AULA A decadência tributária está arrolada no CTN como causa de extinção do crédito tributário:

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Tributário / Aula 25 Professor: Mauro Luís Rocha Lopes Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 25 1 CONTEÚDO DA AULA: Extinção do crédito tributário: decadência e prescrição. Extinção do crédito tributário (cont.) Decadência A decadência tributária está arrolada no CTN como causa de extinção do crédito tributário: Art Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência; Especialmente, a decadência é tratada no art.173 do CTN. A decadência é a perda do direito de constituir o crédito em razão da omissão do Fisco na realização do lançamento dentro prazo legal. Ocorrido o fato gerador inaugura-se o vínculo obrigacional, surgindo para o Fisco a faculdade de constituir o crédito com a liquidação do vínculo. Tal faculdade deve ser exercida dentro do prazo que ora se estuda. Como o crédito é indisponível, uma vez operada a decadência deve ser instaurado processo administrativo para apuração de responsabilidade da autoridade omissa (art.142, parágrafo único, do CTN: atividade de lançamento é obrigatória). 1 Aula ministrada em 10\07\2014.

2 Como a decadência é perda do direito de constituir o crédito, percebe-se desde logo que a decadência está mal situada no rol do art.156 do CTN, pois a extinção do crédito pressupõe a sua existência. A doutrina afirma que a decadência ficaria mais bem posicionada nas causas que excluem o crédito, impedindo a sua constituição. A decadência é matéria reservada à lei complementar, na forma do art.146, III, b, da Constituição. O Supremo já ratificou essa orientação através da súmula vinculante n. 08: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. "Ementa: (...) As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. (...) O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias." RE , Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em , DJe de Decadência é matéria de ordem pública e pode ser conhecida de ofício pelo juiz, em qualquer fase do processo. Da mesma maneira, pode e deve a autoridade administrativa reconhecer a decadência, deixando de realizar o lançamento quando verificar a superação do prazo para tanto. O art.173 do CTN contém a seguinte redação: Art O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Termo inicial: A regra geral para a contagem do início do prazo decadencial está no inciso I do art.173. O CTN dá ao Fisco uma carência inicial, que corresponde ao período

3 entre a data do fato gerador e o que falta para terminar o ano em que ele ocorreu. No primeiro ano em que surge para a Fazenda o direito de constituir o crédito não há prazo decadencial correndo. Exemplo: o fato ocorreu em março de O Fisco está autorizado, desde março de 2014, a constituir seu crédito, mas até o fim do ano de 2014 a decadência não começou a fluir. Em 1º de janeiro de 2015 o prazo decadencial começa a correr. Assim, o prazo decadencial sempre irá começar a fluir no dia 1º de janeiro. Exemplo com relação ao IPTU: º/01 1º/01 Fato gerador Imagine-se que determinado contribuinte não recebeu a notificação para pagamento do IPTU. O Fisco terá, no caso do exemplo, até 31 de dezembro de 2015 para constituir o crédito relativo ao IPTU de No dia 01º de janeiro de 2016 o direito do Fisco de constituir o crédito será alcançado pela decadência. O parágrafo único estabelece um novo termo inicial para a decadência: a data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Utilizando-se o exemplo acima do IPTU, se o contribuinte tivesse sido notificado em 10/07/2010 para apresentar a planta do imóvel, pois o Município verificou que não processou o lançamento porque não tinha a dimensão do imóvel. O contribuinte está sendo notificado de medida preparatória indispensável ao lançamento e, nesse caso, o prazo decadencial tem início antecipado para a data da notificação, em 10/07/2010. Se a Fazenda não finalizar o lançamento, seu direito terá sido alcançado pela decadência em 10/07/2015. O que ocorreria se a medida preparatória for tomada quando já estiver em curso o prazo decadencial, por exemplo: se a notificação do contribuinte para apresentar a planta do imóvel ocorresse em maio de 2012? R.: O CTN não é explícito a respeito, mas a doutrina considera adequado o entendimento de que o parágrafo único só tem efeito de antecipar o início do prazo, ou seja, se a notificação da medida preparatória indispensável ao lançamento for realizada no primeiro ano em que o lançamento poderia ter sido realizado o termo inicial da decadência se antecipa.

4 Conclui-se que as normas que definem o termo inicial da decadência do inciso I e do parágrafo único são excludentes entre si, isto é, a que anteceder primeiro exclui a outra. Sobre o inciso II, observe-se o seguinte exemplo: o contribuinte questionou judicialmente a constituição de um crédito inscrito em dívida ativa e com execução fiscal em curso. Afirmava que a notificação não foi enviada corretamente. Anulou-se a constituição do crédito. Nesse caso, na forma do art.173, II, do CTN, o prazo decadencial inicia-se da data da em que a decisão se tornar definitiva (trânsito em julgado). Note-se que a constituição foi anulada, no exemplo, por vício formal em razão de equívoco na notificação do lançamento. Aqui, ocorre um caso de reabertura de prazo decadencial. Pergunta de sala de aula: se quando da realização do novo lançamento surgir uma nova lei interferindo na relação? R.: ela não se aplica, por força do art.144, do CTN o lançamento se reporta à lei vigente na data da ocorrência do fato gerador. (Lembre-se das exceções do art.144 do CTN ver aulas anteriores). Pergunta de sala de aula: O inciso II exige que o vício formal tenha sido reconhecido em juízo? R.: não, a decisão pode ser administrativa ou judicial. Exemplo: imagine-se que o contribuinte alegue incompetência da autoridade administrativa que efetuou o lançamento anteriormente. O contribuinte tem seu pedido acolhido somente na última instância administrativa. A autoridade competente tem mais cinco anos para efetuar a realização do lançamento a partir da data em que se tornar definitiva a decisão. Em que momento se considera constituído o crédito e efetivamente efetuado o lançamento? R.: O lançamento se considera realizado na data da notificação do sujeito passivo. A decadência deixa de correr quando o Fisco, dentro dele, notifica o sujeito passivo do lançamento. A abertura da fase litigiosa do lançamento com impugnação por parte do contribuinte não tem relevância para a decadência. A constituição definitiva do crédito ocorre quando o lançamento não puder mais ser discutido na via administrativa pelo contribuinte. A constituição definitiva do crédito marca o início da prescrição. A constituição do crédito inicial afasta a decadência. Entre esses dois momentos (constituição do crédito e constituição definitiva do crédito) não corre decadência ou prescrição. No âmbito do IPTU, segundo o STJ, o envio do carnê ao contribuinte equivale à notificação do lançamento e, portanto, a decadência encontra-se superada nesse momento: O contribuinte do IPTU é notificado do lançamento pelo envio do carnê ao seu endereço (sumula 397, STJ).

5 Tributo sujeito a lançamento por homologação e decadência O tributo sujeito a lançamento por homologação tem a decadência, já estudada, regrada pelo art.150, 4º, do CTN, segundo o qual o Fisco tem 05 anos para apurar a correção do pagamento antecipado pelo obrigado. Expirados os cincos anos, considera-se feita a homologação tácita, constituído e extinto o crédito, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. Nesse caso, o Fisco não perde o direito de constituir o crédito, pois quando homologa tacitamente ele constitui. O que ele perde é o direito de apurar diferença entre aquilo que o contribuinte depositou e o que a Fazenda entende que seria devido pelo contribuinte. Só se pode falar em homologação tácita nos casos em que tenha ocorrido o pagamento. Caso não tenha sido antecipado qualquer valor ou se comprove a fraude, o dolo ou a simulação aplica-se a regra geral do art.173, I, do CTN. Note-se que uma forma de contagem exclui a outra. Débito declarado e não pago e decadência Geralmente, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte é obrigado a, além de efetuar o pagamento antecipado, declarar ao Fisco o valor apurado. Se o contribuinte apresentar a declaração e não efetuar o pagamento, aplica-se a regra do art.173, I, do CTN. Da mesma forma, se o Fisco não concordar com o valor declarado pelo sujeito passivo. Na hipótese de a Fazenda concordar com a quantia declarada não há se falar em decadência; tanto a jurisprudência e a lei brasileira consideram que a declaração do débito pelo sujeito passivo constituiu, por si, o crédito, afastando a necessidade de formalização de lançamento: Súmula 436 do STJ: A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. Para efeitos de início de prazo decadencial a data da declaração é irrelevante. Quer o sujeito tenha declarado quer não, o termo a quo do prazo decadencial será sempre, na regra geral, no primeiro dia do exercício seguinte ao do fato gerador.

6 O contribuinte que faz o depósito judicial equivale ao contribuinte que declara o débito. Exemplo: ao invés de o contribuinte de tributo sujeito a lançamento por homologação antecipar o pagamento, ele deposita judicialmente. Tal depósito afasta a necessidade de pagamento para prevenir a decadência, pois ele já tem o efeito constitutivo naquele valor depositado. (Posição do STJ). Note-se: se a suspensão da exigibilidade decorre de liminar e não de depósito, o Fisco tem que constituir o crédito. Prescrição tributária A prescrição está arrolada no CTN como causa de extinção do crédito tributário: Art Extinguem o crédito tributário: V - a prescrição e a decadência; Especificamente, a prescrição é tratada no art.174 do CTN. No Direito Civil a prescrição fulmina a pretensão e não a relação de direito material. Para o Direito Tributário, no entanto, se a prescrição é causa de extinção do crédito é também do próprio vínculo. A prescrição é irrenunciável e, portanto, o pagamento de crédito prescrito é pagamento indevido que gera direito à repetição. Pelo mesmo motivo, a confissão de dívida depois de ocorrida a prescrição é irrelevante. O reconhecimento da prescrição pode ser de ofício pelo magistrado, a teor do art.219, 5º, do CPC 2, plenamente aplicável à esfera tributária. O que afirmou sobre a reserva de lei complementar para a decadência, afirma-se para a prescrição. Prosseguindo, dispõe o art.174 do CTN: Art A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; Lcp nº 118, de 2005) (Redação dada pela 2 CPC. Art º. O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

7 II - pelo protesto judicial; III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. O prazo prescricional tem início com a constituição definitiva do crédito, que pode ocorrer quando o contribuinte exaure a instância administrativa e sai derrotado; quando deixe expirar o prazo para percorrer a instância do contencioso administrativo; quando faça a declaração de débito que constitua o crédito. Em que momento considera-se inaugurado o prazo da prescrição tributária? Na data em que o Fisco recebe a declaração? R.: Depende do momento em que ela foi apresentada: se antes ou depois do vencimento. A prescrição e a ação correm juntas, segundo o princípio da actio nata. Não é possível que a prescrição flua se o credor não tiver o direito de ação. Por isso a prescrição só passa a correr da constituição definitiva do crédito. Exemplo: Com relação ao IR, o contribuinte tem até o dia 30 de abril para apresentar a declaração e pagar o imposto. Imagine-se que o contribuinte apresente a sua declaração, constando débito, no dia 25 de abril. O prazo que o Fisco tem para cobrar o crédito apurado na declaração começa a correr no dia 25 de abril? Não, pois ele ainda não tem ação para cobrá-lo, já que o vencimento ainda não ocorreu. Agora, se no dia 01 de maio apura-se o não pagamento, aí sim passa o Fisco a poder exigir o seu crédito. Então, se a declaração é recebida antes do seu vencimento, o termo inicial da prescrição é o dia seguinte do vencimento, pois é quando se apura a falta do pagamento. Todavia, se contribuinte deixa expirar o prazo e no dia 10 de maio faz a declaração constando saldo de imposto a pagar e não paga. A prescrição começa a correr no dia em que o Fisco receber a declaração. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. RELEVÂNCIA DO MOMENTO DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE DÉBITO, SE ANTES OU DEPOIS DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. AFASTAMENTO DA MULTA IMPOSTA COM BASE NO ART. 538 DO CPC. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA INTEGRALIZAÇÃO DO JULGADO. 1. Discute-se nos autos o termo a quo do prazo prescricional quando o crédito tributário é constituído via declaração de débito entregue pelo contribuinte. Sobre o tema está Corte já se manifestou, inclusive em sede de recurso especial repetitivo (REsp /SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de ), no sentido de que o crédito tributário constituído via declaração pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação ou da entrega da declaração, se esta ocorrer após o vencimento da obrigação, fixando, a partir daí, o termo inicial do prazo prescricional. 2. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que ele tratou do termo a quo da prescrição apenas em relação à data de

8 vencimento das obrigações tributárias objeto das declarações entregues, deixando, contudo, de se manifestar sobre a existência de declarações entregues após a data de vencimento. 3. Cumpre afastar a multa aplicada na origem, eis que as alegações formuladas nos aclaratórios não possuíam cunho protelatório e visavam, também, o prequestionamento da questão federal para possibilitar o aviamento de recurso especial. Nesse sentido, confira-se o teor da Súmula n. 98 desta Corte, in verbis: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". 4. Constatada a deficiente prestação jurisdicional conferida na origem, devem os autos retornarem ao Tribunal a quo para novo julgamento dos embargos de declaração, sanando os vícios oportunamente alegados pela embargante, sobretudo porque as questões de ordem fático probatória não podem ser analisadas em sede de recurso especial e nem, ainda, aquelas não prequestionadas no acórdão recorrido. 5. Recurso especial provido para afastar a multa do art. 538, parágrafo único do CPC, e para determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios opostos pela ora recorrente. (REsp /TO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 23/08/2011) Interrupção do prazo prescricional art.174, parágrafo único, CTN I pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal. O STJ entende que deve ser aplicada a retroação prevista no CPC no art.219, 1º 3, ou seja, a interrupção retroage à data da propositura da ação. Só não retroage quando a demora é imputável exclusivamente ao Fisco. O despacho que ordenar a citação mantém a prescrição interrompida. Ela pode retomar o seu curso durante o processo na forma de prescrição intercorrente. II pelo protesto judicial. Raramente ocorre. Trata-se de medida cautelar específica, cujo objetivo é conservar o direito. O protesto interrompe a prescrição, mas faz o prazo voltar a fluir imediatamente porque o direito ainda não foi exercido. Só cabe uma interrupção pelo protesto. III por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor. Trata-se de disposição imprópria, pois a mora na seara tributária é automática, ocorrendo na data do vencimento. IV por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor. Exemplos: pedido de parcelamento uma vez deferido o parcelamento também há suspensão do prazo, por previsão do art.151 do CTN. Descumprido o parcelamento, a prescrição volta a correr do zero. Note-se: quando o contribuinte entra com ação consignatória do pagamento sendo julgada improcedente, considera-se a data da propositura da consignatória como termo interruptivo da prescrição. 3 CPC. Art º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.