[Direito Administrativo] [3ª aula] [Turma: Carreiras Policiais] [Bancas: Cespe]

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1 [Direito Administrativo] [3ª aula] [Turma: Carreiras Policiais] [Bancas: Cespe] [Tópicos a serem abordados neste material] Atos Administrativos Poderes da Administração [Prof. Adilson Pera] ATOS ADMINISTRATIVOS Conceito: Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública regida pelo direito público que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados e a si própria. Características dos atos administrativos 1) Presença da Administração Pública; 2) Sujeição ao regime jurídico de direito público e 3) Sujeição ao controle interno e externo. Requisitos ou elementos essenciais do ato administrativo Podemos memorizar esses requisitos através da forma FF.COM : Finalidade Forma. Competência Objeto Motivo Finalidade é a realização do interesse público, que deve sempre estar em consonância com a finalidade da lei. Ex.: Se a lei permite a remoção ex officio de servidor, para atender a necessidade do serviço público, não pode ser utilizada para finalidade diversa, como a de punição, pois se assim for, ocorrerá um desvio de finalidade e o ato deve ser anulado. Forma é a maneira pela qual o ato se exterioriza. Como regra o ato exige forma escrita, embora existam também atos consubstanciados em sinais convencionais, como sinalizações de trânsito (chamados atos pictóricos), os semáforos em vias públicas (chamados atos eletromecânicos) ou ainda

2 os gestos feitos por um guarda de trânsito em um cruzamento para organizar o tráfego dos veículos (atos mímicos). Competência é o poder atribuído, por meio de lei, ao agente público para o desempenho específico de suas funções. A competência é irrenunciável, decorre de lei e poderá ser delegada ou avocada, vejamos estes conceitos: Delegação Ocorre quando um órgão administrativo e seu titular, se não houver impedimento legal, delegarem parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial (art. 12 da Lei 9.784/99). Não podem ser objeto de delegação (art. 13 da Lei 9.784/99: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Avocação avocar = trazer de volta, atribuir-se; é o fenômeno inverso da delegação de competência, onde a autoridade superior chama para si, em situações excepcionais, o poder de decisão de assuntos de competência do subordinado (art. 15 da Lei 9.784/99). Objeto ou conteúdo, é aquilo que o ato determina, ou seja, o ato que cria, modifica, resguarda ou extingue na ordem jurídica. Ex.: a construção de uma escola ou de um hospital público. Motivo ou causa, é a indicação de fato e de direito que enseja a edição do ato administrativo. A indicação do motivo, em regra, é obrigatória, dispensada apenas em casos especiais, como na exoneração de servidor ocupante de cargo em comissão. Neste caso, o motivo está implícito, a quebra da confiança determina a exoneração do servidor. Obs.: A vinculação do agente público à veracidade dos motivos alegados recebe o nome de teoria dos motivos determinantes. Ou seja, sempre que o agente motivar um ato, esteja ele obrigado ou não a fazê-lo, o motivo alegado deverá ser verdadeiro, em conformidade com a lei, caso contrário o ato deverá ser anulado. Atributos dos atos administrativos Para fácil assimilação podemos memorizar a palavra PAI. Presunção de legitimidade presume-se que todos os atos administrativos sejam verdadeiros, praticados conforme a lei. Trata-se de presunção relativa iuris tantum, pois admite prova em contrário.

3 Auto-executoriedade é o atributo do ato administrativo pelo qual o Poder Público pode compelir o administrado a cumprir uma obrigação, independente de ordem judicial. Imperatividade também chamada de poder extroverso do Estado, é a qualidade pela qual o ato administrativo se impõe coercitivamente, quanto ao seu cumprimento e execução aos administrados. Importante frisar que a imperatividade não existe em todos os atos administrativos, mas apenas naqueles que impõem obrigações. Classificação dos atos administrativos Quanto aos destinatários: atos gerais são os atos desprovidos de destinatários específicos, destinando-se a todos indistintamente. Ex.: Instrução Normativa. atos individuais são aqueles que possuem destinatários específicos, determinados, criando uma situação jurídica particular. Ex.: o ato que outorga uma permissão de uso de bem público ou a nomeação de aprovado em concurso público. Quanto ao alcance: atos internos são aqueles destinados a produzir efeito no âmbito das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. Ex.: revezamento de horário entre os servidores ou ordens internas. atos externos são os que produzem efeitos externos e alcançam os administrados, os contratantes e em certos casos, os próprios servidores. Ex.: regulamentos. Quanto ao regramento: atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nestes atos o comportamento do administrador público já se encontra determinado sem nenhuma margem de liberdade de escolha. Ex.: aposentadoria compulsória do servidor público ao completar 75 anos de idade, licença gestante ou paternidade, licitação dispensada, licença para construir, etc. atos discricionários são aqueles que, embora regulados em lei, permitem ao agente público uma certa margem de liberdade ao serem editados. Não se trata de liberdade total, e sim de certa liberdade deixada pela própria lei, ao administrador que se norteará pela oportunidade e conveniência. Ex.: diante da solicitação do administrado da autorização para porte de arma de fogo, o administrador poderá ou não deferir o pedido, podemos citar ainda a autorização de uso de bem público de forma privativa pelo particular, autorização para pesca, licitação dispensável, etc. Mérito administrativo é a análise, no caso em concreto, da conveniência e oportunidade que incide nos atos administrativos discricionários.

4 Quanto à formação: ato simples é o que depende da vontade de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Ex.: decisão de um conselho de contribuintes, licença para construir, etc. ato complexo é aquele que forma-se pela conjugação de vontades de mais de um órgão administrativo. Aqui há concurso de vontades de órgãos diferentes. Ex.: portaria intersecretarial, aprovação de tratado internacional, nomeação de Ministro do STF, etc. Quanto ao seu modo de execução: atos autoexecutórios: são aqueles que trazem consigo a possibilidade de serem executados pela própria Administração Pública, sem a necessidade de uma prévia autorização judicial. atos não autoexecutórios: são aqueles que dependem de uma prévia autorização judicial para serem executados pelo próprio Poder Judiciário, desde que provocado pela Administração interessada na defesa de seus interesses. Espécies de atos administrativos Serão analisados abaixo alguns atos administrativos em espécie, em razão do conteúdo e da forma que os revestem: Em razão do conteúdo: Autorização: é ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao administrado o uso privativo de bem público (autorização de uso), a exploração de um serviço público a título precário (autorização de serviço público a um particular através de delegação) ou o desempenho de atividade material ou a prática de ato, que seriam proibidos por lei, se não houvesse esse consentimento. Ela baseia-se no Poder de Polícia exercido pelo Estado sobre o particular. Ex.: autorização para a fabricação de material bélico; autorização para porte de arma, etc. Licença: é o ato administrativo unilateral e vinculado, através do qual a Administração faculta o exercício de uma atividade àquele que atenda todos os requisitos impostos pela lei. A licença difere da autorização (que é uma apreciação discricionária do Poder Público quanto a uma pretensão do particular). Permissão: é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração faculta ao particular a execução de serviço público (permissão de serviço público) ou a utilização privativa de bem público (permissão de uso). Aprovação: é o ato unilateral e discricionário através do qual a Administração faculta ao particular a

5 prática de certo ato jurídico, ou concorda com um já praticado a fim de lhe dar eficácia, se estiverem presentes a conveniência e a oportunidade. A apreciação de mérito pode acontecer antes ou depois da edição do ato. Homologação: é o ato unilateral e vinculado através do qual a Administração examina e declara apenas a legalidade de um ato jurídico. Parecer: é o ato pelo qual um ou vários órgãos administrativos consultivos, ao serem chamados para a análise de uma situação ou objeto, emitem a seu respeito, uma opinião de forma técnica ou jurídica (ex.: parecer de uma superintendência jurídica ou de engenharia, etc). O administrador pode ser obrigado ou não a juntar parecer técnicos ou jurídicos em processos administrativos, conforme determinação legal. Mas se a solicitação do parecer for obrigatória, a decisão do caso ficará a ela vinculado. Admissão: é ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece àquele indivíduo que atendeu a todos requisitos previamente definidos e exigidos por lei, o direito de trabalhar para a Administração Pública. Visto: é o ato unilateral pelo qual o administrador competente certifica a legitimidade formal de um ato jurídico, sem qualquer emissão de concordância ou deferimento de seu conteúdo. Em razão da forma: Decreto: é ato privativo do Chefe do Executivo, e pode ser geral (com forma geral e abstrata de lei) ou individual (dirigido a uma pessoa ou a um grupo de pessoas específicas, como por exemplo, os decretos editados para a desapropriação e a demissão). Quando o decreto produzir efeitos gerais, ele poderá ser regulamentar (de execução) ao possuir caráter normativo, ou independente (autônomo) ao disciplinar matéria não regulada em lei. Resolução e Portaria: são atos administrativos emanados por outras autoridades que não sejam o Chefe do Poder Executivo. Eles podem ter um conteúdo geral (ex.: normas que relacionam o âmbito de competência de cada autoridade) ou um conteúdo individual (punição, dispensa, férias, etc.). Circular: é o ato através do qual as autoridades fazem com que suas ordens internas sejam transmitidas para todos os seus subordinados. Despacho: é o ato através do qual a autoridade administrativa manifesta sua decisão quanto a um assunto de interesse coletivo ou individual levado a sua apreciação. Alvará: é o ato pelo qual a Administração concede ao particular a licença ou a autorização para a prática, uso ou exercício de determinado ato. Ele é a forma (revestimento externo) do conteúdo (licença e autorização). Convalidação dos atos administrativos Convalidação ou saneamento é o meio pelo qual é suprimido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado.

6 Em princípio, é importante ressaltarmos a diferença entre ato nulo e anulável. O ato nulo é aquele que possui uma nulidade absoluta e o ato anulável é aquele que possui uma nulidade relativa. Os atos eivados de nulidade absoluta não podem ser convalidados. Com relação aos atos eivados de nulidade relativa, surgem dois posicionamentos. A teoria monista, seguida por Hely Lopes Meirelles 1, entende que todo o ato administrativo que afronta a lei é nulo, não havendo hipótese de convalidação, já a teoria dualista seguida por José Cretella Júnior 2, entende que os atos administrativos que afrontam a lei podem ser nulos ou anuláveis, sendo estes passíveis de convalidação quando não gerarem lesão ao interesse público. Entendemos que essa discussão nos dias atuais encontra-se superada, pois a Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), estabelece em seu artigo 55 que em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Formas de extinção dos atos administrativos Anulação ou Invalidação ocorre por questões de ilegalidade do ato, podendo ser feita pela própria Administração (controle interno) ou pelo Poder Judiciário. A anulação do ato opera efeitos retroativos ex tunc. Obs.: O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. Revogação ocorre a revogação quando o ato for legal, porém, inconveniente e inoportuno para a Administração. Podemos dizer que quando o ato foi editado atendia aos anseios da Administração e da sociedade, mas com o passar dos anos aquele ato, que é legal, tornou-se obsoleto, sem serventia, desatualizado, portanto deverá ser revogado. A revogação somente pode ser realizada pela própria Administração, operando efeitos não retroativos ex nunc. Cassação é o desfazimento do ato quando o seu beneficiário descumpre os requisitos que permitem a manutenção do ato e seus efeitos. Ex.: cassação da licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância. Contraposição implica na edição de dois atos administrativos em tempos diferentes, sendo que, o segundo ato em razão de seu conteúdo ou competência retira automaticamente o primeiro do ordenamento. Ex.: Uma exoneração de servidor que tem efeitos contrapostos ao da nomeação. Caducidade ou decadência ocorre quando a norma jurídica que sustentava o ato administrativo foi revogada ou alterada. O ato sem base legal deixa de gerar efeitos. Ex.: Um parque de diversões que tem de ir para outro lugar face à nova lei de zoneamento. 1 Direito Administrativo Brasileiro, p Manual de Direito Administrativo, p. 182.

7 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Poder de Polícia O poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade e por ser atividade específica e divisível pode gerar a cobrança de taxas. No poder de polícia se presencia a chamada bipolaridade, ou seja, de um lado o particular querendo exercer plenamente seus direitos; de outro a Administração que tem a função de conformar o exercício dos direitos individuais ao bem estar coletivo. A conformação dos direitos individuais ao interesse público é feita mediante o exercício do poder de polícia. Atributos do poder de polícia *Discricionariedade É a regra, como, por exemplo, nas autorizações para porte de arma; para produção e distribuição de material bélico; para pesca, entre outros, devendo ser observado o princípio da razoabilidade. Mas também poderá ser vinculado nos casos de alvará e licenças. Ex.: licença para dirigir; para construir e para exercer determinadas profissões. *Autoexecutoriedade É autoexecutório, pois a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para fazer cumprir suas decisões. Ex.: interdição de uma lanchonete por questões de higiene; interditar uma fábrica que cause excesso de poluição etc. Há quem desdobre esse atributo em dois: - Exigibilidade ex.: imposição de multa a motorista que dirigiu com excesso de velocidade. Essa multa pode ser cobrada pela Administração, mas para compelir o administrado ao pagamento, será necessário provocar o judiciário, por meio de ação judicial. - Executoriedade ex.: apreensão de mercadorias com prazo de validade vencido; interdição da fábrica que cause excesso de poluição. Ou seja, o administrado é compelido pela própria administração, que nesse caso, não precisa se socorrer ao Judiciário. Em suma, a exigibilidade sempre está presente no poder de polícia, mas a executoriedade só existirá se houver lei autorizadora ou se a medida for de tal modo urgente que, se não tomada, o interesse público será prejudicado ainda mais. *Coercibilidade ou imperatividade ao particular a decisão administrativa será sempre cogente, obrigatória, admitindo o emprego de força para seu cumprimento, Ex.: uma apreensão de mercadorias. Mas o poder de polícia também pode ser exercido sem imperatividade, por exemplo, uma permissão de uso para instalação de banca de jornal em espaço público. Observações sobre o poder de polícia *Razão o interesse público *Fundamento supremacia do interesse público sobre todas as pessoas, bens e atividades.

8 *Objeto bens, direitos ou atividades que ponham em risco a segurança nacional. *Finalidade conter atividades particulares anti-sociais. *Limites o poder de polícia tem como parâmetros a proporcionalidade, adequação e a legalidade. A polícia pode ser: *Administrativa rege-se pelo direito administrativo e incide sobre bens, direitos ou atividades particulares. Não apura ilícito penal e pode ser preventiva (ex.: fiscalização) ou repressiva (ex.: interdição de estabelecimento). *Judiciária rege-se pelo direito penal e incide sobre pessoas. Apura ilícito penal e atua normalmente de forma repressiva (ex.: uma investigação da polícia civil). Poder Normativo No exercício deste poder, a Administração edita atos normativos secundários ou derivados para a fiel execução das leis, sem inovar no ordenamento jurídico, ou seja, não pode criar direitos ou impor obrigações que não tenham previsão em lei. Ex.: decretos, portarias, resoluções, instruções etc. Tais atos não se confundem com os atos normativos originários ou primários, que são as leis em sentido formal, editadas pelo Poder Legislativo (também são chamados de atos legislativos); estes sim inovam no ordenamento jurídico. Especificamente quando se fala em regulamento, está se referindo ao poder regulamentar, sendo assim, o poder regulamentar está dentro do poder normativo. Para a profª Maria Sylvia Z. di Pietro, antes da Emenda Constitucional nº 32 de 2001, o Chefe do Executivo tinha poder apenas para editar normas de execução, mas após a sua entrada em vigor, ele tem competência suficiente para editar regulamentos ou decretos: * de execução: que tornam possível a prática de uma lei, ao explicitar o modo e a forma de sua execução; * autônomos (ou independentes): que disciplinam matéria de sua competência, mas ainda não contempladas por lei (art. 84, VI da CF/88). Obs.: Há certa divergência com relação a adoção dos regulamentos autônomos. Prevalece o entendimento de que esse regulamento não é admitido em nosso ordenamento jurídico. O regulamento por ser inferior à lei, pode apenas completá-la ou explicitá-la não inovando o ordenamento jurídico. O Congresso Nacional pode sustar os atos que exorbitem o poder regulamentar (art. 49, V da CF/88). Poder Disciplinar É o poder que a Administração possui para aplicar sanções e apurar infrações cometidas por funcionários públicos e por particulares que mantenham relação de sujeição específica com a

9 Administração. É um poder vinculado ao dever da Administração em punir funcionários que infringiram as suas regras, após a comprovação obtida através de um procedimento administrativo devidamente instaurado, mas é discricionário em relação à escolha da melhor pena cabível à gravidade do caso em concreto. Constatada a infração o superior deve punir o subordinado, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do Código Penal). Poder Hierárquico É o poder que a Administração detém de organizar-se estruturalmente em órgãos, entes e departamentos, dentro da forma prescrita em lei, ante a necessidade de repartir as suas funções para um melhor desempenho de suas atribuições. Deste poder decorrem várias prerrogativas para a Administração e que devem ser exercidas dentro do âmbito legal, como: editar atos normativos de efeitos internos; dar ordens e controlar a atividade dos órgãos e entidades subalternas; delegar e avocar atribuições não privativas. QUESTÕES 1. O exercício do poder discricionário pode concretizar-se tanto no momento em que o ato é praticado, bem como posteriormente, como no momento em que a administração decide por sua revogação. 2. A conduta abusiva da administração pode ocorrer quando o servidor atua fora dos limites de sua competência ou quando, embora dentro de sua competência, ele se afasta do interesse público exigido legalmente. 3. Encontra-se dentro do poder regulamentar do presidente da República a edição de decreto autônomo para a criação de autarquia prestadora de serviço público. 4. A aplicação de pena disciplinar tem, para o superior hierárquico, o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a administração pública. 5. Exemplifica adequadamente o exercício de poder disciplinar por agente da administração a emissão de ordem a ser cumprida pelos agentes subordinados. Julgue o item seguinte, relativo ao ato administrativo. 6) É proibido delegar a edição de atos de caráter normativo. Julgue o item seguinte, relativo ao ato administrativo. 7) Ao delegar a prática de determinado ato administrativo, a autoridade delegante transfere a titularidade para sua prática. Julgue o item seguinte, relativo ao ato administrativo.

10 8) Decretos não são considerados atos administrativos. O servidor responsável pela segurança da portaria de um órgão público desentendeu-se com a autoridade superior desse órgão. Para se vingar do servidor, a autoridade determinou que, a partir daquele dia, ele anotasse os dados completos de todas as pessoas que entrassem e saíssem do imóvel. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. 9) Na situação apresentada, a ordem exarada pela autoridade superior é ilícita, por vício de finalidade. 10 O Poder Judiciário tem competência para apreciar o mérito dos atos discricionários exarados pela administração pública, devendo, no entanto, restringir-se à análise da legalidade desses atos. Acerca dos poderes administrativos, julgue os itens a seguir. 11 O excesso de poder é a modalidade de abuso de poder nas situações em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu. 12 A inércia do administrador ao não adotar conduta comissiva prevista em lei é ilegal em função do poder-dever de agir da administração pública, caso em que é inaplicável a reserva do possível. Pedro, após ter sido investido em cargo público de determinado órgão sem a necessária aprovação em concurso público, praticou inúmeros atos administrativos internos e externos. Tendo como referência essa situação hipotética, julgue o item que segue. 13 Atos administrativos externos praticados por Pedro em atendimento a terceiros de boa-fé têm validade, devendo ser convalidados para evitar prejuízos. GABARITO 1 C; 2 C; 3 E; 4 C; 5 E; 6 C; 7 E; 8 E; 9 C; 10 E; 11 E; 12 E; 13 C