CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA

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1 CONSTITUIÇÃO E DEMOCRACIA Por André Cordelli Alves Formado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito Civil pela PUC/SP e Doutorando em Direito Civil pela PUC/SP. 1 Introdução 1.1 Escopo do trabalho e abordagem do tema No presente artigo, procuraremos discutir, ainda que de forma breve, os conceitos de democracia e Constituição, assim como verificar qual a relação que pode ser estabelecida entre ambos, a fim de respondermos à seguinte questão: está a noção de Constituição necessariamente ligada à de democracia? Para tanto, apresentaremos os conceitos de Constituição e de Poder Constituinte, com menção às suas principais características e singularidades, fazendo-se referência à idéia de soberania popular e de nação de Sieyès; na seqüência, devemos abordar a concepção de democracia, com seus princípios básicos, ao que retomaremos as idéias de soberania popular e participação popular no poder, e sua divisão clássica entre democracia representativa e democracia participativa, conceitos estes que pretendemos tratar em tópico próprio. Por fim, traremos à discussão o conceito de Estado Democrático de Direito, ao que será mencionada a evolução histórica observada a partir do Estado Liberal, característico do século XVIII, passando pela sua decadência a partir do início do século XX, culminando com sua passagem para o denominado Estado Social, marcado pela Constituição de Weimar de Constituição A palavra constituição apesar de poder assumir diversos significados, deverá ser tratada aqui no seu sentido de lei fundamental de um Estado, lei esta que organiza juridicamente o Estado por ela regulado. Nesse sentido, uma Constituição estatal poderá ser classificada, em materiais ou formais; dogmáticas ou históricas; imutáveis, rígidas, flexíveis ou semirrígidas; analíticas ou sintéticas e ainda em escrita ou não-escrita e democrática ou outorgada, sendo estas últimas duas classificações as que mais nos interessam nesse momento.

2 Como escrita, deverá ser classificada a constituição positivada, ou seja, sistematizada em um texto escrito por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes, seu modo de exercício e limites de atuação, os direitos fundamentais (políticos, individuais e sócioeconômicos) 1. Canotilho 2 a denomina de constituição instrumental, ao que aponta seu efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e publicidade. Já nãoescrita, será a Constituição cujas normas não constam em um texto escrito, sistematizado, baseando-se estas nos costumes, jurisprudência, convenções, etc, podendo ser mencionada a título de exemplo a Constituição inglesa, ao que afirma Jorge Miranda 3 que: Diz-se muitas vezes que a Constituição inglesa é uma Constituição não escrita (unwritten Constitution). Só em certo sentido este asserto se afigura verdadeiro: no sentido de que uma grande parte das regras sobre organização do poder político é consuetudinária; e, sobretudo, no sentido de que a unidade fundamental da Constituição não repousa em nenhum texto ou documento, mas em princípios não escritos assentes na organização social e política dos Britânicos. Democráticas, por sua vez, serão as Constituições que se originam a partir da participação popular, de forma direta, ou mesmo através de representantes eleitos; no outro extremo, serão outorgadas aquelas elaboradas e impostas sem a participação popular, mas sim diretamente pelo rei, imperador, presidente, ditador, etc. Dessa forma, para tratar do tema a que nos propusemos Constituição e Democracia far-se-á imprescindível a menção à noção de poder constituinte, por vincular-se este diretamente à idéia de democracia, desde que, por razões óbvias, adeque-se aos pressupostos exigidos para o que poderíamos chamar de a elaboração de uma Constituição democrática. 2.1 Poder Constituinte Poder constituinte deve ser visto como aquele poder conferido ao povo de dar-se uma Constituição, o que traz à tona a distinção traçada originalmente na obra de Sieyès 4 entre Poder Constituinte e Poder Constituído, sendo a idéia da existência de um Poder Constituinte o suporte lógico da idéia de Constituição, ou seja, é a justificativa da superioridade da Constituição, que, derivando do Poder Constituinte não pode ser modificada pelos poderes constituídos, porque estes são obra daquele, por intermédio da própria Constituição 5. 1 SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1ª ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2002.p CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, p MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4ª ed. Coimbra: Coimbra editora, 1990, t. 1. p Emmanuel Joseph Sieyès ( ) é o autor do livro Qu est-ce que le tiers État? (O que é o terceiro Estado?), onde define a burguesia como titular do poder constituinte. 5 FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. O Poder Constituinte. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 13.

3 De acordo ainda com Sieyès 6, é a nação quem deve titularizar mencionado poder, nação esta, entretanto, que não pode ser confundida com o conjunto de homens que a compõe, num determinado momento histórico, ou seja, para o autor, o conceito de nação encarna a permanência de uma comunidade, o que acaba por contrapor os interesses da nação, com os interesses dos homens em um determinado momento histórico. Entretanto, modernamente, podemos afirmar que a titularidade do Poder Constituinte é exercida pelo povo, conceito este mais abrangente do que o de nação, o que nos traz a idéia de soberania popular. Distingue-se ainda o Poder Constituinte em originário e derivado, sendo o primeiro, aquele que estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Pelo fato de tratar-se de suporte lógico de uma Constituição que deverá ser hierarquicamente superior ao restante do ordenamento jurídico, não poderá, em regra, ser modificado pelos poderes constituídos sendo, portanto, mencionado Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo. 7 Dessa forma, será o Poder Constituinte autônomo, uma vez que não está condicionado pelo direito anterior; ilimitado, por não dever respeito aos limites impostos pelo direito positivo anterior e incondicionado, pois não está sujeito a qualquer forma prefixada, não devendo seguir qualquer procedimento anteriormente determinado. Já o Poder Constituinte derivado está previamente inserido na Constituição, sujeitando-se, portanto, às limitações anteriormente impostas, assim como ao controle de constitucionalidade; nesse sentido, diversamente do Poder Constituinte originário, é subordinado e condicionado, pelo fato de encontrar-se limitado pela própria Constituição, devendo seu exercício seguir regras previamente estabelecidas pelo Poder Constituinte originário. Por tratar o presente artigo da relação existente entre Constituição e democracia, devemos verificar o significado da idéia de Constituição legítima, no sentido de apoiar-se na vontade soberana do povo. No sentido acima exposto, o conceito de legitimidade está dissociado do de legalidade, ou seja, o conceito de legalidade estará sempre ligado à idéia de conforme o direito positivo, ao passo que o conceito de legítimo refere-se ao consenso daqueles que estão subordinados à determinada lei, sendo a legitimação, portanto, a conquista direta ou indireta da aceitação dos governados 8, o que se liga diretamente com a noção de eficácia, uma vez que 6 Nesse sentido afirma Manuel Gonçalves Ferreira Lima, em O Poder Constituinte, ao citar Sieyès, ao que conclui à pág. 13 da obra citada que: O Poder Constituinte, portanto, pertence à nação, e manifesta a vontade dela, logicamente no estabelecimento das instituições que vão governar a comunidade. 7 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas, p FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Ob. cit. p. 48/49.

4 antes de se operar esse processo de legitimação, não ocorre a eficácia, não se implementa a condição de eficácia 9. Entretanto, apesar de Constituição legítima ser aquela fundada na vontade soberana do povo, não podemos afirmar que uma Constituição democrática assim o será pelo simples fato de ter sido criada por meio de uma Assembléia Constituinte livre e soberana; mas, em assim o sendo, somente teremos uma Constituição democrática em sua origem, mas não necessariamente em seu conteúdo. Deverá, portanto, uma Constituição dita democrática, expressar valores que assim o sejam, permitindo a efetiva participação popular no processo de poder, através de mecanismos como o veto popular, a iniciativa popular para a elaboração de leis, o referendo popular, etc. Por outro lado, como bem leciona o professor José Afonso da Silva 10, há de ser o meio pelo qual se refaça o pacto político-social, buscando o real restabelecimento dos três equilíbrios primordiais que constituem o objetivo de um regime democrático: a) o equilíbrio entre o poder estatal e os direitos fundamentais do Homem, tomada a expressão no sentido mais amplo, que abrange os direitos individuais (liberdades públicas), os direitos políticos e de nacionalidade e os direitos econômicos, sociais e culturais; b) o equilíbrio entre o poder central e os poderes estaduais e municipais (equilíbrio federativo); c) o equilíbrio entre os poderes governamentais, com respeito às prerrogativas dos Poderes Legislativo e Judiciário, a fim de que o Poder Executivo se contenha nos limites de observância dos direitos democráticos. Para o que nos interessa mais diretamente no desenvolvimento do presente artigo, mister se faz esmiuçarmos o conceito de Poder Constituinte, verificando qual a relação que pode ser estabelecida entre este e o conceito de democracia adiante exposto. Temos, portanto, que verificar quais as formas democráticas de exercício do Poder Constituinte, as quais, somente poderão ser assim conceituadas, uma vez realizadas através de procedimentos populares, podendo ser divididos, basicamente, em quatro mencionadas formas democráticas: (i) exercício direto, ou seja, a criação da Constituição pela própria população, e não através de representante eleitos para tanto, devendo o projeto de Constituição preparado pelo governo ser submetido diretamente ao referendo popular, sem a necessidade de sua aprovação por uma Assembléia Constituinte; (ii) exercício indireto, no qual a aprovação de uma nova Constituição dar-se-á pelo povo, mas através de representantes eleitos para compor a Assembléia Constituinte; (iii) exercício por forma mista, sendo este um modo popular de elaboração da Constituição que combina a forma representativa com a participação direta do povo, devendo uma Assembléia eleita por este elaborar um projeto de Constituição 9 Idem. 10 SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 70.

5 que deverá ser posteriormente aprovado por referendo popular; (iv) exercício pactuado, que na história apresenta exemplos de duas naturezas. Um primeiro corresponde a uma forma híbrida ou ambígua da titularidade do poder constituinte, em que os documentos constitucionais eram formados por meio de pactos entre o Rei e representantes da sociedade... Outra forma consensual de exercício do poder constituinte é a dos pactos entre Estados ou províncias que conduzem à reunião de um congresso, assembléia ou convenção que estabeleça uma nova forma de Estado por meio de um procedimento federal Democracia Democracia é conceito histórico. Não sendo por si um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do Homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva também na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do evolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia não é mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da História. 12 A importância que ganha o conceito de democracia, e sua relação com o tema ora proposto, refere-se ao fato de que a idéia de Constituição democrática, está intimamente ligada à noção de que o poder reside e deve ser exercido pelo povo, fundando-se o conceito de democracia em dois princípios básicos, quais sejam, (i) a soberania popular e (ii) a participação do povo no poder. O conceito de democracia pode ser dividido em três classificações, de acordo com seu exercício; a democracia poderá ser direta, quando exercida diretamente pelo povo, elaborando leis, administrando e julgando; será indireta ou representativa quando o povo outorga os poderes que lhe são inatos, aos representantes eleitos para determinados fins; por fim, temos a democracia semidireta, que nada mais é do que democracia representativa, com alguns institutos de participação direta do povo nas funções de governo. 3.1 Democracia Representativa A noção de democracia representativa vem necessariamente ligada à de eleições, através das quais deverá o povo escolher os representantes que exercerão os poderes que lhe foram outorgados, em nome daqueles que os elegeram Idem. p Ibdem. p Nesse sentido, afirma o professor José Afonso da Silva que: A eleição consubstancia o princípio da representação, que se efetiva pelo mandato político representativo, que constitui situação jurídico-política com base na qual alguém, designado por via eleitoral, desempenha uma função político-governamental na democracia representativa.

6 Diz-se que o mandato é representativo, em oposição ao denominado mandato imperativo que vigorou anteriormente à Revolução Francesa, de acordo com o qual seu titular vinculava-se aos seus eleitores, cujas instruções deveria seguir nas assembléias parlamentares. O mandato representativo pode ser afirmado como criação do Estado burguês de cunho liberal, como uma forma de manter de certa forma segregados Estado e sociedade, tornando, dessa forma, abstrata a relação entre governo e povo, uma vez que aquele eleito para representar seus eleitores, não ficava à este vinculado, por não tratar-se de uma relação obrigacional. Dessa forma, verifica-se que, apesar de eleitos pelo povo, seus representantes estariam de certa maneira distante destes, uma vez que, após eleitos, não poderia o eleitor influir diretamente na vida política de seu representante; entretanto, podemos afirmar que a evolução do processo democrático acaba por incorporar outros elementos na democracia representativa que estreitam os laços entre representante e representado, o que se observa por meio de uma imprensa livre, sindicatos, partidos políticos, etc. 3.2 Democracia Participativa Em primeiro lugar, devemos tomar como premissa, a idéia de que democracia participativa caracteriza-se pela participação direta do povo no poder, ou seja, não há que falarse em eleição ao tratar do tema, uma vez que um conceito exclui o outro. Dessa forma, a democracia participativa em seu conceito clássico, deverá ser vista como aquela exercida diretamente pelo povo, e não através de representantes eleitos; portanto, a soberania popular, no sentido de que o poder emana do povo, atinge aqui seu ápice. É certo ainda que mencionada forma de participação popular no poder figura atualmente como reminiscência histórica, até pela sua inviabilidade prática em grande parte dos Estados modernos; há, entretanto, diversas formas de participação direta do povo na vida política de determinado Estado, sem que seja afastada a noção de democracia representativa mas, pelo contrário, a estimule e reforce, tais como a iniciativa legislativa de origem popular; o referendo e o veto popular; a revocação e mesmo a ação popular. 4 Estado Democrático de Direito Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil Preâmbulo da Constituição Federativa do Brasil de 1988.

7 A atual Constituição brasileira estabelece em seu preâmbulo parte que precede o texto articulado das Constituições o objetivo da Assembléia Constituinte de instituir um Estado Democrático, com a destinação precípua de assegurar valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. O conceito de Estado de Direito surge como expressão jurídica da democracia liberal, possuindo como objetivo primordial, o estrito cumprimento do principio da legalidade, de acordo com o qual toda a atividade estatal deveria estar submetida à lei. Entretanto, como é sabido, mencionada concepção liberal pós-absolutismo, mostrou-se insuficiente para atender aos anseios de uma sociedade cada vez mais massificada, na qual a pregada igualdade ganhou contornos meramente formais. Dessa forma, com a concepção de que somente é direito aquilo que está positivado, ou seja, o direito escrito, destituído de qualquer valor ou conteúdo, atinge-se, sem dificuldade, uma concepção formalista do Estado de Direito ou mesmo Estado Formal de Direito, servindo, também, a interesses ditatoriais, atingindo seu ponto extremo, principalmente no início do século XX, sendo marco de seu fim, a Constituição de Weimar de A partir, portanto, da mencionada Constituição de Weimar, verifica-se uma gradual transformação do Estado Liberal em Estado Social de Direito, onde procurou-se compatibilizar o crescente capitalismo com o bem-estar social coletivo. Afirma nesse sentido José Afonso da Silva que: Mas, ainda é insuficiente a concepção do Estado Social de Direito, mesmo que, como Estado Material de Direito, revele um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem-estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana. Sua ambigüidade, porém, é manifesta. Primeiro porque a palavra social está sujeita a várias interpretações... Em segundo lugar, o importante não é o social, qualificando o Estado, em lugar de qualificar o Direito... Por tudo isso, a expressão Estado Social de Direito manifesta-se carregada de suspeição, ainda que se torne mais precisa quando se lhe adjunta a palavra democrático, como fizeram as Constituições da República Federal da Alemanha e da República Espanhola, para chamá-lo Estado Social e Democrático de Direito. 15 Entretanto, mencionadas concepções de Estado Liberal e Estado Social não estão necessariamente designando Estado Democrático, o qual se funda no principio da soberania popular já exposto, de acordo com o qual o poder deve emanar do povo e ser por este exercido. 5 Conclusão Neste artigo, buscamos traçar um paralelo entre as noções de democracia e Constituição, apresentando seus caracteres principais. 15 SILVA, José Afonso da. Ob. cit. p. 118/119.

8 Procuramos ainda, estabelecer o conceito de Estado Democrático de Direito, deixando claro que somente o será aquele Estado fundado na soberania popular. Dessa forma, pretendemos encerrar o artigo ora escrito, com a menção ao texto Norma Básica, Contitución e Decisión por Mayorias 16 de Francisco J. Laporta, no qual o autor faz a distinção entre uma Constituição de raízes democráticas e uma norma jurídica de máxima hierarquia de um regime não democrático. No mencionado texto, Francisco Laporta conclui mencionando o que poderíamos denominar decisão coletiva de apoio e aceitação de algumas normas, ou seja, quando, diante de uma situação, podemos afirmar que o povo decide, então podemos dizer que nos encontramos diante de uma sociedade regida por uma lei fundamental democrática; entretanto, caso o contrário ocorra, então podemos afirmar que se trata de uma lei de máxima hierarquia, mas não de uma lei democrática. Dessa forma, a argumentação de Francisco Laporta coaduna-se com tudo quanto procuramos demonstrar no decorrer do presente artigo, ou seja, a diferença entre uma Constituição democrática e a lei fundamental de uma ordem autoritária reside no fato de que a primeira exprime o princípio da soberania popular, enquanto a segunda não. Por fim, o autor afirma que a soberania do povo é um conceito que se cristaliza historicamente em torno da idéia de liberdade política, ao que invoca Kant, a fim de explorar a idéia de uma Constituição democrática em função do mencionado princípio da soberania popular. Portanto, concluímos o presente artigo, com a idéia central de que Constituição e democracia não devem necessariamente andar unidas mas, ao juntarmos essas figuras, devemos, necessariamente, trazer à tona o princípio de soberania popular. Bibliografia CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. O Poder Constituinte. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, LAPORTA, Francisco J. Norma Básica, Constitución y Decisión por Mayorias. In Constitucion: problemas filosóficos. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, MIRANDA. Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4ª ed. Coimbra: Coimbra editora, 1990, t LAPORTA, Francisco J. Norma Básica, Constitución y Decisión por Mayorias. In Constitucion: problemas filosóficos. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2003.

9 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 a ed. São Paulo: Atlas, SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, SILVA, José Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. 1 a ed. São Paulo: Malheiros, 2002.