado ou que se sinta lesado. São ilícitas em si, apenas por existirem de fato no mundo fenomênico. (Prof. Rizzatto Nunes) 12

13 As práticas abusivas podem acontecer nas seguintes fases contratuais: a) pré-contratual; b) contratuais; c) pós-contratual. 13

14 SEÇÃO IV - Das Práticas Abusivas Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: 14

15 I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; 15

16 1. Venda Casada A venda casada é o meio pelo qual o fornecedor pretende obrigar o consumidor a adquirir um produto ou serviço apenas pelo fato de ele estar interessado em adquirir outro produto ou serviço. 16

17 abusiva: O inciso I, do art. 39, do CDC apresenta dois tipos de prática a) Condicionamento de produto ou serviço ao fornecimento (aquisição) de outro produto ou serviço. b) Venda de quantidade diversa daquele que o consumidor queira. 17

18 A venda casada pressupõe a existência de produtos e serviços que são usualmente vendidos separados. 18

19 O fornecedor poderá limitar a venda de produtos ou serviços, quando houver justa causa. Exemplo: falta de óleo de cozinha no mercado. O supermercado pode vender uma ou duas latas por pessoa. 19

20 RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ART. 39, I, DO CDC. VENDA CASADA. VENDA DE ALIMENTOS. ESTABELECIMENTOS CINEMATOGRÁFICOS. LIBERDADE DE ESCOLHA. ART. 6º, II, DO CDC. VIOLAÇÃO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS EM OUTRO LOCAL. VEDAÇÃO. TUTELA COLETIVA. ART. 16 DA LEI Nº 7.347/1985. SENTENÇA CIVIL. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EFICÁCIA ERGA OMNES. LIMITE TERRITORIAL. APLICABILIDADE. 20

21 1. A venda casada ocorre em virtude do condicionamento a uma única escolha, a apenas uma alternativa, já que não é conferido ao consumidor usufruir de outro produto senão aquele alienado pelo fornecedor. 2. Ao compelir o consumidor a comprar dentro do próprio cinema todo e qualquer produto alimentício, o estabelecimento dissimula uma venda casada (art. 39, I, do CDC), limitando a liberdade de escolha do consumidor (art. 6º, II, do CDC), o que revela prática abusiva. 21

22 3. A restrição do alcance subjetivo da eficácia erga omnes da sentença proferida em ação civil pública envolvendo direitos individuais homogêneos aos limites da competência territorial do órgão prolator, constante do art. 16 da Lei nº 7.347/1985, está plenamente em vigor. 4. É possível conceber, pelo caráter divisível dos direitos individuais homogêneos, decisões distintas, tendo em vista a autonomia de seus titulares. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp /SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 05/09/2016) 22

23 Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Abusiva Cumulada Com Devolução do Valor Pago a Título de Seguro em Empréstimo Financeiro 23

24 Conforme ensina o E. Ministro Herman Benjamin, 'a ilegalidade se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e usualmente comercializados em separado' (REsp n /RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/08/2009, DJE 15/12/2009). 24

25 AÇÃO REVISIONAL - Contrato bancário - Empréstimo consignado - Seguro incluído na operação - Inadmissibilidade, vez que representa venda casada - Afronta às normas do CDC - Devolução simples - Decisão mantida. (TJSP; Apelação ; Relator (a): Sebastião Junqueira; Órgão Julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - São Miguel Paulista - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/11/2015; Data de Registro: 12/12/2015) 25

26 Conforme ensina o E. Ministro Herman Benjamin, 'a ilegalidade se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e usualmente comercializados em separado' (REsp n /RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/08/2009, DJE 15/12/2009). 26

27 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Ação revisional de contrato Capitalização de juros Autorizada a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada, para os contratos celebrados por instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional após a edição da Medida Provisória nº /00 (reeditada sob o nº /01) Tarifas Bancárias Entendimentos dos REsp nºs e Multiplicidade de recursos de idêntica questão de direito Tarifa de cadastro Caso concreto em que não há provas de que houvesse relação anterior com a instituição financeira Cobrança devida Necessidade de conhecimento de dados para início da relação Cabimento da cobrança Tarifa de registro de contrato e avaliação de bem Previsão expressa Sem abusividade Ausente demonstração de que a providência não tenha sido tomada Tese fixada no REsp nº Multiplicidade de recursos de idêntica questão de direito Manutenção da cobrança Seguro prestamista Venda casada Prática abusiva Nulidade - Recurso Especial repetitivo nº /SP. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível ; Relator (a): Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/10/2017; Data de Registro: 22/04/2019) 27

28 Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne de declarar nula a cobrança do seguro, determinando-se à ré a consequente devolução simples do valor de R$ [...], pagos a título de seguro, além das custas, despesas e honorários advocatícios. 28